Sentencia Penal Nº 20/2011, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 35/2010 de 04 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00020/2011

Rollo Núm. ............................................. 35/10.-

Juzg. Instruc. Núm................... 4 de Toledo.-

Procedimiento Abreviado Núm. ......... 11/09.-

SENTENCIA NÚM. 20

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. RAFAEL CANCER LOMA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

D. VICTOR RAFAEL RIVAS CARRERAS

En la Ciudad de Toledo, a cuatro de abril de dos mil once.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente

SENTENCIA

Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 11 de 2009, tramitó el Juzgado de Instrucción Núm. 4 de Toledo, por apropiación indebida, figurando como parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como acusación particular Tolcar S.A. la procuradora Sra. Dª. Mariola Hipólito González, con la asistencia del letrado D. José Miguel Sánchez Sobrados, contra Rogelio , con D.N.I. núm. NUM000 , nacido en Toledo, el 25 de enero de 1.966, y vecino de Toledo, con domicilio en la CALLE000 , NUM001 NUM002 NUM003 ., y sin antecedentes penales; y en libertad provisional por esta causa, de la que ha estado privado, salvo ulterior comprobación, el día 6 de agosto de 2008; representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Dª Raquel Pintado Vázquez y defendido por el Letrado Sr. D. Santos García García;

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL CANCER LOMA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, de los artículos 252 y 250.1 nº 6 del Código Penal , estimando criminalmente responsable en concepto de autor al referido acusado, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando fuera impuesta la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION, con las accesorias correspondientes y multa de DIEZ MESES con cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53.1 del C. Penal , pago de costas y, que en orden a la responsabilidad civil, indemnizara a Tolcar S.A. en la cantidad de 86.071 euros, con aplicación de los intereses legales de demora conforme al art. 576 de la LEC , con abono del tiempo de prisión sufrido en la causa.-

SEGUNDO: Por su parte, la acusación particular en la representación de Tolcar S.A., calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 y 250.1 nº 6 del Código Penal , estimando criminalmente responsable en concepto de autor al referido acusado, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando fuera impuesta la pena de de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 10 MESES, con cuota diaria de 12 euros, accesorias y costas, incluidas las de esta acusación particular, indemnizara a Tolcar S.A. en la cantidad de 86.071 euros.

TERCERO : La defensa del acusado, en el mismo trámite de calificación, manifestó la no existencia del delito imputado de su defendido, por lo que no cabe la imposición de la pena solicitada, ni de la indemnización que se interesa.

Hechos

Se declara probado que:

Primero.- Rogelio , mayor de edad y sin antecedentes penales, aprovechando su condición de vendedor de la empresa "TOLCAR S.A.", para la que trabajaba, situada en la carretera A-42, Km. 63'800, término municipal de Olías del Rey (Toledo), estando autorizado por la empresa a recibir de los clientes dinero a cuenta del precio de compra de los vehículos que él gestionaba, guiado por la idea de obtener un ilícito beneficio, entre los meses de marzo y principios de agosto de 2008, recibió distintas sumas de dinero en efectivo de personas que acudieron al establecimiento interesándose por la adquisición de un automóvil, haciéndolas suyas de modo definitivo, en lugar de entregarlas a los responsables de "TOLCAR". De este modo hizo propias los siguientes montos abonados por las referidos clientes:

D. Benigno por importe de 3.000 euros.

D. Claudio por 3.000 euros.

D. Eliseo por 2.980 euros.

D. Fulgencio por 3.100 euros.

D. Ignacio por 11.500 euros.

D. Leoncio por 4.541 euros.

D. Miguel por 14.450 euros.

Dª Almudena por 11.700 euros.

D. Rodolfo en nombre de su esposa Dª. Carina por 15.800 euros.

D. Urbano por 13.000 euros.

D. Jose Pablo por 3.000 euros.

Segundo.- "TOLCAR" se hizo cargo de los compromisos que había adquirido el acusado con los clientes reseñados en nombre de la entidad, -a pesar de no haber llegado a su poder dinero alguno-, haciéndoles entrega de los vehículos cuya adquisición negociaron con Rogelio .

Ninguno de los compradores relacionados formuló reclamación alguna.

