Sentencia Penal Nº 20/2015, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 6/2015 de 23 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00020/2015

-

GRAN VIA, 37-39

Teléfono: 923.12.67.20

N85850

N.I.G.: 37274 43 2 2014 0136667

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000006 /2015

Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Rosalia

Procurador/a: D/Dª ANGEL MARTIN SANTIAGO

Abogado/a: D/Dª PEDRO JAVIER OLLERO GONZALO

Contra: Desiderio , CAJA RURAL DE SALAMANCA CAJA RURAL DE SALAMANCA

Procurador/a: D/Dª MARIA DEL CARMEN CASQUERO PERIS, MARIA JESUS HERNANDEZ GONZALEZ

Abogado/a: D/Dª FERNANDO YAGÜE GUTIERREZ, MARIA SOCORRO CORIA TARIFA

SENTENCIA Nº 20/2015

ILMOS SR.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO

Magistrados

D. JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO

D. EDUARDO ANGEL FABIAN CAPARROS

En SALAMANCA, veintitres de junio de dos mil quince.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 001 de esta Audiencia Provincial la presente causa seguida como Procedimiento Abreviado número 6/2015, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de de SALAMANCA y en el que siguieron las Diligencias Previas número 1887/14 por el delito de APROPIACION INDEBIDA, contra:

Desiderio titular del DNI. Nº NUM000 con domicilio en Salamanca, C/ DIRECCION000 número NUM001 NUM002 NUM003 , sin antecedentes penales ,representado por la Procuradora Dª. CARMEN CASQUERO PERIS y defendido por el Letrado D. FERNANDO YAGUE GUTIERREZ.

Como Responsable Civil Subsidiario CAJA RURAL representada por la Procuradora Dª. MARIA JESUS HERNANDEZ GONZALEZ y defendida por el letrado D. JOSE RAMON FUENTES AGUDO

Como acusación particular Rosalia representada por el Procurador D. ANGEL MARTIN SANTIAGO y defendida por el letrado D. PEDRO JAVIER OLLERO GONZALEZ, siendo Ponente el Ilmo. Presidente Magistrado D. JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de SALAMANCA en virtud de DENUNCIA ante la

, dando lugar a la incoación de Diligencias Previas nº 1887/2014, habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.

SEGUNDO.-Llevadas a efecto indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitaran la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal trámite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada ésta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, se dio traslado de las actuaciones a las defensas del acusado y del responsable civil subsidiario quienes evacuaron el trámite formulando escritos de defensas, remitiendo a continuación los autos a esta Sala.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas las pruebas propuestas, se dictó auto admitiendo todas las pruebas propuestas por las partes , acordándose su práctica en el mismo acto del juicio señalándose para la celebración del juicio el día 13/05/2015 a las 10:00 horas.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito CONTINUADO DE APROPIACION INDEBIDA, previsto y penado en el artículo 252, en relación con el artículo 249 , artículo 250, nº 5 y art. 74, todos ellos del Código Penal , aprobado por la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre y alternativamente de un delito continuado de estafa, previsto y penado en el artículo 248 , artículo 249 , artículo 250, nº 5 y artículo 74, todos ellos del indicado Texto Legal , de los que es autor el acusado Desiderio , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Y solicitando que se imponga al acusado por el delito continuado de apropiación indebida o bien por el delito continuado de estafa, la pena de prisión de 2 años, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 12 meses, con una cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria legalmente prevista en caso de impago, así como las costas del juicio y el acusado deberá indemnizar a Rosalia en 101.000 euros, con aplicación del interés legal del dinero, según lo previsto en el artículo 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil .

No procediendo declarar la responsabilidad civil directa de la entidad Caja Rural de Salamanca.

