Sentencia Penal Nº 20/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 28/2009 de 21 de Enero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. JOAQUIN LUIS ASTOR LANDETE

Magistrados

D./Dª. FERNANDO PAREDES SANCHEZ

D./Dª. MARIA JESUS GARCIA SANCHEZ (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 21 de enero de 2013.

Visto, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante ésta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado número 168/2008 del Juzgado de Instrucción Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, Rollo número 28/2009 por delito de apropiación indebida, contra Dña. Coral , representada por la Procuradora Dña. Mercedes Aranaz de la Cuesta y defendida por D. Miguel Ángel Medina Fernández, siendo acusación particular la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , representada por la Procuradora Dña. Montserrat Espinilla Yagüe y defendida por el Letrado D. Fernando Comenge Acosta, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARIA JESUS GARCIA SANCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron remitidas a esta Audiencia Provincial mediante Oficio de fecha 2 de marzo de 2009, encontrándose pendiente de resolver el recurso de apelación contra la resolución de 25 de septiembre de 2008 que desestimó el recurso de reforma contra el auto de procedimiento abreviado de 30 de julio de 2008; lo que finalmente fue resuelto por Auto de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de 11 de febrero de 2011, desestimatorio del recurso interpuesto. Mediante Decreto de 11 de marzo de 2011 se señaló para el comienzo de las sesiones de juicio oral el día 29 de junio de 2011, lo que a su vez fue dejado sin efecto por Decreto de 31 de mayo de 2011. Mediante Auto de esta Sección de fecha 8 de marzo de 2008 , que declaró la pertinencia de la prueba propuesta por las partes acusadoras y por la Defensa para su práctica en el acto del juicio oral, se señaló dicho acto para el 25 de septiembre de 2012, citándose a las partes el 16 de marzo de 2012 para la práctica de la prueba anticipada y para que en su caso manifestaran lo conveniente si mediare conformidad. Mediante providencia de 24 de septiembre de 2012, al no poder practicarse con antelación la prueba pericial que había sido admitida, se suspendió el señalamiento de la vista oral procediéndose a su nuevo señalamiento el 16 de enero de 2013.

SEGUNDO.- Con carácter previo al inicio de la vista, por la Defensa se manifestó su renuncia a la prueba que por ella había sido propuesta para su práctica anticipada, relativa al Oficio a Cajacanarias que consta en el apartado A de su escrito, dejando constancia que la misma no ha sido cumplimentada debidamente, no obstante lo cual renunciaba a ella, sin formularse oposición por el resto de partes personadas.

TERCERO.- Tras ello se procedió a la continuación de la vista oral, practicándose las diligencias de prueba admitidas, en los términos que consta en acta, y verificado, se dio a las partes la palabra para efectuar sus conclusiones definitivas.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, de los arts. 74 , 252 y 250.3 º y 4º del C.P y de falsedad de documento mercantil de los arts. 390.1.3 º y 392 del Código Penal ; formulando acusación contra Dña. Coral , como autora de los delitos mencionados, conforme al artículo 28 del Código Penal ; e interesando la imposición a la acusada, por el delito de apropiación indebida, de la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación por igual tiempo para el derecho de sufragio pasivo, y MULTA DE NUEVE MESES con cuotas diarias de 12 euros; y por el delito de falsedad las penas de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación por igual tiempo para el derecho de sufragio pasivo, MULTA DE NUEVE MESES con igual cuota; así como que la acusada indemnice a la Comunidad de Propietarios en la suma de 12.350 euros, con condena al pago de las costas.

Por la Acusación Particular se elevaron a definitivas sus Conclusiones Provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida y de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, de los arts. 74 , 252 y 250.3º en relación con el art. 390.1.3 y 392 del Código Penal ; formulando acusación contra Dña. Coral , como autora de los delitos mencionados, conforme al artículo 27 y 28 del Código Penal ; e interesando la imposición a la misma, por el delito de apropiación indebida, de la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación por igual tiempo para el derecho de sufragio pasivo, MULTA DE DOCE MESES con cuotas diarias de 30 euros; y por el delito de falsedad, las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación por el tiempo de la condena, y MULTA DE DOCE MESES, con cuota diaria de 30 euros; así como a que indemnice a la Comunidad de Propietarios en la suma de 12.350 euros y costas.

