Sentencia Penal Nº 20/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 16/2012 de 19 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Srs.

Dª Pilar Parejo Pablos

Presidente

Dª. Yolanda Alcázar Montero

Dª. María Pilar Verástegui Hernández

Magistrados

En Las Palmas de Gran Canaria, a 19 de marzo de 2.013

Visto ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, de Las Palmas de Gran Canaria, el presente Rollo nº 16/2012 dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado 75/2011 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria, seguido por delito de APROPIACIÓN INDEBIDA contra Ezequias (nacido en Las Palmas con DNI nº NUM000 ), representado por el Procurador Sr. Santiago Díaz y asistido del Letrado Sra. Macías Reyes, habiendo sido parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, siendo ponente la Magistrada Ilma Sra Dª Yolanda Alcázar Montero.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 13 de Marzo de 2013 se celebró el juicio oral. En dicho acto, después de practicadas las pruebas, el Ministerio Fiscal, modificó sus conclusiones provisionales, y calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 y art 250.1 5ª del Código Penal e interesó la condena del acusado como autor de dicho delito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de 2 años de prisión, y multa de diez meses a razón de una cuota diaria de diez euros, accesorias legales y costas. Solicitando en concepto de responsabilidad civil que el acusado indemnizara a Lucas , en la cantidad de 427.800 euros, con el interés legal previsto en el art 576.1 LEC .

SEGUNDO.- La Defensa del acusado, en igual trámite, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución de su patrocinado.

RESULTA PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que en fecha 1 de diciembre de 2005 el acusado Ezequias , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, en representación de la entidad Serviparking Las Palmas, S.L y D. Lucas , en representación de la entidad Vijavi-03 SL, formalizaron contrato de cesión del crédito hipotecario que la entidad Serviparking tenía a su favor sobre fincas propiedad de la entidad Agencia Luxembourg, S.L. El precio de la compra se estableció en la suma de ochocientos cuarenta y un mil cuatrocientos diecisiete euros (841.417 euros). En el acto la parte vendedora reconoció haber recibido la suma de noventa mil euros (90.000 euros), pactándose que las restantes cantidades (751.417 euros) se abonarían por medio de pagarés bancarios de la entidad La Caja Rural de Canarias, emitidos por la entidad Vijavi-03, con los siguientes vencimientos:

-pagaré nº NUM001 por valor de 111.187 euros, con vencimiento 30 de enero de 2006.

-pagaré con nº NUM002 (que sustituye en el mismo contrato al NUM003 de fecha 17 de enero de 2006) por valor de 111.187 euros, con fecha de vencimiento 15 de febrero de 2006.

-pagaré nº NUM004 por importe de 157.871 euros, de vencimiento 30 de octubre de 2006.

-pagaré nº NUM005 por valor de 157.871 euros, con fecha de vencimiento 30 de noviembre de 2006, y

-pagaré nº NUM006 por valor de 157.871 euros, de vencimiento 30 de diciembre de 2006.

La cantidad restante (55.430 euros) debería retenerse y entregarse a D. Agapito en concepto de pago de comisiones de venta.

El 20 de diciembre de 2005 el acusado Ezequias endosó a la entidad Top Promociones Urban, S.L, representada por Estanislao , los citados pagarés, salvo el de vencimiento 30 de enero de 2006.

En fecha 30 de enero de 2006 el acusado y D. Lucas acuerdan que el importe del pagaré nº NUM001 , de vencimiento 30 de enero de 2006, se haga efectivo en ese acto, de forma que D. Lucas abona en tal concepto al acusado la cantidad de 111.187 euros.

En fecha 5 de septiembre de 2006 el acusado Ezequias , en nombre de la entidad Serviparking, S.L procede a conceder carta de pago a la entidad Vijavi 03 SL por la cantidad de 584.800 euros en concepto de pago por la cesión de crédito formalizada.

No ha quedado acreditado que D. Lucas abonara en efectivo al acusado Ezequias , en concepto de precio por la cesión de crédito hipotecario pactada entre ambos, otras cantidades distintas de las mencionadas, ni que llegaran a un acuerdo verbal entre ellos a tal efecto.

Con fecha 16 de noviembre de 2009 se inició en el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Las Palmas, Procedimiento Cambiario nº 1482/2009 a instancia de D. Estanislao , como representante de la entidad Top promociones Urban, SL, frente a las entidades Vijavi y Serviparking para la ejecución de los pagarés citados.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula acusación por un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal .

La Jurisprudencia (v. gr, STS 24 de enero de 2008 , EDJ 2008/3273, STS 9 de Octubre de 2003 ,EDJ 2003/110653) ha señalado como elementos de este delito los siguientes:

a) Una inicial posesión regular o legítima por el sujeto activo, del dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, actualmente ampliados a 'valores' o 'activos patrimoniales'.

b) Que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa o el dinero (la misma cantidad).

c) Que el sujeto activo rompa la confianza o lealtad debida, mediante un acto ilícito de disposición dominical, que siendo dinero debe tratarse de un acto definitivo sin retorno.

d) Conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o darle un destino distinto al pactado, determinante de un perjuicio ajeno.

La Sentencia de 31 de Enero de 2005 (EDJ 2005/30362) señala, recogiendo la doctrina establecida en Sentencias de 24 de junio de 2004 (EDJ 2004/82779 ) y 12 de mayo de 2000 ( EDJ 2000/10377), que el artículo 535 del Código Penal de1973 , igual que el vigente artículo 252 del Código Penal , sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

SEGUNDO.- Pues bien, los hechos declarados probados no son constitutivos del tipo de apropiación indebida del art 252 CP por el que se acusa, aunque, en realidad, los hechos objeto de acusación describen lo que pudiera ser un delito de estafa (at 248 CP), cuya comisión tampoco ha quedado acreditada, si bien, en virtud del principio acusatorio, no sería posible la condena por dicho tipo penal.

