Sentencia Penal Nº 20/2010, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 16/2010 de 22 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00020/2010

Rollo Núm. ..................... 16/2.010.-

Juzg. Instruc. Núm. 1 de Quintanar.-

J. Oral Núm. ................. 442/2.009.-

SENTENCIA NÚM. 20

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCIÓN PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIÉRREZ SÁNCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUÁREZ SÁNCHEZ

Dª GEMA ADORACIÓN OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a veintidós de febrero de dos mil diez.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Ante esta Audiencia Provincial se ha visto el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección número 16 de 2.010, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, por robo con violencia, en el Procedimiento Abreviado núm. 40/09 del Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Quintanar de la Orden, en el que han actuado, como apelante el MINISTERIO FISCAL; y como apelante y apelado D. Marcelino , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Puche Pérez y defendido por el Letrado Sr. Zarco Pérez.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 28 de diciembre de 2.009, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que debo condenar y condeno a Marcelino :

A.- Como autor penalmente responsable de un delito de extorsión previsto por el art. 243 del C. penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a:

1º.- La pena de cuatro años de prisión.

2º.- La pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

3º.- Que indemnice al propietario de la gasolinera Repsol con la cantidad de 100 euros más el interés previsto por el art. 576 L.E.C. 4º.- Que abone un tercio de las costas del proceso.

B.- Como autor penalmente responsable de una falta de lesiones, prevista por el art. 617.1 del C. Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a:

1º.- La pena cuarenta días de multa, a razón de seis euros diarios, por un total es de doscientos cuarenta euros, con declaración de la responsabilidad personal subsidiaria del acusado, en caso de impago total o parcial, de la pena de multa, de un día de privación de libertad o de trabajo en beneficio de la comunidad, por cada dos cuotas impagadas, hasta un máximo de veinte días.

2º.- Que indemnice a Paulina con la cantidad de 150 euros más el interés previsto por el art. 576 L.E.C. 3º.- Que abone un tercio de las costas del proceso.

C.- Como autor penalmente responsable de un delito de hurto/robo de uso de vehículo de motor, previsto por el art. 244.1 y 2 del C. Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a:

1º.- La pena de diez meses de multa, a razón de seis euros diarios, pro un total de mil ochocientos euros, declarando la responsabilidad subsidiaria del acusado en caso de impago de la multa, de privación de libertad o de trabajo en beneficio de la comunidad hasta un máximo de cinco meses.

2º.- Que abone un tercio de las costas del proceso.

Que debo absolver y absuelvo a Marcelino de la responsabilidad civil derivada del delito de hurto/robo de uso de vehículo de motor.

Abónese el tiempo de privación de libertad del acusado en la ejecución de la pena de prisión".-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por MINISTERIO FISCAL y D. Marcelino , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, invocando como motivos de impugnación los que respectivamente constan en sus escritos, y solicitando que se dictara nueva sentencia en el sentido de que estime el recurso interpuesto y revocando con ello el fallo; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCAN EN PARTE los hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Hechos

Se declara probado que "A una hora comprendida entre las 4'0 y las 4'30 del día 16 de Septiembre de 2008 el acusado, Marcelino , de dirigió hacia el vehículo Alfa Romero 33, matrícula XI-....-X , propiedad de Diana , que se hallaba correctamente estacionado en la C/ Francisco Martínez Cordona nº 9 de la localidad de La Puebla de Almoradiel, provisto de ánimo de uso temporal, forzó la cerradura y el clausor y arrancó el turismo, dirigiéndose con él hacia la gasolinera Repsol, ubicada en el punto kilométrico 19 de la carretera CM 310, término municipal de Miguel Esteban.

Como consecuencia del hecho, el turismo sufrió desperfectos tasados parcialmente en 335'22 euros, si bien Diana no lo reparó se deshizo de él posteriormente.

Sobre las 5'20 horas del día 16 de Septiembre de 2008 el acusado, Marcelino , llegó a la referida gasolinera, donde esperó a que la empleada, Paulina , terminara de atender a un cliente, para entrar en las dependencias de la tienda dónde le solicitó a la empleada si vendían tabaco. Acto seguido el acusado, provisto de ánimo de lucro, agarró por el brazo a Paulina y con la otra mano cogió un destornillador grande, de punta plana y afilada, que estaba en el lugar, propiedad del titular de la gasolinera, se lo puso a la altura del estómago y le exigió que el entregara el dinero que tuviera, amenazándola con matarla en el caso de que no se lo entregara, lo que motivo que Paulina , atemorizada por al amenaza y lesionada por el agarrón sufrido en el brazo, arrojara al suelo una cartera que contenía alrededor de 100 euros, que cogió el acusado del suelo y se ausentó del lugar, conduciendo el vehículo Alfa Romeo 33 ya referido, que dejó abandonado a la altura del nº 19 de la C/ Calderón de la Barca, de la localidad de El Toboso, cercano a su domicilio habitual. Sobre las 8'00 horas del día 16 de Septiembre de 2008 fue localizado el referido vehículo en el lugar indicado por agentes del Puesto de Guardia Civil de El Toboso y durante la misma mañana del día 16 de Septiembre de 2008 fue practicada inspección ocular del vehículo, en el que fue hallado el destornillador que el acusado empleó para amedrentar a Paulina y una colilla de cigarrillo Marlboro, cuyos restos de ADN coinciden con el perfil genético del acusado.