Por la Defensa se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la absolución de la acusada con todos los pronunciamientos favorables, solicitando, con carácter subsidiario, que en caso de condena por el delito de falsedad, se imponga la pena de 6 meses de prisión y se aprecie la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 del C.P , con determinación de la cantidad que proceda indemnizar en concepto de responsabilidad civil en ejecución de sentencia, y elevando a definitivas sus conclusiones respecto al delito de apropiación indebida en todo caso.

QUINTO.- Tras la valoración de la prueba y calificación jurídica efectuada por las partes, y concedida la última palabra a la acusada, se declaró concluso el Juicio para Sentencia.

PRIMERO.- Declaramos probado que Dña. Coral , mayor de edad y sin antecedentes penales, como Presidenta de la Comunidad de Propietarios de la Comunidad de Vecinos del Bloque NUM000 - NUM001 de la CALLE000 , DIRECCION000 , de Santa Cruz de Tenerife, con ánimo de injusto enriquecimiento y aprovechando su condición de Presidenta de la Comunidad, de modo habitual, extrajo de la cuenta corriente de la Comunidad de Vecinos Bloque NUM002 , de la CALLE000 , DIRECCION000 , Santa Cruz de Tenerife, cantidades de dinero que, entre abril de 2005 y junio de 2006, ascienden a un total de DOCE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS EUROS, las cuales hizo suyas sin que aparezcan justificadas como pagos o abonos a terceros en las cuentas de la Comunidad. Que para ello extendió diversos cheques y pagarés a cargo de la cuenta corriente de la citada Comunidad, valiéndose de la firma autorizada que tenía de dicha cuenta mancomunada, y suplantando en al menos 45 ocasiones la firma de la Tesorera y Secretaria de la Comunidad, Dña. Teodora , y, en otras ocasiones, utilizando la firma de la Sra. Teodora que había sido plasmada por ésta creyendo que era para la realización de pagos de la Comunidad.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos, por un lado, de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal en relación con los artículos 250.2 º y 74 del mismo Texto Legal , en concurso ideal con un delito continuado de falsedad de documento mercantil del art. 392.1 y 390.1.3º del Código Penal .

En relación al delito continuado de apropiación indebida, en primer lugar ha de manifestarse que pese a la calificación de los hechos por las partes acusadoras efectuada con arreglo a los art. 74 , 252 y 250.3 º y 4º del C.P , dada la modificación operada en relación al art. 250 del C.P . por la Reforma del Código Penal operada por L.O. 5/2010, y de conformidad con el apartado 1º de la la Disposición Transitoria Primera de dicha Ley , habiéndose suprimido la circunstancia 3º de la regulación vigente en el momento de los hechos, es decir la comisión del delito de estafa, -al que se remite la apropiación indebida- 'mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio bancario ficticio', ello impide la aplicación de tal circunstancia. No obstante, los hechos son incardinables en la circunstancia 2ª de tal precepto cuya redacción es idéntica a la del apartado 4º anterior con arreglo a la que se formula la acusación.

Continuando con el delito continuado de apropiación indebida, y siguiendo a la S.T.S. de la Sala II de fecha 24 de Enero de 2.008 , ha de recordarse que es doctrina reiterada de dicha Sala, como son exponentes las sentencias de 12/5/2000 , 19/9/2003 , 2/11/2004 , 8/6/2005 , 11/4/2007 , 19/9/2007 , y 16/10/2007 , que el art. 252 CP sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: la que consiste en la 'apropiación' propiamente dicha que comete el poseedor legítimo que incorpora a su patrimonio las cosas muebles ajenas con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido, y la legalmente caracterizada como 'distracción' o gestión desleal que se comete perjudicando patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

En lo que concierne a la modalidad clásica, según tiene declarado la Sala II del TS, siendo exponente la Sentencia 1274/2000, de 10 de julio , que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: a) Que el sujeto activo reciba uno e los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. Este elemento requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro. b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de dicha Sala ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' ( SSTS de 31/5/93 y 1/7/97 entre otras).c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio. d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

Por lo que respecta al supuesto en que nos encontramos, es decir, la modalidad de apropiación consistente en la gestión desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( STS 16 de septiembre de 2003 ), y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su 'status'. Es decir, como dice en la STS, Sala II, Nº 224/98 de 26 de febrero de 1998 , la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo, -aunque tampoco quepa descartarla-, la concurrencia del 'animus rem sibi habendi' sino sólo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona ( SSTS de 3 de abril y 17 de octubre de 1998 ).