Son hechos admitidos tanto por el denunciante como por el acusado los siguientes: la formalización del contrato de cesión de crédito hipotecario en fecha 1 de diciembre de 2005 (folios 6 y ss), su posterior modificación parcial en fecha 3 de enero de 2006 (folios 10 y ss), el endoso, en fecha 20 de diciembre de 2005, de cuatro pagarés librados para pago del precio por la cesión de crédito, y, por último, la firma por el acusado de una carta de pago en fecha 5 de septiembre de 2006 (folio 13). El principal hecho objeto de discusión es el abono en efectivo de la totalidad del precio pactado por la cesión del crédito hipotecario, de forma que mientras el acusado manifiesta que D. Lucas sólo le abonó la cantidad señalada inicialmente en el contrato (90.000 euros) y la reseñada en el acuerdo de fecha 30 de enero de 2006 (111.187 euros), D. Lucas señala que, además, pagó el resto de las cantidades en metálico y que, a pesar de ello, el acusado nunca le entregó los pagarés.

A este respecto, la declaración de D. Lucas en el acto del juicio oral no fue clara, incurriendo en contradicciones. Así, D. Lucas manifestó que cuando firmó la carta de pago en fecha 5 de septiembre de 2006 (folio 13) había abonado en metálico, y no mediante el cargo en la cuenta bancaria en la que se domiciliaron los pagarés emitidos en el momento de formalizar el contrato de cesión de crédito hipotecario, las cantidades debidas, añadiendo que el acusado le entregó varios justificantes de ese pago, los cuales, de forma incomprensible para el Tribunal, no aportó ni con la querella ni, posteriormente, durante la instrucción de la causa. Asimismo señaló D. Lucas que esas entregas en efectivo se hicieron durante varios años, ya que la suma debida era elevada. Y, sobre este particular, explicó asimismo que las cantidades abonadas no fueron extraídas de la cuenta corriente, sino que las tenía la empresa en caja, razón por la que el pago se dilató durante más de un año. Sin embargo, la carta de pago es de fecha 1 de septiembre de 2006, es decir, tan sólo nueve meses después de la firma del contrato, lo que contradice las citadas manifestaciones del Sr. Lucas . Por último, al folio 29 de la causa consta el justificante bancario, de fecha 16 de febrero de 2006, del impago del pagaré de vencimiento 15 de febrero de ese año. El testigo D. Carlos María , director en esa fecha de la entidad bancaria en la que se domicilió el pago de los efectos, manifestó en el juicio oral que normalmente cuando un efecto cambiario resultaba impagado se llamaba al cliente, por lo que, aunque no podía precisar si avisó a D. Lucas , en esa fecha, tanto del citado impago como de la persona que lo había presentado al cobro, sí corroboró que era lo que se hacía habitualmente; por su parte D. Lucas admitió que desde el banco lo avisaron de la presentación de los pagarés, aunque dijo que fue mucho más tarde. Esta circunstancia determina asimismo que surjan dudas al Tribunal pues, si lo normal en el tráfico mercantil era que la entidad bancaria avisara al cliente cuando se producía el impago de un efecto, no se entiende cómo, si D. Lucas era conocedor de tal circunstancia, y, por tanto, de quien había presentado al cobro los efectos, abonó en metálico, como él señala, el importe de los pagarés.

Por otro lado, el acusado negó haber recibido otras cantidades en efectivo distintas a las ya referidas en concepto de pago del precio por la cesión del crédito hipotecario. Señaló que firmó la carta de pago porque 'se consideró pagado con los pagarés', los cuales había endosado en fecha 20 de diciembre de 2005, y que lo hizo para 'tranquilizar' a la otra parte. Explicó asimismo que entre él y D. Lucas existían diversas relaciones comerciales y que, por ello, éste último le había abonado otras cantidades en efectivo e, incluso, le había dado en pago dos apartamentos, pero nunca como pago del precio del contrato litigioso. D. Lucas también señaló que ambos habían mantenido distintas relaciones profesionales.

Pues bien, a la vista de las citadas declaraciones, así como de la documental obrante en la causa, este Tribunal alberga serias dudas sobre si D. Lucas abonó en efectivo la totalidad del precio pactado en el contrato de cesión de crédito hipotecario, ni sobre que llegara con el acusado a un acuerdo verbal a tal efecto, hecho determinante de la comisión del delito (de apropiación indebida) para la acusación. La declaración de Ezequias tampoco resultó convincente al Tribunal, no resultando usual, teniendo en cuenta las reglas del tráfico mercantil ordinario, que el mismo firme una carta de pago unos meses después de formalizado un contrato cuando ya había endosado los pagarés entregados para el pago del precio; pero las contradicciones en la declaración de D. Lucas , en los términos expuestos, así como la existencia de varias relaciones comerciales entre las partes y la falta de cualquier otro elemento probatorio, hacen que tales dudas deban resolverse a favor del reo, procediendo en consecuencia la absolución del acusado .

TERCERO.- De acuerdo con lo establecido en los artículos 239 y 240, 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio el pago de las costas procesales.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Ezequias del delito de apropiación indebida del que venía siendo acusado, declarando de oficio el abono de las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.