QUINTO.- En sus conclusiones provisionales, la acusación particular, estimó que los hechos eran constitutivos de varios delitos continuados contra el patrimonio, un delito continuado de estafa tipificado en el artículo 248.1 del Código Penal y un delito continuado de apropiación indebida tipificado en el artículo 252 del Código Penal y la autoría de los delitos contra el patrimonio, del delito de estafa y el delito de apropiación indebida es imputable a Desiderio , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y que se imponga al precitado acusado por el delito de estafa la pena de prisión de 6 años, y una multa de 12 meses, a razón de un cuota diaria de 12 €. Y por el delito continuado de apropiación indebida la pena de prisión de 6 años y una pena de multa de 12 meses, a razón de 12 € diarios. Y deberá abonar a Rosalia en Ciento Un mil Euros, más los intereses legales y en concepto de responsabilidad civil subsidiaria, será imputable la misma a la entidad de crédito Caja Rural o a quien pudiera corresponder

SEXTO.-La defensa del acusado, en el mismo trámite, estimó que los hechos no son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida ni de un delito de estafa, no constituyendo infracción penal alguna, sin perjuicio de su responsabilidad en vía civil y que procedería imponer la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

SEPTIMO.-La defensa de la entidad Caja Rural de Salamanca estima que no procede declarar la responsabilidad directa de la entidad crediticia Caja Rural de Salamanca, y que dicha entidad no puede ser condenada a satisfacer cantidad alguna.

OCTAVO.-En el acto del juicio todas las partes elevaron sus conclusiones a definitivas.

Primero.- Desiderio , con documento nacional de identidad NUM000 , de 61 años de edad, vecino de Salamanca, DIRECCION000 , NUM001 , NUM002 NUM003 , , sin antecedentes penales, es cuñado de un hermano de doña Rosalia , habiendo prestado servicios en la entidad Caja Rural de Salamanca desde 1992 hasta el mes de abril de 2010.

Como consecuencia de ese grado de parentesco de Desiderio con su hermano, doña Rosalia , que ya era clienta de la misma entidad bancaria, Caja Rural de Salamanca, con cuenta número NUM004 , contactó con Desiderio , con la finalidad de que éste, dados sus conocimientos como empleado de la entidad, procediera a invertir las cantidades que periódicamente le iba a entregar y que procedían de los ahorros de la unidad familiar, constituida por Rosalia , dependienta de establecimientos de venta de muebles, su esposo, empleado en una fábrica de cocinas, y dos hijas, así como de otros ingresos procedentes de la herencia de sus padres y la renta de alquiler de un piso. Rosalia y su esposo pretendían con ello obtener una buena rentabilidad del dinero pensando en su jubilación, sin excesivos riesgos.

Las entregas de las distintas cantidades de dinero se efectuaron en la sede de la entidad bancaria, tanto la situada en la Plaza del Mercado de Salamanca, como en la oficina principal o central de la Puerta de Zamora, si bien, preferentemente en horario de tarde, tras concertar la entrevista telefónicamente.

Segundo.-Desde el 1de enero de 2001 hasta el 28 de mayo de 2009, doña Rosalia realizó las siguientes entregas de dinero a Desiderio :

1 de enero de 2001: 2.100.000 Ptas.

1 de enero de 2002: 1.300.000 Ptas.

21 de mayo de 2002: 500.000 Ptas.

29 de mayo de 2002: 2.500.000 Ptas.

4 de noviembre de 2002: 2.000.000 Ptas.

1 de julio de 2003: 500.000 Ptas.

21 de abril de 2004: 1.000.000 Ptas.

1 de mayo de 2004: 259.500 Ptas.

19 de enero de 2005: 1.331.088 Ptas.

1 de mayo de 2005: 268.658 Ptas.

1 de mayo del 2006: 348.027 Ptas.

23 de febrero del 2007: 998.316 Ptas.

1 de mayo de 2007: 389.736 Ptas.

6 de febrero de 2008: 998.316 Ptas.

1 de mayo de 2008: 485.920,32 Ptas.

1 de mayo de 2009: 611.680 Ptas.

28 de mayo de 2009: 992.316 Ptas.

El total de lo entregado por Rosalia a Desiderio asciende a la cantidad de 16.589.556 Ptas o 99.705,25 euros.