Esta consideración de la apropiación indebida del art. 252 del Código Penal , parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren, y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito, de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida. Para solventar este problema, la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del TS, desde antes del Código Penal de 1995, ( SS.TS. 31/5/93 , 15/11/94 , 1/7/97 y otras), que conforman una dirección jurisprudencial consolidada ( SSTS 7/11/2005 , 31/1/2005 , 2/11/2004 y las que citan), ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, de manera que 'en el ámbito jurídico penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron', STS 1/1/2005 . En definitiva apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del distractor aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito.

Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Consecuentemente en este supuesto la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio - puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto ( STS 2339/2001 de 7 de diciembre ). Naturalmente si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distracción de dinero u otros bienes fungibles, de la forma que ha quedado expresada, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero. La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que ser indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación'.

Partiendo de las anteriores premisas jurisprudenciales, resulta evidente el hecho de encontrarnos ante la figura típica del delito de apropiación indebida por distracción, pues partiendo de las obligaciones asumidas en su calidad de Presidenta de la Comunidad de Propietarios por la acusada, dada la ya analizada extrema fungibilidad del dinero, lo decisivo de la conducta típica aquí analizada fue el hecho de transgredir conscientemente la acusada el deber de lealtad para con la citada Comunidad, en cuyo nombre extendió numerosos cheques y pagarés realizando disposiciones de efectivo hasta al menos la cantidad total de 12.352 euros, -excediendo, por tanto, el importe total distraído de la cantidad de 400 euros-, cheques y pagarés que no se correspondían con abonos de pagos efectuados por la acusada a cargo de la Comunidad, sin que la misma haya justificado en ningún caso tales disposiciones, y ocasionando un perjuicio claro y evidente a la Comunidad. Dicha acción asimismo tiene el carácter de continuada en el tiempo, en concreto, el comprendido durante el tiempo en que ostentó la cualidad de Presidenta de la Comunidad de Propietarios en cuestión, y en todo caso, entre abril de 2005 y junio de 2006. Así se desprende claramente del contenido del informe pericial contable y su ampliación, que evidencia un total de disposiciones sin justificar a través de las cuentas bancarias que asciende a 12.352,79 euros, realizadas tanto a través de cheques como de pagarés. En tal sentido ha de significarse que, sin perjuicio de la comisión del delito a través del de falsedad de documento mercantil a que se aludirá a continuación, la acusada extendió diversos efectos mercantiles aprovechando la firma auténtica de la Tesorera de la Comunidad, Dña. Teodora , estampada por ésta en tal calidad y en la creencia absoluta que la emisión de los efectos obedecía a pagos relativos a la Comunidad de Propietarios, siendo que tal destino final nunca ha quedado acreditado por la acusada, sobre la que pesa la carga de la prueba de tal extremo por tener la disponibilidad funcional de tales efectos.

Por otra parte, y precisamente por el modo comisivo asimismo empleado por la acusada para lograr su propósito lucrativo, nos encontramos asimismo ante un delito continuado de falsedad documental, en concreto de documento mercantil de los arts. 390.1.3 º y 392 del CP en concurso ideal o medial con el referido de apropiación indebida. En tal sentido, y respecto del delito de falsedad documental prevista en el art. 392 del C.P ., que se tipifica el delito de falsificación de documentos públicos, oficiales o mercantiles por particular, debe recordarse aquí la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, reflejada en la Sentencia de 16 de febrero de 2006 , según la cual, y a los efectos de analizar el concepto jurídico-penal de tales términos en relación con el delito de falsificación documental, debe utilizarse un concepto amplio, de forma que por documento mercantil habrá que entender como aquel que sea expresión de una operación comercial, sirva para cancelar una obligación mercantil o tienda a acreditar derechos u obligaciones de tal naturaleza; comprendiéndose así en tal concepto, en primer lugar, los citados expresamente por el Código de comercio o leyes especiales, tales como letras de cambio, pagarés o cheques, cartas, órdenes de crédito, cartas de porte, conocimientos de embarque, resguardos de depósito y otros muchos; en segundo lugar, todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial, a los cuales plasman y acreditan; y, finalmente, las representaciones gráficas del pensamiento destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos, tales como facturas, albaranes de entrega y otros semejantes.