"TOLCAR" dejó de ingresar por cuenta de estas operaciones 86.071 euros.

Tercero.- Rogelio , antes incluso de presentarse denuncia por los hechos anteriormente descritos, reconoció éstos ante el apoderado de la empresa, colaborando en su comprobación y constancia.

Cuarto.- La tramitación del presente procedimiento, iniciado el 6 de agosto de 2008, ha sufrido una demora significativa por causas no imputables a Rogelio o a su representación procesal, generada por la necesidad de identificar y recibir declaración a todas las personas afectadas por los hechos con las lógicas dilaciones en la tramitación de los exhortos remitidos al efecto, completándose la instrucción el día 22 de marzo de 2010.

Fundamentos

PRIMERO : Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252. 250.1 nº 6 (modalidad agravada atendiendo a la especial relevancia de los hechos en función del valor de la defraudación) 249 y 74.1 y 2 todos ellos del Código Penal vigente al tiempo de ocurrir los hechos mismos.

Según reiterada doctrina jurisprudencial ( SS TS 16 de marzo de 2000 , 11 de octubre de 1995 , 16 de octubre de 1991 ) la existencia del delito de apropiación indebida precisa la previa constatación de los siguientes requisitos:

1ª) Que se haya recibido dinero, efectos, o cualquier otra cosa mueble en depósito, comisión, administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos; presupuesto lógico y cronológicamente anterior a la acción delictiva, que confiere a esta infracción penal el carácter de delito especial, porque autor en sentido estricto sólo puede serlo quien se halle en una concreta situación, que, a su vez, queda definida por la concurrencia de tres requisitos:

a) Un acto de recepción o incorporación de la cosa por el futuro autor del delito.

b) Que se trate de dinero, efectos o cualquier cosa mueble.

c) Que la recepción tenga su causa en un título que origine la obligación de entregar o devolver esa cosa mueble. Aunque la ley relaciona varios de ellos (depósito, comisión o administración) termina con fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble se incorpora al patrimonio de quien antes no era su dueño, bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero y otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta consistente en dar a la cosa un determinado destino, o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente cuando se trata de las demás cosas muebles, las no fungibles, que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó.

2ª) Que la acción del sujeto, como acción nuclear del tipo, consista en apropiar o distraer, en perjuicio de otro. Acciones ambas de significación similar: se trata de un acto de disposición de la cosa de carácter dominical que suponga no sólo el rompimiento de los límites contractuales que se impusieron a la posesión, sino también el cambio de ésta en definitiva integración en el patrimonio del detentador.

En cuanto se refieren a uno de los dos actos de disposición, si bien cuando la ley dice "apropiar" cabe entender que se refiere a aquellos supuestos en que quién recibió, la acción, en tal caso, consiste en la ilícita transformación de la posesión en propiedad; mientras que cuando tiene por objeto el dinero o cualquier otra cosa fungible el delito se comete con la "distracción", es decir, cuando a la cosa que ya se ha recibido en propiedad se le da un destino distinto del pactado.

3ª) Que concurra en el sujeto el genérico requisito del dolo, de modo que exista conciencia y voluntad en cuanto a los diversos elementos objetivos ya referidos, es decir, conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble con obligación de entregarla o devolverla y de que se viola esta obligación con un acto de apropiación o de distracción. El ánimo de lucro viene constituido, en su amplio significado, por cualquier beneficio, ventaja o utilidad.

A la luz de la doctrina expuesta, aparece suficientemente constatada, en virtud de la extensa prueba documental aportada a actuaciones (susceptible de examen directo por este Tribunal), la realidad de los actos de apoderamiento de las sumas de dinero que fueron entregadas por los clientes de la empresa Tolcar S.A. a Rogelio en su condición de vendedor de la misma, a cuenta del pago total o parcial de los vehículos que pretendían adquirir; sumas que, de forma detallada, se relacionen en el relato de los hechos probados y que fueron recibidas en administración, estando autorizado para recibir aquellas pero con obligación de ponerlas a disposición de la empresa para la que trabajaba, apropiándose o distrayendo Rogelio esas cantidades con claro "animus rem sibi habendi", mutando la inicial recepción y posesión legítima en una integración ilícita en su esfera patrimonial de dichas cantidades, siendo evidente la voluntad de no entregar o devolver con carácter definitivo aquellas.