Tercero.-Todas las entregas se documentaban de la misma forma, en documento privado, sin membrete o sello alguno de la entidad Caja Rural, y constando, tras la fecha, la siguiente indicación: ' Desiderio , DNI., NUM000 , con domicilio en Salamanca, DIRECCION000 , NUM001 - NUM002 . Teléfono NUM005 . Recibe: de Rosalia , DNI NUM006 , la cantidad de.......... para su custodia' procediéndose en los distintos documentos a arrastrar la cantidad efectivamente entregada el día uno de cada año, constando al final la cantidad total entregada a la fecha del correspondiente recibo y firmando a continuación, bajo las expresiones 'conforme', Desiderio y Rosalia .

No obstante, en los recibos de 1 de enero de 2007, 1 de enero de 2008, y 28 de mayo de 2009, se añade una nota con el siguiente contenido: 'citado día Rosalia expresó su deseo de que si falleciera, pasase todo el citado importe a su hija Frida , DNI NUM007 ' y refiriéndose cada uno de ellos al total del dinero recibido hasta la fecha considerada, esto es, 81.108,54 € el 1 de enero de 2007; 90.028,98 € el 1 de enero de 2008, y 99.705,25 € el 28 de mayo de 2009.

Cuarto.- Desiderio procedió a invertir el dinero de Rosalia preferentemente en Terra y Afinsa, pero sin indicar expresamente a Rosalia cuál era el destino efectivo del mismo y sin proceder nunca a realizar las correspondientes anotaciones del dinero entregado en documentación de Caja Rural o en la correspondiente cartilla.

Como consecuencia de la quiebra de Terra y Afinsa en el mes de julio de 2005, Desiderio se ve imposibilitado de hacer frente a la devolución de las cantidades entregadas, permaneciendo a la espera de obtener alguna compensación en los correspondientes procedimientos concursales, hasta que en el año 2010 Rosalia solicita información más detallada, y al no obtener una respuesta convincente decide rescatar el dinero invertido y los intereses , siendo entonces cuando Desiderio le confiesa que no tiene dinero a su disposición y procediendo a la firma, en el despacho del letrado de Desiderio , de un reconocimiento de deuda el 3 de junio de 2010.

En dicho documento Desiderio reconoce adeudar a Rosalia la cantidad de 101.000 €, comprometiéndose a devolver la citada cantidad en el plazo máximo de tres años a contar desde la firma del documento, y renunciando Rosalia al ejercicio de las acciones penales y civiles que pudiera corresponderle, tanto frente a Desiderio como frente a Caja Rural de Salamanca.

En el mismo documento se incluye un punto cuarto con el siguiente contenido: ' para el caso de que en este plazo doña Rosalia expresa su voluntad de que la cantidad objeto de este documento sea abonada íntegramente a su hija Frida '.

La citada cantidad de 101.000 €, en la que se incluye la cantidad entregada más los intereses, no ha sido devuelta en ningún momento a doña Rosalia por Desiderio .

En la información fiscal correspondiente al año 2007 Caja Rural de Salamanca informa que Desiderio realizó operaciones de venta de acciones de distintas entidades obteniendo unas ganancias patrimoniales totales de 134.927,75 €. En el mismo año los rendimientos de capital mobiliario ascendieron a 9.018 €.

En la misma información fiscal correspondiente al año 2004 figuran unas ganancias de 419,90 €, en la correspondiente al año 2005 unas pérdidas de 622,42 €; en la del año 2006 unas ganancias de 10.059,20 euros; en la de 2008 unas pérdidas de 4633,20 €; en la de 2009 unas ganancias de 4797,41 €, y en la de 2010 unas pérdidas de 45.378,78 €.

Fundamentos

Primero.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal , en relación con los artículos 249 , 250 nº 5 y 74, del mismo Código .

El artículo 252 del Código Penal castiga con las penas de los artículos 249 y 250, en su caso, a los que en perjuicio de otros y apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 €.