SEGUNDO.- De los expresados delitos es responsable criminalmente como autora, Dña. Coral , de acuerdo con los artículos 27 y 28 del Código Penal , por su realización directa, material y voluntaria de los tipos penales referidos.

Al respecto cabe recordar que el derecho a la presunción de inocencia, siguiendo lo razonado en la sentencia del Tribunal Supremo 948/2005, de 19 de julio , viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución . Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Así lo entendió el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, de 28 de julio y la de 17 de diciembre de 1985 y el Tribunal Supremo en su sentencia 2089/2002, de 10 de diciembre , entre otras muchas. La prueba de cargo se debe constituir en el juicio oral, en el ámbito de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento criminal .

El art. 24,2 CE , al consagrar la presunción de inocencia como regla de juicio, obliga al juzgador a realizar un tratamiento racional del resultado de la actividad probatoria, dotado de la transparencia necesaria para que pueda ser examinado críticamente y para que, si mediase una impugnación, otro tribunal pudiera enjuiciar la corrección del discurso. Esto es, comprobar si tiene o no apoyo en una apreciación tendencialmente objetiva de toda la prueba, tanto la de cargo como la de descargo; si se han tomado en consideración todos los elementos de juicio relevantes, justificando los descartes y también la opción de atribuir valor convictivo a los que se acepten; si no se ha prescindido de forma arbitraria de datos que podrían ser de importancia en el plano explicativo; y si, en fin, se ha sometido todo ese material a un tratamiento racional y conforme a máximas de experiencia de validez acreditada ( STS 1579/2003, de 21 de noviembre ).

De la prueba practicada en el acto de la vista ha quedado acreditada la autoría de la acusada en relación tanto con el delito continuado de apropiación indebida como con el también continuado de falsedad de documento mercantil.

De las testificales de Dña. Teodora , Dña. Evangelina , D. Calixto , y Dña. Julia , apreciadas con la inmediación que posibilita el juicio oral, y sin que en contra de lo manifestado por la Defensa, se aprecie la existencia de móvil espurio alguno en tales testimonios, se desprende acreditación suficiente de que la acusada era quien mantenía en su poder el talonario de cheques y de pagarés. Así también lo confirma la declaración del comercial de la empresa Thyssen Krupps, D. Doroteo , persona ajena a la comunidad de propietarios, que ha manifestado que fue Dña. Coral quien le entregó dos cheques que fueron devueltos por falta de fondos, y que fue ésta quien le llamó para decirle que esperara para cobrar el primer cheque y quien le propuso darle un segundo cheque una vez impagado el primero. Del mismo modo, el representante de la empresa Urge Hogar, D. Gaspar , coincide con el testigo anteriormente referido, al afirmar contundentemente y sin ningún tipo de ambages que la acusada le dio un cheque sin fondos tras la reparación del portero eléctrico. Ambos coinciden en afirmar que fue la acusada la que contrató sus servicios, así como en la imposibilidad de contactar con la misma una vez evidenciado el impago, el Sr. Doroteo después del segundo cheque sin fondos, y el Sr. Gaspar tras la emisión del único cheque que le fue entregado por la acusada.

Asimismo ha de destacarse, reiterando que pese al cuestionamiento de la verosimilitud del testimonio de Dña. Teodora en el plenario, esta Sala no aprecia la existencia de móvil espurio alguno en dicha testigo ni circunstancia alguna que haga dudar de la veracidad de sus afirmaciones, las cuales, por otra parte, han sido tajantes y claras, la testigo ha sido contundente al referir que siempre pensó que los cheques y pagarés en los que sí consta que plasmó su firma, correspondían a pagos de la comunidad de propietarios y que en tal convicción los firmó, junto a la acusada, Presidenta de la Comunidad en cuestión. Tal creencia se confirma además en la circunstancia de que haya sido precisamente Dña. Teodora , la que al averiguar a través del representante de la empresa Thyssen Krupps que tenía contratada la instalación del ascensor que los cheques emitidos a dicha empresa habían sido devueltos, haya procedido a denunciar tales hechos. Por otra parte, ha de señalarse aquí las singulares características que confluyen en la persona de Dña. Teodora , persona de avanzada edad y que ha reconocido que apenas sabe escribir, que se entiende han sido fácilmente aprovechadas por la acusada para lograr su propósito.