Tales hechos aparecen también suficientemente corroborados por la declaración de los testigos que depusieron en el acto del juicio oral, siendo en su descripción externa o natural reconocidos por el propio acusado ya desde su primera declaración prestada en la fase de instrucción (folio 15 y ss de las actuaciones) y reproducida en el acto del juicio oral.

Por otro lado, la aplicación de la agravante especifica del artículo 250 nº 6 encuentra su apoyo en la propia doctrina del Tribunal Supremo, habiéndose fijado el limite cuantitativo por la jurisprudencia de dicho Tribunal, a partir del cual se estima que la suma del delito de estafa o de apropiación indebida es de especial gravedad, en 36.060,73 €, equivalente a seis millones de pesetas ( SS TS 22 enero 1999 , 1 septiembre 1999 , 12 febrero 2000 y 8 febrero 2002 ) elevado a la suma de 50.000 (valor de lo defraudado) en virtud de la reforma del artículo 250 CP introducida por la LO 5/2010, de 22 de junio

SEGUNDO: Es autor penalmente responsable del delito expresado por su directa, material y voluntaria ejecución en la comisión del delito Rogelio , todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27, 28 párrafo 1 del Código Penal .

TERCERO : Examinada hasta aquí la calificación y autoría de los hechos delictivos que integran el delito de apropiación indebida, corresponde ahora entrar en el análisis de las circunstancias modificativas de la responsabilidad civil alegadas por vía de informe (forma no correcta de proceder, pues ello impide a las acusaciones someter a contradicción la realidad o no de las mismas y hacer las alegaciones oportunas) que se concretan en la atenuante de confesión del artículo 21 nº 4 y de dilaciones indebidas del 21 nº 6 ambos del Código Penal .

En el supuesto de autos, consta acreditado que Rogelio reconoció los hechos que nos ocupa desde el primer momento facilitando su comprobación y constancia, antes incluso de que se presentara la denuncia ante el Puesto de la Guardia Civil de Olías del Rey por el apoderado de la mercantil Tolcar S.A., el día 5 de agosto de 2008, firmando el día 4 de agosto de 2008 un reconocimiento por escrito asumiendo los hechos relatados así como el importe de las cantidades de las que se apropio ilícitamente. Dicho modo de proceder, si bien no fue del todo espontáneo, forzado por la situación al ser detectadas irregularidades en los expedientes de ventas tramitados por aquél (tras realizarse una investigación interna en la empresa, motivada por una consulta realizada por un cliente), lo cierto es que facilitó y simplificó significativamente la averiguación y constancia de los hechos objeto de enjuiciamiento.

Dicha labor de cooperación relevante merece su consideración como conducta asimilable al arrepentimiento, cuando junto a la confesión se colabora activamente con la propia perjudicada con la finalidad de esclarecer lo ocurrido y lograr la obtención de evidencias y así se menciona en el documento firmado el 4 de agosto de 2008 donde se manifiesta que "la empresa después de escuchar la declaración del implicado abre una investigación para comprobar, tanto la veracidad de los hechos como que no existen otros casos".

Por último, se interesa por la defensa de Rogelio la estimación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas (explícitamente reconocida como tal la modificación introducida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio ). En torno a este particular -señala la doctrina- es claro que una dilación excesiva entre el momento de comisión del hecho y el de su enjuiciamiento supone una erosión del derecho a un proceso "sin dilaciones indebidas" consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución, así como en el art. 14.3. c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva Cork, de 19 de diciembre de 1966 , y en el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 (Convenio de Roma). Así cuando el Tribunal está juzgando más allá de un plazo razonable, las circunstancias personales, familiares, laborales o de índole social de los acusados han podido variar, la función de reeducación y reinserción a lo que debe orientarse la pena puede quedar desdibujada, situación que puede y debe verse corregida no sólo por la vía del indulto (tesis más ortodoxa, en cuanto se acomoda pacíficamente a las previsiones de nuestro ordenamiento jurídico y es la asumida por buena parte de la doctrina científica y el Tribunal Supremo), sino también por la de la individualización judicial de la pena, sin necesidad de recurrir para ello al ejercicio del derecho de gracia.