En el presente caso, según el relato de hechos probados, Desiderio recibió de Rosalia , durante el periodo comprendido entre enero de 2001 y mayo de 2009 distintas cantidades de dinero, con la finalidad de que Desiderio , por encontrarse familiarizado con operaciones de inversión en su condición de empleado de la entidad Caja Rural, procediera a invertirlas de una manera rentable de forma que se asegurase unos buenos rendimientos de cara a la jubilación de Rosalia y su esposo, recibiendo tales cantidades siempre a título personal, como se deduce de los distintos recibos entregados, en los que en ningún momento consta el sello o membrete de la entidad bancaria, pero sí el nombre completo de Desiderio , su documento nacional de identidad, su domicilio y su teléfono, constando que las cantidades se reciben 'para su custodia'. Una vez recibidas las distintas cantidades Desiderio procede a invertirlas según su criterio, sin dar explicaciones suficientes a Rosalia , que en todo momento pensaba que su dinero estaba siendo invertido de forma eficiente y sin un riesgo que fuese más allá del normal propio de la inversión en una entidad financiera solvente, en la que ya disponía de cuenta abierta, en la que trabajaba el preceptor del dinero, efectuándose las entregas en la sede de la entidad, si bien es cierto que fuera del horario habitual de trabajo y tras concertar la cita con Desiderio .

Éste, una vez que es consciente de que las inversiones realizadas en Terra y Afinsa han resultado fallidas como consecuencia de la quiebra de estas, y las dificultades que va a tener para devolver la totalidad del dinero percibido, con independencia del resultado de los correspondientes concursos de acreedores, sigue aceptando dinero sin dar explicaciones a Rosalia , y sólo en el año 2010 admite haber perdido todo lo percibido procediendo a la firma del reconocimiento de deuda al que evidentemente no ha podido hacer frente es el tiempo transcurrido.

Es criterio reiterado que el Tribunal Supremo, citando como ejemplo la sentencia de 14 de enero de 2003 que el delito de apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva, del mismo modo que no está presente en la estafa el componente de deslealtad propio de la apropiación indebida y ello supone, sin duda, una diferencia esencial entre ambas figuras delictivas en el modo concreto con que se produce el ataque al bien jurídico.

Por ello a los efectos del principio acusatorio 'los delitos de estafa y apropiación indebida tienen un carácter absolutamente heterogéneo, en cuanto diferentes son los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su comisión, así en la estafa, art. 248- es imprescindible el engaño, mientras que en la apropiación indebida -art. 252- se define mas bien a través de lo que se podría llamar abuso de confianza, aspectos subjetivos de la acción perfectamente diferenciados y cuya acusación y subsiguiente defensa han de tener en pura lógica un tratamiento totalmente distinto ( SSTS. 1280/99 de 17.9 , 210/2002 de 15.2 , 84/2005 de 1.2 ).

La STS. 1176/99 afirma que la consumación también corresponde a hechos distintos según se trate de uno u otro delito, pues la estafa se produce desde que el dinero queda a disposición de los acusados, siendo los actos posteriores propios de la fase de agotamiento, mientras que la apropiación indebida y la exigencia de haber recibido la cosa en deposito, comisión o administración, o por otro titulo que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, especifica de este delito del art. 252, no existe en el delito de estafa.

En la STS. 104/2012 de 23.2 , se supone que aún cuando el delito de apropiación indebida coincide con el de estafa en el resultado, o sea, en que hay un enriquecimiento a costa del perjuicio de un patrimonio ajeno, sin embargo hay entre ambos una diferencia sustancial respecto al dolo especifico de los mismos, pues mientras en la estafa, consiste en el empleo de maquinaciones engañosas para sorprender la buena fe y la credibilidad del sujeto pasivo, en la apropiación indebida no es el engaño, sino el abuso de confianza que aquél depositó en el autor del delito.