Sentado lo anterior, destaca la pericial contable obrante en autos, y su ampliación, así como la declaración de tal perito en el acto de la vista oral, de lo que se desprende de modo evidente, que la acusada extendió cheques y pagarés con cargo a la cuenta corriente de la Comunidad sin que ninguno de tales efectos se destinara al pago de deudas o gastos corrientes de la comunidad. Ha de subrayarse aquí, por otra parte, que la Defensa, con independencia del resultado probatorio que se derivare de su práctica y al que se hará referencia más adelante, sólo ha intentado acreditar un pago en torno 800 euros por una supuesta reparación del portero eléctrico, sin que haya ni siquiera propuesto prueba sobre el destino dado al resto de cantidades detraídas de la Cuenta Corriente de la Comunidad, siendo éste, por otra parte fácilmente verificable de ser cierto que los actos de disposición se correspondían con pagos corrientes de la comunidad. Respecto al único medio de prueba propuesto en tal sentido por la Defensa, es decir, el testimonio ofrecido por el Sr. D. Nemesio , no resulta creíble a este Tribunal por encontrarse plagado de numerosas contradicciones, evasivas e indeterminaciones evidentes, -en síntesis sólo afirma entre numerosas divagaciones que el trabajo de reparación fue muy costoso, que se lo advirtió a la acusada, y que cobró 800 euros-, que no lo hacen apto para consituirse en evidencia constatada de la correspondencia del acto de disposición efectuado por la acusada con un pago real y efectivo de servicios en nombre y beneficio de la comunidad. Y ello, máxime cuando el representante de Urge Hogar, D. Gaspar , en quien este Tribunal, contrariamente a lo que se ha manifestado en relación al testimonio del Sr. Nemesio , no aprecia la existencia de móvil espurio alguno, ha afirmado de forma tajante que curiosamente reparó el mismo portero eléctrico, y que la acusada le entregó un talón que resultó impagado pese a los denodados esfuerzos del declarante para cobrarlo.

Por ello, ante la masiva emisión de cheques y pagarés por la acusada entre abril de 2005 y junio de 2006, la ausencia de acreditación alguna por la acusada del destino dado a tales cheques y pagarés ni a las cantidades que figuran detraídas de la cuenta corriente de la Comunidad de Propietarios, la constatación del impago de diversos de los efectos emitidos, y la evidencia de que tal masiva emisión de cheques y pagarés por la acusada no se corresponden a prestaciones de bienes o servicios a la Comunidad, tal como lo acredita no sólo la pericial contable sino las testificales de los vecinos comparecidos a la vista oral, la autoría de la Sra. Coral respecto del delito continuado de apropiación indebida, es incuestionable.

Todo ello evidencia un conocimiento claro y una voluntad evidente de la acusada en la realización de los hechos que se han declarado probados, hechos que dominaba, siendo la distracción continuada querida y buscada de propósito por la acusada en claro y evidente perjuicio patrimonial de la Comunidad de Vecinos a quien representaba y por cuya cuenta y beneficio debía actuar, con transgresión evidente de la confianza depositada en ella por el conjunto de vecinos que formaban la comunidad.

