Sentencia Penal Nº 20/2010, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 50/2009 de 25 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

Juzgado de Instrucción nº 4 de Granada.-

Sumario Nº 3/09.-

Rollo nº 50/09.-

La Sección Primera de ésta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REY , la siguiente

- SENTENCIA Nº 20 -

Iltmos. Señores:

Presidente

D. Carlos Rodríguez Valverde.

Magistrados .

Dña. Rosa María Ginel Pretel .

Dña. Mª Maravillas Barrales León .

. . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada, a 25 de Enero de dos mil diez, vista en juicio oral y publico ante la Sección 1ª de esta Audiencia, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 Granada con el nº 3 de 2.009 por delito contra la libertad sexual, entre partes, el Ministerio Fiscal, y de otra Gabriel , de nacionalidad boliviana, nacido el día 15-06-1966, de estado civil casado, natural de Cochabamba (Bolivia), hijo de Félix y de Dolores, vecino de Granada, CALLE000 nº NUM000 , de oficio albañil, con pasaporte NUM001 , sin antecedentes penales, privado de libertad desde el 25 de Febrero de 2.009, representado por la Procuradora Dña. Olga Ávila Prat y defendido por la Letrada Dña. Ana Prieto Hermoso, habiendo intervenido en representación del Ministerio Fiscal el Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Osorio Carmona, y actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Rosa María Ginel Pretel, que expresa el parecer de esta Sala.-

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes diligencias fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Granada en virtud de denuncia presentada por Cristina , lo que dio lugar a la incoación de diligencias previas núm. 1.824/09 habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.-

SEGUNDO .- Llevadas a efecto las indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del tramite de sumario, que se incoó con el nº 3/09, se dicto auto de procesamiento y se remitieron las diligencias a esta Audiencia Provincial que confirmo la conclusión de sumario y abrió el juicio oral presentando las partes sus escritos de calificaciones provisionales.-

TERCERO .- Examinadas las pruebas propuestas, se dictó auto admitiéndose las pruebas propuestas por las partes, para el acto del juicio que se señaló el día 20 de Enero de 2.010.-

CUARTO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual del Art. 182 nº 1 y 2 en relación con el Art. 181 nº 2 del Código Penal , del que considera responsable en concepto de autor al procesado Gabriel , no habiendo concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó que se le condenase a la pena de ocho años de prisión, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, prohibición de aproximación y comunicación, con una distancia mínima de 300 metros de Juliana por tiempo de diez años, procediendo aplicarle el Art. 89 nº 1 del CP respecto de la sustitución de la pena de prisión por la expulsión y costas procesales, y que indemnice a Juliana en 12.000 euros por los daños morales causados, mas el interés legal del Art. 576 de la Lecivil.-

La defensa del referido acusado en sus conclusiones definitivas estimó que los hechos no eran constitutivos de delito alguno y solicitó la absolución para su defendido.

Hechos

UNICO .- Son hechos probados y así se declaran que el procesado Gabriel , mayor de edad, con pasaporte boliviano nº NUM001 , en situación irregular en territorio español, sin antecedentes penales, sobre las 17 horas del día 23 de Febrero de 2.009, se encontró casualmente a Juliana , a la que le propuso ir a su casa, que estaba cerca, accediendo la misma, llevándola el acusado cogida del brazo, y ya en el domicilio, se sentaron en el sofá y pasaron la tarde haciéndose caricias, y por la noche se acostaron juntos, dándole el acusado besos por el cuello a Juliana , y quitándole los pantalones y las bragas, la penetró vaginalmente hasta eyacular. Posteriormente se quedaron dormidos, despertando a la mañana siguiente, sobre las 7 horas, y el acusado le dijo a Juliana que él se iba a trabajar y que ella se fuera a su casa, cosa que hizo Juliana .

Juliana de 37 años de edad, tiene diagnosticado un retraso mental moderado, teniendo reconocido por el Equipo de Valoración y Orientación de Granada de la Consejería de Igualdad y Bienestar Social un grado de minusvalía psíquica del 63%, con una edad mental entre los cuatro y cinco años.