El delito de apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva, sino que la intención lucrativa surge después de tener el sujeto activo del delito la cosa en su poder que en su día le entregó sin engaño la otra parte, esto es el propietario confía la posesión al apropiamiento por su libre voluntad y consentimiento no viciado, o sea legítimamente, aunque después de recibirla el receptor quebrante la relación de confianza y el convenio establecido entre ambos por actos ilícitos unilaterales de propia autoridad, convirtiendo antijurídicamente tal posesión en propio y autónomo dominio o disponiendo de la misma como dueño para un destino distinto del pactado en provecho propio, o de otras personas, por lo que el engaño no puede reputarse como elemento constitutivo de este delito. Contrariamente en la estafa, el engaño resulta indispensable para configurar el tipo penal, ya que es el que provoca dolosamente el desplazamiento de la cosa, motivando por error la voluntad y actuación de la víctima que la entrega voluntariamente pero a causa de dicho engaño ( SSTS. 224/98 de 26.2 , 767/2000 de 3.5 , 867/2000 de 29.7 , 210/2002 de 15.2 , 5/2003 de 14.1 , 84/2005 de 1.2 , 1210/2005 de 28.10 , 513/2007 de 19.6 , 700//2007 de 20.7 ).

Es evidente que, en el presente caso, es Rosalia quien, con un lícito interés en obtener un buen rendimiento de los ahorros familiares, pensando ante todo en la futura jubilación, se dirige a un cuñado de su hermano, empleado en una entidad bancaria, con la finalidad de que administre debidamente esos ahorros, y por lo tanto poniendo a su disposición periódicamente distintas cantidades de dinero, sin que previamente Desiderio haya efectuado maquinación o conducta engañosa alguna con la finalidad de conseguir ganarse la voluntad de Rosalia para que ésta realizase las entregas de dinero.

No obstante, una vez recibido ese dinero, no sólo no lo invierte en valores seguros o a través de la entidad bancaria en la que prestaba servicio, sino que lo invierte en distintas operaciones de dudosa solvencia, aunque tal vez inicialmente de alto rendimiento, confundiéndolo incluso con su propio patrimonio, hasta que las entidades en las que había efectuado las inversiones entran en concurso, sin advertir que ello a Rosalia , continuando durante algún tiempo percibiendo las periódicas entregas.

Nos encontramos así con la figura del administrador que perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance de su legítimo destino, sin que sea necesaria la acreditación de que el mismo ha quedado incorporado a su patrimonio, bastando con que quede demostrado el perjuicio patrimonial del administrado como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función, tal como expone la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo del 2007 (ECLI:ES:TS:2007:3653) que cita a su vez sentencias del mismo Tribunal de 26 de noviembre de 2.002 ; 16 de septiembre de 2.003 y 2 de febrero de 2.004 .

La continuidad delictiva resulta evidente según lo previsto en el artículo 74 del Código Penal , puesto que en definitiva, Desiderio , aprovechando idéntica ocasión, las sucesivas entregas de dinero por parte de Rosalia , ha realizado una pluralidad de acciones u omisiones ofendiendo siempre al mismo sujeto, Rosalia , infringiendo el mismo precepto penal, en este caso el artículo 252, al apropiarse indebidamente del dinero percibido para su administración y gestión.

En consideración a todo ello, no puede estimarse la pretensión de la acusación particular de calificar los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 249 en relación con el artículo 250 del Código Penal .

Segundo.-Del delito de apropiación indebida responde en concepto de autor, según lo previsto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , el acusado Desiderio , la persona que recibió para su administración el dinero de Rosalia , llevando a cabo una conducta desleal al apropiarse de tal dinero, llevando a cabo inversiones con el mismo en provecho propio, sin rendir cuentas o informar suficientemente del destino de lo entregado.

Su participación en los hechos resulta, en primer lugar, de su propia declaración en el acto del juicio oral. Así, manifestó conocer a Rosalia , siendo ella quien contactó con él, percibiendo periódicamente distintas cantidades de dinero para que él administrarse a su libre albedrío, procediendo a entregarle recibos desde el año 2001, viéndose una o dos veces al año, pero reconociendo que nunca le dijo nada de las inversiones en bolsa, y admitiendo que se arruinó, siendo el total de lo percibido a 99.705 €, y reconociendo una deuda total, con intereses, de 101.000 €.

Igualmente reconoce que en el año 2007 Rosalia le indicó que convenía hacer constar en los recibos que si le pasaba algo todo el dinero pasaría a su hija, pero que todas las entregas se hacían en documento privado, sin anotaciones en cuenta, costándole la situación por la que atravesaba Terra y Afinsa hasta que entraron en concurso el 15 de julio del 2005, siendo en el año 2010 cuando se le comunica que no tiene posibilidad de recuperar nada de su patrimonio, pero, en consecuencia, ocultando sus inversiones y las dificultades económicas de las empresas en las que había invertido a Rosalia .