Por otra parte, consta acreditado el perjuicio patrimonial evidente ocasionado por la conducta de la acusada a la Comunidad de Vecinos, que pasó de contar con unas cuentas saneadas, tal como han asegurado los vecinos comparecidos a la vista, a carecer de modo casi absoluto de fondos en tan breve periodo. Debe aquí significarse que además, dado que los cheques emitidos por la acusada a favor de la entidad Thyssen Krupps para la instalación del ascensor, fueron devueltos por falta de fondos en la cuenta de la Comunidad, la cual se vio impedida de facto - en atención a la distracción de fondos realizada por la acusada- de la posibilidad de realizar los pagos tendentes a la instalación del ascensor cuya instalación había sido contratada, precisamente por la acusada en su calidad de Presidenta, y a cuya finalidad se venían efectuando regularmente los pagos en concepto de derrama por los vecinos, la comunidad de vecinos no sólo se vio despojada de las cantidades abonadas para su instalación de tan esencial elemento y no pudo instalar el citado ascensor, sino que al no haber sido ni siquiera presentada por la acusada, en su calidad de presidenta de la comunidad, la instancia correspondiente para poder acogerse a la subvención de la Consejería de Industria para la instalación del citado ascensor, -tal como consta en la comunicación del Jefe del Servicio de Promoción Privada del Instituto Canario de la Vivienda de fecha 22 de marzo de 2011, obrante al folio 64 del Rollo de las actuaciones tramitadas ante esta Sección en autos de PA 28/09, contrariamente a lo mantenido por la acusada incluso en el acto de la vista oral-, dicha comunidad se vio privada de la posibilidad de acogerse a tal beneficio con los consiguientes perjuicios que ello implica.

De la misma forma, dada la contundencia de la pericial caligráfica de la Policía Científica, resulta acreditada la autoría de la acusada respecto de la falsedad de los 45 cheques y pagarés en los que consta falsificada la firma atribuida a Dña. Teodora . Los peritos han sido contundentes al afirmar la autenticidad de la firma de la acusada y la falsedad de la atribuída a Dña. Teodora , Tesorera de la Comunidad en cuestión. Siendo necesario para el cobro de los cheques con cargo a la cuenta corriente de la comunidad que figuraran suscritos por dos personas con firma autorizada, resulta evidente la autoría de Dña. Coral de la falsedad de tales efectos mercantiles, cuya firma es la única firma auténtica de las plasmadas en los mismos, siendo por otra parte la persona que tenía la disponibilidad de tales cheques y efectos conforme se deriva de las testificales vertidas en el plenario, y a quien ha de presumirse, -ante la ausencia de acreditación por parte de la acusada del destino dado a tales cheques y pagarés-, que aprovechó la falsedad de los efectos, manteniendo en todo caso su dominio funcional. Ciertamente, sorprende que unos efectos en los que consta la existencia de una firma no auténtica hayan podido ser presentados al cobro en la entidad bancaria pagadora y abonados sus importes por ésta, máxime atendida la cantidad de tales efectos falsificados, al menos cuarenta y cinco, tal como resulta de la pericial caligráfica efectuada por la Policía Científica; sin embargo, dado que contra tal entidad no se ha ejercitado acción ni reclamación alguna en el presente procedimiento no cabe realizar pronunciamiento alguno al respecto, con reserva en todo caso de las acciones civiles que pudieran corresponder a la Comunidad de Propietarios perjudicada.

Lo expuesto excluye indudablemente cualquier duda sobre la autoría de la acusada respecto del delito continuado de falsedad de documento mercantil que se entiende cometida en concurso medial con también continuado de apropiación indebida, dado que la falsedad constituye en los casos referidos un medio o instrumento para la comisión del delito de apropiación indebida.

TERCERO. -Alegada por la defensa la concurrencia de la atenuante del artículo 21.6ª del C.P . de dilaciones indebidas, ha de significarse que datando la denuncia de 2 de junio de 2006, en fecha 2 de marzo de 2009 por el Juzgado de Instrucción se remitieron las actuaciones a esta Sección para su enjuiciamiento, encontrándose pendiente de resolver el recurso de apelación contra el auto que confirmó en reforma el de procedimiento abreviado; lo que finalmente fue resuelto por Auto de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de 11 de febrero de 2011 que desestimó el recurso interpuesto. El comienzo de las sesiones de juicio oral se señaló para el 29 de junio de 2011, lo que tuvo que dejarse sin efecto señalándose nuevamente para el 25 de septiembre de 2012. Nuevamente, al no poder practicarse con antelación la prueba pericial que había sido admitida, se suspendió el señalamiento que quedó fijado finalmente para el16 de enero de 2013, fecha en que ha tenido lugar la vista oral. Por tanto, y aún considerando que, atendida la pluralidad de diligencias a practicar el tiempo de instrucción se ajustó a unos parámetros razonables, lo cierto es que el tiempo transcurrido entre la recepción de las actuaciones en esta Sección y la celebración de la vista oral ha de conducir a la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código Penal , que, sin embargo, y contrariamente al parecer de la Defensa, ha de apreciarse únicamente en calidad de ordinaria, dado que la suspensión de la vista oral señalada para el mes de septiembre de 2012 tuvo por causa la pendencia, no imputable a este Tribunal, de la práctica de la prueba interesada con carácter anticipado por la Defensa, y a la que ha renunciado finalmente en el acto de la vista oral.

