Sentencia Penal Nº 20/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 52/2006 de 19 de Enero de 2007

Encabezamiento

D.ª GRACIA CASTRO-VILLACAÑAS PEREZ

SECRETARIO DE LA SALA

ROLLO SALA: 52/2006

D. PREVIAS: 834/03

JDO. INSTR. Nº 5 -ALCORCÓN

SENTENCIA NUM: 20

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

D. ADRIAN VARILLAS GOMEZ

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

Dª MARIA PILAR ABAD ARROYO

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En Madrid a 19 de enero de 2007.

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Alcorcón seguida de oficio por delito de estafa, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. María Jesés Escribano Sierra; como acusación particular la mercantil Recreativos Hatuey S.A. representada por la procuradora Dª Fuencisla Gozalo Sanmillán y dirigida por el letrado D. Juan Antonio Gozalo de Apellaniz; y como acusado Jesus Miguel , con DNI NUM000 , mayor de edad, nacido el 3 de febrero de 1946, hijo de Julián y de Carmen, natural de Miguel Esteban (Toledo) y vecino de Alcorcón (Madrid), calle DIRECCION000 NUM001 . piso NUM002 letra f), sin antecedentes penales y en libertad por la presente causa de la que estuvo privado el día 23 de junio de 2003, sin perjuicio de posterior comprobación, representado por el procurador D. Miguel Zamora Bousa y defendido por letrado doña María Carmen Barberá Casanova ,y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248 y 249 del Código Penal , reputando como responsable del mismo en concepto de autor a Jesus Miguel , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando las penas de prisión de tres años, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. Debiendo, en concepto de responsabilidad civil, devolver a Recreativos Hatuey S.A. la cantidad de 24.040,48 euros.

La acusación particular, en igual trámite, consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248,249 y 250.6 y 7 del Código Penal , del que sería responsable Jesus Miguel de conformidad con lo establecido en el artículo 28 párrafo 1º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, procediendo imponerle la pena de prisión de cuatro años y multa de seis meses con una cuota de diez euros día, pago de costas, incluidas las correspondientes a la acusación particular, y a indemnizar a Recreativos Hatuey S.A. en 24.040,48 euros.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, interesó una sentencia absolutoria.

Hechos

De la apreciación de las pruebas practicadas RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA:

El ahora acusado Jesus Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, con ocasión de subarrendar la industria de hostería que, bajo en nombre Bar Cumbres Mayores, estaba instalada en un local sito en la calle Espada de Alcorcón, convino en junio del año 2000 con la mercantil Recreativos Hatuey S.A. el uso del local para la instalación y explotación de máquinas recreativas, actividad a la que se dedicaba la mercantil citada. A tal fin se suscribió un contrato de explotación conjunta y exclusiva con una duración de seis años, concluyendo el 13 de junio de 2006 estableciéndose, al margen del reparto de la recaudación, como contraprestación a cargo de Recreativos Hatuey S.A. por el derecho exclusivo el precio de un millón ciento sesenta mil pesetas a satisfacer al termino del contrato, pero abonándose a cuenta de él un millón de pesetas que recibió Jesus Miguel .

Como quiera que, pese a tratarse de un arrendamiento de industria, la actividad no estaba en funcionamiento, Jesus Miguel solicitó y obtuvo de Recreativos Hatuey S.A. la entrega de tres millones de pesetas para invertir en obras de reforma y decoración, obligándose a su devolución en 24 plazos aceptando a tal fin igual número de letras de cambio por importe cada una de 125.000 pesetas y vencimientos mensuales del 15 de agosto de 2000 al 15 de julio de 2002.

Jesus Miguel no inició actividad de explotación del Bar Cumbres Mayores no pagando, salvo la fianza inicial, la renta y resolviendo el contrato al cabo de un año mediante la devolución de las llaves al subarrendador, no llegando por tanto a instalarse máquina recreativa alguna por la mercantil Hatuey S.A. y tampoco por el acusado se devolvió el millón de pesetas percibido con causa en el contrato de explotación conjunta, ni se abonaron las letras aceptadas para la devolución del préstamo.