La aplicación de la atenuante analógica del art. 21.6 del Código Penal utiliza expresamente el término "análoga significación", circunstancia que debe integrar no solo la mera similitud descriptiva o la identidad de significado externo, admitiéndose finalmente por el Pleno de la Sala del Tribunal Supremo de 21/05/99 la atenuante analógica en relación con las dilaciones indebidas, fundándose en el criterio de la menor culpabilidad, respondiendo dicha orientación al principio de analogía "ad bonam partem". (criterio acogido por el legislador y plasmado en la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio )

Pues bien, en el caso concreto que nos ocupa, la dilación sufrida en la tramitación del proceso hasta la celebración finalmente del juicio es significativa y no guarda proporción con la complejidad de la causa, encontrándose desde el primer momento reconocidos los hechos y fijado el alcance de las cuantías apropiadas ilícitamente obedeciendo las dilaciones a circunstancias sustancialmente no imputables de forma directa o mediata al acusado.

Así, iniciadas las diligencias de instrucción por auto de 6 de agosto de 2008, el día 12 de febrero de 2009 se dictó, tras recibir declaración al imputado, resolución acordando continuar por los trámites del procedimiento abreviado siendo interesadas posteriormente por el Ministerio Fiscal, en virtud de escrito de 9 de abril de 2009, la practica de las diligencias que consideraba imprescindibles para la calificación de los hechos, dando lugar a la necesidad lógica de conocer la identidad completa y direcciones de los clientes y comprobar si Tolcar S.A. había hecho frente a los compromisos adquiridos por el imputado, llevando a cabo las entregas de los vehículos cuya venta había gestionado lo que dio jugar a la remisión de los oportunos exhortos acordados por providencia de 26 de mayo de 2009, completándose la investigación el 22 de marzo de 2010.

CUARTO : La individualización de la pena señalada al delito debe hacerse en aplicación de los artículos 252, 250.1 6º, 249, 74. 1 y 2, 61, 66. 1 y 2 y 70. 1. 2º fijando la pena inferior en el grado inferior a la señalada por la ley para el delito, al apreciar dos o más circunstancias atenuantes, concretando aquella en los términos que la Sala entiende razonable y proporcionada, imponiendo a Rogelio la pena de prisión de 2 años con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 6 meses con una cuota diaria de 10 € (en función de la precaria situación económica en la que, ha podido constatarse, se encuentra el acusado), sujeto a responsabilidad personal subsidiaria en caso de insolvencia de un día por cada dos cuotas no satisfechas.

QUINTO: A tenor del artículo 116 del Código Penal , todo autor penal de un delito o falta lo es también civilmente en la medida y por los conceptos que se determinan en los artículos 109 y ss del citado texto legal. La anterior declaración comporta la fijación de una indemnización a favor de la mercantil Tolcar S.A. por importe de 86.071 €., suma equivalente a la que Tolcar dejó de ingresar por la referidas ventas, acogiendo la pretensión deducida en este concreto punto por el Ministerio Fiscal y acusación particular.

SEXTO: Las costas del juicio serán impuestas al acusado, incluidas las generadas a la acusación particular por el ejercicio de la acción penal y civil conjuntamente ejercitada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal .

Fallo

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Rogelio -ya circunstanciado- como autor penal y civilmente responsable de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en los preceptos que se reseñan en los párrafos precedentes, apreciando la concurrencia de las atenuantes analógicas de confesión y dilaciones indebidas, a la pena de DOS AÑOS de prisión y multa de SEIS MESES, con una cuota diaria de 10 €, sujeto a responsabilidad personal subsidiaria en caso de insolvencia de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante todo el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas en el procedimiento, con inclusión de las devengadas por la acusación particular. De igual modo deberá indemnizar a Tolcar S.A. en la suma de 86.071 € por los prejuicios causados.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, para ante el Tribunal Supremo, previa su prepa­­ ración ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. RAFAEL CANCER LOMA, en audiencia pública. Doy fe en Toledo a veintisiete de abril de dos mil once.-