Como consecuencia de los hechos Paulina sufrió un hematoma en la cara interna y posterior del brazo derecho que curó, tras primera asistencia facultativa, a los 5 días sin impedimento para sus ocupaciones habituales y sin que le restaran secuelas.

El acusado carece de antecedentes penales y se halla privado de libertad desde el día 16 de Septiembre de 2.008".-

Fundamentos

PRIMERO: Se interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal condenatoria por un delito de extorsión, otro de hurto de uso de vehículo de motor y una falta de lesiones, por el Ministerio Fiscal y por el propio condenado. El motivo del Ministerio Fiscal, que coincid3 sustancialmente con el primero de los motivos de recurso de la defensa consiste en la aplicación indebida de los art. 243 en relación con el 237 y 241 del CP al condenar por un delito de extorsión cuando se estaba acusando por uno de robo con intimidación.

Para la sentencia, en el caso presente, no ha existido un apoderamiento directo y activo por parte del autor del hecho, sino que la víctima es quien colabora involuntariamente con él, emitiendo un acto o negocio jurídico en perjuicio patrimonial y entrega al autor el objeto del delito.

Para la Sala sin embargo, nos encontramos ante un supuesto claro de robo con intimidación y no de extorsión, por más que estos dos delitos tengan efectivamente elementos comunes. Cierto que en este caso el autor no ejecuta ningún acto de apoderamiento material del dinero, no agarra a la víctima, ni la registra ni le tira de la faldriquera sino que es esta la que ante los actos del autor (que la intimida con un cuchillo en el estómago exigiéndole el dinero con amenaza de muerte), le hace entrega de la cartera con el dinero. Ello en modo alguno implica que se haya realizado ningún tipo de acto o negocio jurídico (que en este caso habría de ser una donación), en los términos a que se refiere el art. 243 del CP , siendo claro que la extorsión requiere una colaboración decisiva del sujeto pasivo, efectuando un acto o negocio jurídico sin el que el apoderamiento es imposible. No se exige ya a diferencia del antiguo art. 503 del derogado CP el suscribir, otorgar o entregar una escritura pública o documento, sino ahora el realizar u omitir un acto o negocio jurídico, es decir, lo que desaparece es solamente la exigencia de que el acto o negocio sea por escrito público o privado, pero no que sea "jurídico", es decir, una intervención del la víctima de contenido jurídico, que excluye la pura y simple entrega material del objeto del delito ante la intimidación que sobre él se ejerce por el autor. En el robo con intimidación como el que nos ocupa, la víctima entrega el objeto del delito aunque el autor no la agarre, sujete, golpee, registre o ejecute cualquier otro acto de apoderamiento material, siendo la víctima quien se lo entrega, pero no desde un punto de vista jurídico ni efectuando acto o negocio jurídico alguno, sino de una forma puramente material o fáctica, y lo hace por el temor que siente ante los actos de intimidación. En la extorsión por el contrario, la violencia o intimidación existen, pero se dirigen a mover la voluntad del perjudicado para que otorgue un verdadero acto o negocio en términos jurídicos (que ya no tiene por que ser por escrito). Así la STS de 12/4/06 considera que hay extorsión al obligar con violencia a la víctima a obtener un préstamo del banco en su perjuicio; la de 20/4/02 al emplear violencia o intimidación para que la víctima suscribiera un documento de reconocimiento de deuda y la del 15/11/94 que cita la sentencia recurrida, al obligar a la víctima a extender un talón bancario con la intención de ser cobrado por los autores. Por último, la reciente STS de 22 de octubre de 2009 señala que lo que constituye el núcleo mismo de la infracción en el delito de extorsión es la finalidad perseguida de imponer al sujeto pasivo, contra su voluntadla realización de un acto de disposición, ya sea un negocio jurídico o un acto informal, pero "en cualquier caso, ese "acto" nunca podrá ser el de la mera entrega de la cosa pretendida por el autor del delito, pues en ese caso nos hallaríamos ante un robo".