Fundamentos

PRIMERO. Los hechos declarados probados se han tenido como tales con causa en la prueba practicada en el acto del juicio oral, con observancia de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, apreciando las pruebas y las razones expuestas por la acusación y defensa, y por el propio acusado.

El Tribunal ha partido del derecho a la presunción de inocencia consagrado como derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución - artículo 11 de la Declaración Universal de las Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las libertades fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -, que, sintéticamente expuesto, supone que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley. Se requiere una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponda a la acusación y que desvirtúe racionalmente la presunción inicial al permitir declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

En el presente caso los hechos por lo que se refiere a las entregas de dinero, causa de la entrega, forma de devolución del préstamo de tres millones de pesetas, e incumplimiento por parte de Jesus Miguel tanto del contrato de explotación conjunta, toda vez que no llego ni a iniciar la actividad en el local, como de la devolución del préstamo, son extremos no controvertidos.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa que, con independencia de las circunstancias cualificantes, es objeto de imputación.

Son elementos configuradotes del delito de estafa, TS 2ª 8 de febrero y 25 de noviembre de 2002, los siguientes: 1. º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2.º) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifiesta, habiendo de tener la adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto. 3.º) Originación o producción de un error esencial, en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a si misma o a un tercero, son siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5º ) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 del CP entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose la incriminación a título de imprudencia. 6º ) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente con la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa, el dolo subsuquens, sobrevenido y no anterior, suponiendo el dolo característico de la estafa la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta.

En el ámbito de los negocios jurídicos la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido admitiendo y perfilando la figura del contrato criminalizado, puerta de la estafa cuando se constituye en mera ficción al servicio del fraude, a través del cual se crea un negocio vació que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno, TS 2ª 1-4-1985, 24-3-1992 y 13-5-1994. "En los denominados negocios civiles criminalizados el contrato se erige un instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Son contratos del orden jurídico privado civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerla definan la existencia del delito de estafa. Más ha de entenderse que este engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos, que realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente y no sobrevenida", TS. 2ª 30-5-1997, "lo fundamental es la actitud del sujeto activo. Si conoce desde el primer momento del contrato que no puede cumplir lo que por su parte ofrece o que, pudiendo hacerlo es su inequívoca voluntad no realizarlo, se estaría en el delito habida cuenta el enriquecimiento ilícito que pretende", TS 2ª 17-Nov-1997.

Descontando la existencia del engaño por la mera causación de un perjuicio, y siendo necesario moverse en el ámbito de lo psíquico, cobra especial importancia la prueba de indicios, al deducirse a posteriori de la conducta observada por el reo en la fase de ejecución en la que aparece un incumplimiento, TS 2ª 12 de mayo de 1998.

Nos encontramos en el presente caso con un incumplimiento total por parte de Jesus Miguel y ante una ausencia de explicaciones creíbles y acreditadas sobre los motivos por los que no llega a explotar el Bar Cumbres Mayores. En el plenario el acusado, como dijo también en la instrucción, expuso una situación, coincidente con los hechos, de crisis matrimonial teniendo que destinar el dinero al pago de deudas. Ni siquiera se ha probado la existencia de un proceso matrimonial iniciado o en ciernes con relación a junio del año 2000, ni que deudas se pagaron con el dinero recibido, que desde luego no fueron las del arrendamiento de industria.

Jesus Miguel ha expuesto que tenía necesidad de arrendar el Bar Cumples Mayores, por vencer el contrato de otro local que explotaba también como bar. Sin embargo Simón ha dicho como durante un año buscaba al acusado, para que le pagase la renta o devolviese las llaves, y le encontraba en el negocio que regentaba. Nada se ha probado, pese a que no entrañaba mayores dificultades para Jesus Miguel , en orden a solicitar el cambio de titular en la industria arrendada, licencias para las obras de acondicionamiento que pretendía realizar, proyectos, presupuesto, gestiones para reanudar los suministros básicos para la actividad, etc.