Fundamentos

PRIMERO .- A la relación de hechos probados se ha llegado habiendo partido del principio de presunción de inocencia recogido en el Art. 24 de la Constitución, con la consiguiente necesidad de un mínimo de actividad probatoria en el juicio oral, y tras apreciar en conciencia la prueba practicada conforme determina el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal conectado a las garantías prescritas en el Art. 120 de la C.E . y en virtud de lo establecido en los arts. 10 y 11 de la Declaración Universal de los derechos Humanos y el 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.-

La sentencia de 1 de Diciembre de 2.003 del TS pone de manifiesto los requisitos que ha de contener la prueba para destruir la presunción de inocencia "conviene recordar la doctrina del TS en relación con los requisitos constitucionales de validez de la prueba capaz de desvirtuar el principio de presunción de inocencia, y así desde la STC 31/ 1.981, de 28 de Julio , se viene afirmando como regla general que únicamente pueden considerarse autenticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar precisamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo juez o tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes (así entre otras muchas, STC 217/1.989 de 21 de Diciembre , 12/2.002 de 28 de Enero , 195/2.002 de 28 de Octubre ).-

SEGUNDO .- Valoradas las pruebas practicadas en el juicio oral, los hechos probados se extraen de las declaraciones del propio acusado que reconoció que mantuvo relación sexual con penetración con Juliana , y la propia Juliana que dijo que había estado con su novio Pedro (ella lo llama así y explico que él le dijo que se llamaba Pedro), que el que es ecuatoriano y vive en la CALLE000 . Gabriel manifestó en su primera declaración ante la policía que había estado bebiendo, y que a la chica se le notaba un poco la minusvalía pero no mucho, y después ante el juez instructor manifestó que era algo tartamuda, y ya en juicio oral mantuvo dicha postura diciendo que no entendía el tartamudeo como algo psíquico, que a el nadie le dijo que la chica tenia ninguna deficiencia y que la había visto otras veces antes, y ella consintió la relación. La victima es una chica con un cuerpo de mujer, pero a simple vista se aprecia su minusvalía, pues las psicólogas Dña. Encarna y Dña. Guadalupe , que le realizaron un informe psicológico completo a petición de la defensa, concluyeron que Juliana , psicológicamente hablando tiene mermadas sus funciones psíquicas y que es totalmente vulnerable y manipulable, aclarando en juicio oral que su capacidad intelectual es muy inferior al 95% de la población, y no es capaz de mantener una conversación básica, (algo que pudo apreciar este Tribunal cuando la misma depuso como testigo en juicio oral,) y tiene una edad mental entre los cuatro y los cinco años, con muchos errores en la comprensión. En igual sentido los médicos forenses que la reconocieron manifestaron que la misma es oligofrénica, con una edad mental muy inferior, teniendo alteradas sus capacidades de comprensión y de decisión, siendo una persona manipulable, siendo palpable la deficiencia, y sin que la misma pueda comprender el alcance de la relación sexual. Por todo ello, se hace difícil creer que un hombre con la edad del procesado, no aprecie el retraso mental de la chica, ya que la había visto en anteriores ocasiones, que según manifestó se le acercaba a un compañero suyo, y que ese día era la tercera vez que se le acercaba y le sonreía y si según dijo el acusado en juicio oral, estuvieron juntos desde las cinco de la tarde que se fueron a su casa y estuvieron conversando en el sofá. Juliana , que había mantenido relaciones sexuales anteriormente, fue reconocida en urgencias de toco ginecología del hospital materno infantil de Granada y no presentaba signos externos de violencia, presentando solo lesiones esquimoticas en el cuello.

TERCERO .- La defensa del acusado estriba en que ella consintió la relación, dando a entender incluso, que ella la buscó, pues manifestó que Juliana salió de la casa después de haber estado hablando en el sofá y al rato volvió y le dijo "chinito ábreme" y llevaba frutos secos en la mano, sin embargo, aunque ella consintiera la relación, el consentimiento de esta persona carece de relevancia dada la incapacidad de la misma para prestarlo.

Juliana padece una oligofrenia que constituye un trastorno permanente que se traduce en un déficit de todas o algunas estructuras orgánicas y por una perturbación de la vida instintiva, volitiva y afectiva, determinando un desarrollo de la personalidad en su globalidad. El TS ha establecido que en los delitos contra la libertad sexual que afectan a personas con alguna deficiencia mental o psíquica no solo se precisa la objetiva constancia de tal retraso sino que es necesario comprobar que aquel se manifieste externamente de forma que sea perceptible para el sujeto activo, especialmente cuando se trata de un profano, debiendo de comprobarse que el agente abusó de dicho trastorno. Es preciso acreditar si la persona retrasada mental tiene o no capacidad de autodeterminación en ámbito de la sexualidad. (ver STS de 30 de Octubre de 2.005 ).