Constantemente advierte que las relaciones entre Rosalia y el era totalmente privadas, al margen de la entidad Caja Rural, que en ningún momento intervino, y desconociendo la razón por la que es mencionada esta entidad en el reconocimiento de deuda. Admite que siempre el dinero le fue entregado por Rosalia en metálico, y nunca a través de transferencias bancarias, desconociendo totalmente el origen de ese dinero, del que ofreció un rendimiento del 4% neto, reinvirtiéndose constantemente los intereses que se obtuvieron al principio de las operaciones y que normalmente se liquidaban a fecha uno de mayo, sin que Rosalia le preguntase el por qué no le llegaba información bancaria o fiscal o no constaba el dinero en extractos bancarios o en la cartilla de Caja Rural.

La declaración de la víctima, Rosalia , puesta en relación con la documental aportada y por la propia declaración del acusado es perfectamente creíble, mantenida en el tiempo, coherente y suficiente para destruir la presunción de inocencia.

Confirma el parentesco del acusado con su hermano, que ya era cliente de Caja Rural y que pretendía obtener rentabilidad en los ahorros de la unidad familiar ante una futura jubilación, siendo el acusado quien le propuso tener un buen producto que le diera rentabilidad, por lo que ella se desplazaba a oficinas de Caja Rural y le daba el dinero, conviniendo en hacer las cuentas al finalizar el año y que tendría diferentes rentabilidades en función del producto, de manera que en los sucesivos recibos constaba el rendimiento que se iba acumulando. Confirma que las operaciones se hicieron en la oficina principal situada en la Puerta de Zamora y en la oficina de la Plaza del Mercado, sin comprobar las anotaciones en la cartilla ya que Desiderio se ocupaba de todo. En el año 2010 se puso en contacto con Desiderio y éste le confirma que había tenido que hacer uso de su dinero, estando visiblemente afligido por lo que acudieron al despacho del abogado para firmar el reconocimiento de deuda, firmando como consecuencia del difícil momento en que se encontraba por la enfermedad de su marido. En todo momento fue Desiderio quien se ocupó de hacer los recibos y que evidentemente nunca se reunían el 1de enero, manifestándole siempre que no se preocupase de la información puesto que de todo se ocupaba él, sin que fuera necesario declararlo a Hacienda al no percibir de manera efectiva cantidad alguna. Reconoce ser cierto que buscaba una buena rentabilidad, pero siempre con garantía y sin riesgos, puesto que lo necesitaba para la jubilación, desconociendo totalmente que estuviera invirtiendo en productos de ese tipo.

Tercero.-En la comisión de los hechos y en el autor no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Cuarto.-De conformidad con lo establecido en el artículo 252 del Código Penal , que a su vez remite a los artículos 249 y 250, siendo evidente que nos encontramos ante un valor de lo defraudado superior a 50.000 €, según lo establecido en el artículo 250.1.5º, y que debe tenerse en cuenta el artículo 74 del Código Penal , así como el artículo 66.1.6ª del mismo, por no concurrir circunstancias atenuantes ni agravantes, procede imponer al acusado la pena de prisión de dos años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena, según lo previsto en el artículo 56 del Código Penal , con una multa de 8 meses, con una cuota diaria de 6 euros, en atención a las circunstancias económicas del acusado, declarado insolvente por Decreto de 18 de febrero del 2015, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la pena de multa de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Quinto.-Los artículos 109 y siguientes del Código Penal obligan al acusado a reparar el daño causado, extendiéndose tal responsabilidad a la restitución, la reparación del daño y la indemnización de los perjuicios materiales y morales causados, lo que hace que Desiderio deba indemnizar a Rosalia en los 101.000 € defraudados, según el reconocimiento de deuda efectuado, y el reconocimiento del propio acusado en el acto del juicio.