La conclusión a la que llega el tribunal a que el tiempo de la celebración del contrato de explotación y del contrato de préstamo, documentados ambos en igual fecha, Jesus Miguel no tenía ya intención o propósito alguno de explotar el negocio de hostelería, bar Cumbres Mayores en la calle Espada de Alcorcón, ocultando tal extremo buscando solo el beneficio precedente de las cantidades entregadas por Recreativos Hatuey S.A..

Como se ha dicho los hechos se subsumen en el delito de estafa previsto y penado en el artículo 248.1 del Código Penal rechazándose las cualificaciones propugnadas por la acusación particular.

La primera de ellas sería la sexta del artículo 250.1 , de especial gravedad referida al valor de la defraudación, como dato meramente cuantitativo desvinculado de los otros extremos a que se refiere el precepto citado. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido el límite en seis millones de pesetas, actualmente 36.060,73 euros, TS 2ª 8.2.2002, que no es alcanzado en el presente caso.

La otra circunstancia, atendiendo a las conclusiones formuladas y al informe emitido, se concretaría en el aprovechamiento de la credibilidad empresarial. La escasa instrucción y prueba practicada impide conocer las razones para otorgar al acusado un plus de credibilidad empresarial que haga singularmente reprochable su conducta, latiendo en la circunstancia séptima del artículo 251.7º la idea de un prevalitamiento que facilita la comisión del delito. En el caso enjuiciado la credibilidad empresarial se confunde con el engaño mismo, y por ende su apreciación agravada conculcaría el principio nos bis in idem.

TERCERO.- Del delito de estafa es responsable penal en concepto de autor, artículo 28 del Código Penal párrafo inicial, Jesus Miguel por su realización voluntaria y material.

CUARTO.- No concurren, ni en el hecho ni en la persona de Jesus Miguel , circunstancias modificativas de la responsabilidad. Concretamente la pena ha de individualizarse en atención a las circunstancias personales del culpable y a la gravedad del hechos, artículo 66 del Código Penal , completado con los extremos a que se refiere el artículo 249 : importe defraudado, quebranto económico, relaciones perjudicado- defraudador y medios empleados.

En el presente caso el importe defraudado coincidiría con el quebrante económico sin que se aprecien elementos para un singular reproche, lo que lleva a imponer la pena de prisión de un año, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

QUINTO.- Que toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños y perjuicios, artículo 116.1 del Código Penal , determinando el artículo 110 y siguientes el contenido de dicha responsabilidad que, en el presente caso y tal como se ha solicitado por las acusaciones, se concreta en la devolución del importe de las cantidades defraudadas que suman 24.040,48 euros

SEXTO.-Que las costas procesales vienen impuestas por la Ley a toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, artículo 123 del Código Penal , debiendo incluirse las correspondientes a la acusación particular. La doctrina general sobre dicho particular, establecida en sentencias del Tribunal Supremo de 26-11-1997, 16-7-1998, 15-9-1999, 12-2-2001,4-3-2002 , y con relación a los delitos públicos es que la condena en costas debe incluir como regla general las costas devengadas por la acusación particular, siendo su excepción la exclusión y será ésta, como apartamiento de la regla general, la que deberá motivarse, procediendo cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o supérflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, lo que no acontece respecto de la conducta procesal de la mercantil Recreativos Hatuey S.A.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Jesus Miguel como responsable en concepto de autor de un delito de estafa ya definido, sin que concurran circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal, a las penas de prisión de un año de duración, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de las costas procesales, con inclusión de las correspondientes a la acusación particular, y a indemnizar a Recreativos Hatuey S.A en 24.040,48 euros, que devengarán el interés previsto en el artículo 576.1 de la L.E.C ..

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad será de abono el tiempo que el condenado haya estado privado de libertad por la presente causa, sin habérsele computado en otra.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.