En el presente caso, Juliana esta diagnosticada de oligofrenia y tiene un retraso mental moderado. Tanto los médicos forenses como las psicólogas que la han examinado, han informado que su deficiencia es palpable a simple vista , algo que pudo comprobar este Tribunal cuando la misma prestó declaración en juicio oral, y todos los peritos informaron de que no es capaz de prestar consentimiento y no sabe lo que es una relación sexual, no lo comprende.

CUARTO .- Tales hechos constituyen un delito de abuso sexual del Art. 182 nº 1 y 2 en relación con el Art. 181 nº 2 del Código Penal . Y ello porque los hechos probados atentan contra la libertad sexual de la víctima y han sido realizados sin violencia ni intimidación pero sin que medie consentimiento, pues la victima, aunque los consintiera, tiene una edad mental entre 4 y 5 años, de lo cual era perfectamente conocedor el acusado ya que se percibe por los sentidos y se aprovecho de esa circunstancia. El bien jurídico protegido es el de la libertad sexual e igualmente el de la necesaria protección a las personas desvalidas. La sociedad debe salvaguardar y ello distingue a las democracias avanzadas, justamente a las personas más indefensas. Así lo entiende el legislador con la fuerte penalidad prevista por estos hechos.-

QUINTO .- Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor, conforme a los artículos 27 y 28.1 del Código Penal , el acusado Gabriel por haber tomado parte directa y voluntaria en su ejecución, autoría que ha quedado plenamente acreditada como hemos visto anteriormente.-

SEXTO .- En la realización del delito de los abusos sexuales no ha concurrido la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal.-

SEPTIMO .- En relación con la fijación de la pena a imponer al procesado y en trance de individualizar la más proporcionada al hecho delictivo, el Art. 181 establece que la pena a imponer será de uno a tres años o multa de 18 a 24 meses, pena que seria de aplicación para los abusos sexuales básicos, estableciendo el Art. 182 nº 1 del CP la pena de cuatro a diez años para el abuso consistente en la penetración vaginal, y nº 2 establece que la pena señalada en el apartado anterior se impondrá en su mitad superior cuando concurra la circunstancia 3ª o la 4ª del Art. 180.1 (la circunstancia 3ª se refiere a cuando la victima es especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o situación, y en todo caso, cuando sea menor de trece años), por lo que se le impondrá la pena mínima, que es de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximación y comunicación, con una distancia mínima de 300 metros, respecto de Juliana , por tiempo de 10 años.-

OCTAVO .- La responsabilidad civil paralela a la criminal lleva consigo la reparación del daño y la indemnización de los perjuicios, conforme a lo dispuesto en el Art. 109 y ss del CP , por lo que Gabriel ha de indemnizar a Juliana por daño moral causado, pues si bien es difícil obtener una prueba que nos permita establecer una cuantificación económica por afectar a la esfera interna de la persona, no puede desconocerse que su existencia puede inferirse, pues el denominado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura fluyen de forma natural de la ofensa, de los propios hechos, en atención a su gravedad y relevancia y a las circunstancias personales de quien resulte ofendido, y en la presente causa, consideramos adecuada, proporcional y equitativa en relación con la entidad de los hechos y teniendo en cuenta la escasa repercusión que los mismos han tenido en la menor, la cantidad de 3.000 euros.-

NOVENO .- El responsable criminalmente de un hecho punible, lo es también civilmente y viene obligado por el Ministerio de la Ley al pago de las costas procesales.

Vistos, además de los preceptos citados del código Penal y los arts. 141, 142, 203, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

La Sección 1ª de esta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Debemos de condenar y condenamos a Gabriel como autor de un delito de abuso sexual del Art. 182 Nº 1 y 2 , en relación con el Art. 181 nº 1 y 2 del Código Penal a la pena de siete años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximación y comunicación, con una distancia mínima de 300 metros, respecto de Juliana , por tiempo de 10 años, y a que indemnice a Juliana en la cantidad de 3.000 euros por daño moral, cantidad que devengara el interés legal del Art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como al pago de las costas procesales. Séale de abono el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.-

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por Infracción de Ley o Quebrantamiento de Forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.-

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala y se anotará en los Registros correspondientes la pronunciamos, mandamos y firmamos.-