La diferencia con lo ocurrido en el caso presente es patente: aquí la víctima no otorga acto ni negocio jurídico alguno, escrito ni no escrito, sino que simplemente como toda víctima de robo con intimidación, entrega la cartera ante el temor que le infunde el autor al colocarle un arma blanca en el estómago y exigirle el dinero bajo amenaza de muerte. No existe acto ni negocio jurídico sino pura entrega física o material del objeto del delito, ajena por completo al delito de extorsión y constitutiva de un delito de robo con intimidación que se puede calificar como de libro.

Debe prosperar el recurso del Ministerio Fiscal e implícitamente en ese sentido el de la defensa.

SEGUNDO: Respecto al error en la valoración de la prueba, tiene declarado esta misma Audiencia en múltiples resoluciones como la de 12 de febrero, 2 de diciembre y 21 de diciembre de 2.009 y 14 de enero de 2010, que es jurisprudencia reiterada y consolidada la que establece que solo al juzgador le compete apreciar y valorar las pruebas practicadas en el proceso bajo los principios de oralidad e inmediación, de suerte que cuando se interpone un motivo de impugnación de esta naturaleza al Tribunal de segunda instancia no le compete realizar una nueva valoración de la prueba practicada sino simplemente comprobar si existe un absoluto vacío probatorio o si, por el contrario, hay un mínimo de actividad probatoria racional de cargo, practicada con todas las formalidades legales que haya podido servir de base para formar la convicción del juzgador en ejercicio de la facultad soberana que le asiste para valorar las pruebas en conciencia, solo estando permitida la revisión de dicha valoración cuando del examen de lo actuado se evidencie con total claridad el error del juzgador al fijar el resultado probatorio de la sentencia recurrida o bien cuando se haya prescindido de alguna prueba de trascendencia manifiesta que aparezca reflejada con claridad o cuando se haya declarado probado un hecho importante a través de una interpretación ilógica.

En el presente caso la alegación del supuesto error en la valoración de la prueba es por completo improcedente: la víctima no solo reconoció fotográficamente y en rueda al autor de los hechos, sino que en realidad le conoció, es decir, sabía desde un primer momento que el autor era un individuo al que ya conocía previamente como cliente. Por si ello fuera poco, aparece el vehículo empleado para el delito una colilla con el ADN del condenado, de lo que este no acierta a dar ninguna explicación creíble. Existe prueba plena de que el recurrente sustrajo por tanto el vehículo y lo empleó para dirigirse a la gasolinera donde cometió el robo y la falta de lesiones.

TERCERO: Se alega por la defensa que el Juez no ha sido imparcial porque al solicitar un permiso para salir de prisión el Juez respondió con una providencia en la que dada la cercanía de la vista, el acusado podría desde ese momento solicitar los beneficios que le correspondieran al adquirir la condición de penado. Quiere el recurrente ver en esa expresión una predisposición del Juez de lo penal a condenarle antes de la celebración del juicio. El motivo no procede, pues con independencia del mayor o menor acierto de la redacción de la providencia, es evidente que lo que quiere decir es que el penado después del juicio adquirirá la condición de penado, siempre que sea condenado, no que automáticamente vaya a ser condenado tras el juicio sea cual sea su resultado.

CUARTO. Se solicita subsidiariamente la aplicación de la atenuación del art. 242 3º por la menor entidad de la violencia o intimidación.

Si bien el TS ha admitido en diversas sentencias la compatibilidad de esta circunstancia con la del empleo o uso de armas, en el caso presente la Sala, a la vista de las circunstancias concurrentes, considera que no se da esa menor entidad que se pretende: los hechos se cometen de madrugada, en una gasolinera en la que únicamente se encuentran el autor y la víctima, aguardando el primero precisamente a que se alejara un cliente anterior; la intimidación proviene de un hombre a una mujer, esgrimiendo un destornillador de grandes dimensiones de punta plana y afilada, el cual se coloca a la víctima en una zona del cuerpo extremadamente delicada como es el estómago y se acompaña de la exigencia del dinero bajo la amenaza de muerte. Para la Sala, la intimidación empleada, no es ni mucho menos de menor entidad, procediendo la desestimación del motivo.

QUINTO. Las costas procesales se impondrán al recurrente, por aplicación del art. 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declarando de oficio las del interpuesto por el ministerio Fiscal y que ha resultado estimado.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y desestimando el interpuesto por la representación de Marcelino , debemos revocar y revocamos en parte la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 28 de diciembre de 2.009, en el Procedimiento Abreviado núm. 40/09, del Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Quintanar de la Orden, del que dimana este rollo, en el único sentido de condenar al acusado en el punto A) del fallo, como autor de un delito de robo de los arts. 237 y 242.2 del CP imponiéndole las penas en dicho punto señaladas y confirmando la sentencia en todo lo restante, declarando de oficio las costas del recurso del Fiscal e imponiendo al otro recurrente las costas de su recurso..

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y que no cabe recurso contra ella; y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, en audiencia pública. Doy fe.-