Sexto.-Por parte de la acusación particular se solicita la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Caja Rural de Salamanca por entender que Desiderio cometió los hechos en su condición de empleado de la misma, utilizando las oficinas de la entidad para entrevistarse con Rosalia y recibir allí el dinero, exigiéndose de tal responsabilidad al amparo de lo previsto en el artículo 120. 3 º y 4º del Código Penal .

La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 1997 , exigía para la existencia de esta responsabilidad : a) que haya una relación de dependencia entre el responsable penal y aquél cuya responsabilidad subsidiaria se pretende, y b) que al incurrir en la actividad delictiva el responsable penal haya actuado en el ámbito de esa relación de dependencia y no en actividades de otro orden.

El Tribunal Supremo en su sentencia, entre otras semejantes, de 21 de octubre de 2005 , estableció que aunque un Banco prestó un servicio útil que le proporcionó beneficios, ello no determina necesariamente la responsabilidad civil subsidiaria que pueda solicitarse porque realice operaciones que le estaba encomendadas por un cliente a través de su representante, y dice: 'realizar ordenes de abono, disposiciones en efectivo o compras no eran actividades que el Banco conociera y que estaba expresamente solicitadas o que desbordaran la normal actividad de las empresas'. Y añade tal sentencia: 'el Banco no tenía la obligación de censurar las operaciones, siendo responsabilidad exclusiva de las empresas vigilar a sus contables acreditando de manera externa o interna las operaciones que están realizando. Su negligencia o desidia no se le puede imputar al Banco , que sólo tenía como obligación contabilizar las operaciones que pagaban a través de las cuentas abiertas'.

Por otra parte, la sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 17 de enero de 2008 ( ECLI:ES:APTO:2008:40), expone que: 'Respecto de la responsabilidad civil subsidiaria de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria que postula la acusación particular en base al art. 120.3 del CP por infracción por los empleados de dicha entidad de reglamentos de policía o disposiciones de la autoridad relacionadas con el hecho punible, de modo que esta no se hubiera producido sin dicha infracción, entiende la Sala que no es necesario siquiera entrar a analizar si la actuación de BBVA ingresando en las cuentas particulares del abogado los importes de los cheques que iban extendidos a nombre del propio banco , es o no correcta o si se ajusta a los principio de la ortodoxia bancaria, pues lo cierto es que en cualquier caso, ingresados los cheques en una determinada cuenta, Banco Vitalicio tenía que obtener seguidamente información de tales ingresos y de la cuenta en que se habían efectuado, pudiendo realizar periódicamente sin más que atender a su correspondencia, la comprobación de que los importes de los cheques no habían ido a parar a las cuentas de consignación de los diferentes juzgados, sino a las particulares del acusado, y sin embargo durante años no hizo nada para impedirlo y continuó con la misma practica. En definitiva, la querellante pretende exigir a BBVA un celo que ella misma no ha puesto en una elemental labor de control del destino final de los fondos que entregaba al acusado, control que entendemos que era perfectamente posible e incluso exigible en la actividad de un ordenado comerciante'.

Aplicando estos criterios al caso que nos ocupa, difícilmente puede hablarse de responsabilidad de la entidad puesto que Rosalia , a lo largo de los años, se conformó con la emisión de unos recibos emitidos por Desiderio a título exclusivamente personal, sin sello, membrete, o indicación alguna de que las cantidades entregadas tuvieran como destino la entidad financiera, y sin haber procedido a solicitar nunca la entrega de la correspondiente cartilla de ahorros o la recepción de información detallada de los operaciones financieras que supuestamente se estaban llevando a cabo a través de Caja Rural como depositaria. En el acto del juicio Rosalia manifestó que lo había pedido en varias ocasiones, pero teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde el inicio de la relación, no deja de sorprender en ningún momento se haya dirigido a cualquier otro empleado de la entidad financiera solicitando esa información o haya llevado a cabo gestiones ante ellos, cuando además dos testigos, empleadas de dicha entidad, manifestaron no conocerla.