CUARTO.- En el ámbito de la individualización penológica ha de tenerse en cuenta sin duda, entre las circunstancias concurrentes, la ausencia absoluta y prolongada en el tiempo, -es decir desde el año 2006 hasta el 2013-, de cualquier intento por parte de la acusada en orden a la restitución de las cantidades distraídas por ella del haber de la Comunidad de Propietarios, contando con la acusada con capacidad económica suficiente derivada de su continuidad laboral durante tan dilatado periodo de tiempo, tal como resulta de las actuaciones, lo que además, sin duda, habrá de tenerse en cuenta a los efectos de ejecución de la pena privativa de libertad impuesta.

Partiendo de ello, y respecto del delito de apropiación indebida, resultan de aplicación los artículos 250.1 , 74.2 , 66.1.6 ª, 50 , 53 y 56, todos ellos del Código Penal , entendiéndose proporcional y adecuada a la entidad de los hechos y del perjuicio ocasionado, la imposición a Dña. Coral , de la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de SEIS meses con una cuota diaria de 12 euros, dada la actividad laboral de la acusada sin que se haya alegado en ningún caso insuficiencia o precariedad económica, y responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión en caso de impago.

Asimismo, y respecto al delito continuado de falsedad de documento mercantil del art. 390.1.3 º y 392 del C.P ., en aplicación de tales preceptos, así como del art. 74.2 , 66.1.6 ª, 50 , 53 y 56 del mismo Texto Legal , se estima proporcional a la gravedad de los hechos y entidad del perjuicio ocasionado, imponer a la acusada la pena de UN AÑO DE PRISIÓN y multa de seis meses con una cuota diaria de 12 euros, dada la actividad laboral de la acusada sin que se haya alegado en ningún caso insuficiencia o precariedad económica, y responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión en caso de impago.

QUINTO.- El Código Penal dispone en su art. 116.1 que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios. En aplicación de tal precepto, así como del art.109 del mismo Texto Legal , procede declarar la responsabilidad civil de la acusada Dña. Coral , quién deberá indemnizar a la Comunidad de Propietarios de la Comunidad de Vecinos del Bloque NUM000 - NUM001 de la CALLE000 , DIRECCION000 , de Santa Cruz de Tenerife, en la cantidad objeto de distracción, que con arreglo a la pericial contable obrante en autos, asciende a la suma de 12.352 euros, que devengará el interés previsto en el artículo 576 de la LEC desde la fecha de la notificación de la presente resolución.

SEXTO. De conformidad con el art. 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dado el pronunciamiento condenatorio de la presente sentencia, procede imponer el pago de la totalidad de las costas devengadas a la condenada, con inclusión expresa de las devengadas por la acusación particular.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que F A L L A M O S:

Que debemos condenar y condenamos a Dña. Coral , como autora penalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida ya definido, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas apreciada como ordinaria, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de SEIS meses con una cuota diaria de 12 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión en caso de impago.

Que asimismo debemos condenar y condenamos a Dña. Coral , como autora penalmente responsable de un delito continuado de falsedad de documento mercantil ya definido, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas apreciada como ordinaria, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de SEIS meses con una cuota diaria de 12 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión en caso de impago.

En concepto de responsabilidad civil Dña. Coral imdenmizará a la Comunidad de Propietarios de la Comunidad de Vecinos del Bloque NUM000 - NUM001 de la CALLE000 , DIRECCION000 , de Santa Cruz de Tenerife, en la cantidad de 12.352 euros, que devengará el interés previsto en el artículo 576 de la LEC desde la fecha de la notificación de la presente resolución.

Todo ello con expresa condena al pago de las costas devengadas, incluidas las de la acusación particular.

Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados al siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la suscribe en el día de su fecha, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-