En un supuesto análogo se pronuncia de la misma forma la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 07 de noviembre de 2007 (ECLI:ES:APNA:2007:752) , citando para ello la sentencia de la Sala 2ª de 19 de julio de 2005 (Rj 2005/6540 ): 'para que proceda la declaración de tal genero de responsabilidad es preciso de un lado, que entre el infractor y el responsable civil se haya dado un vinculo jurídico o de hecho en virtud del cual el autor de la infracción que se sanciona haya actuado bajo la dependencia del segundo, o al menos, la actividad desarrollada por él haya contado con su anuencia o conformidad, y de otro lado, que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación.

La aplicación de estos parámetros de imputación se realiza con amplitud, no solo según los criterios de la culpa ineligendo y la culpa invigilando, sino también y muy especialmente, conforme a la denominada 'teoría de la creación del riesgo', de manera que quien, se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de estos terceros, cuando resultan perjudicados. En determinadas circunstancias, la doctrina jurisprudencial ha admitido la aplicación de esta clase de responsabilidad civil en los casos en que la actividad desarrollada por la persona dependiente no produce ningún beneficio a su principal, bastando para ello una cierta dependencia, de forma que se encuentre sujeta tal actividad, de algún modo, a la voluntad del principal, por tener este la posibilidad de incidir sobre la misma, lo que constituye una versión inequívoca, de la expresada teoría del riesgo (vease a este respecto el auto de la Sala 2ª del T. Supremo de 14 de julio de 2000, (Rj 2000/7511 ), en concreto en su razonamiento jurídico segundo, donde se cita a los efectos de la configuración de la expresada 'teoría del riesgo', la sentencia de la Sala 2ª del T. Supremo de 13 de octubre de 1993 .

Pero, aplicando el expresado criterio jurisprudencial a las concretas circunstancias del caso, la citada audiencia Provincial afirma que no puede ser declarada la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad bancaria desde el momento en que en la concreta actividad defraudatoria, ninguna intervención tuvo 'La Caixa', es decir, esta no tenía ninguna posibilidad de incidir en la actividad defraudatoria, modificándola o interrumpiéndola. (vease a este respecto el criterio jurisprudencial establecido en la sentencia de la Sala 2ª del T. Supremo de 21 de octubre de 2005 (Rj 2006/555 ), donde se considera que no se puede exigir responsabilidad civil subsidiaria a un banco , por actividades que desbordan lo normal en la actividad de la empresa.

Por todo ello, el pronunciamiento no puede ser otro, que el de libre absolución de la solicitud de declaración de responsabilidad civil subsidiaria de la expresada entidad.

Séptimo.-El condenado, Desiderio , deberá hacer frente al pago de las costas causadas en el presente procedimiento y derivadas del ejercicio de la acción penal en sentido estricto, de conformidad con lo establecido en los artículos 123 y 124 del Código Penal , incluyendo las costas de la acusación particular, dada su actuación relevante en el procedimiento.

Sin embargo, el condenado no deberá hacer frente al pago de las costas causadas como consecuencia del ejercicio de la acción de responsabilidad civil subsidiaria por parte de la acusación particular y dirigida contra Caja Rural de Salamanca, declarando las mismas de oficio.

Fallo

Que debemos condenar a Desiderio como autor responsable del delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , en relación con los artículos 249 , 250 nº 5 y 74, del mismo Código , a la pena de dos años de prisión , con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena y una multa de 8 meses, con una cuota diaria de 6 euros, con un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas.

Desiderio indemnizará a Rosalia en la cantidad de 101.000 €, más intereses legales desde la fecha de esta sentencia, y pago de las costas derivadas del ejercicio de la acción penal en sentido estricto, incluidas las de la acusación particular, y declarando de oficio las costas causadas como consecuencia del ejercicio de la acción de responsabilidad civil subsidiaria por parte de la acusación particular y dirigida contra Caja Rural de Salamanca.

Se absuelve a Caja Rural de las pretensiones ejercitadas contra la misma.

Notifíquese la presente en legal forma al Ministerio Fiscal y demás partes, y en forma personal al acusado, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella podrán interponer recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días contados desde el siguiente a dicha notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.