Sentencia Penal Nº 20/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 16/2014 de 13 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

VALENCIA

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SECCIÓN TERCERA

Rollo penal (Sumario) nº 16/2014

Dimanante del Sumario nº 2/2013 del

Juzgado de Instrucción de Valencia número 7

SENTENCIA

Nº 20/2015

Ilmas. Señorías:

PRESIDENTE : Don CARLOS CLIMENT DURÁN

MAGISTRADA: Doña LUCÍA SANZ DÍAZ

MAGISTRADO: Don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ

En la ciudad de Valencia, a trece de enero de dos mil quince.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por las Ilmas. Señorías antes reseñadas, ha visto en juicio oral y público la causa referenciada al margen, contra Alonso , con D.N.I número NUM000 , hijo de Felix y de Margarita , nacido en Valencia el día NUM001 -1948, vecino de Alcàsser (Valencia), con domicilio en la CALLE000 nº NUM002 - RESIDENCIA000 , en situación de libertad provisional por esta causa.

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por Dª. Teresa Lorente, y el mencionado acusado, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª María González González y defendido por la Letrada Dª Nohemí Samper Lluch, y ha sido Ponente el Magistrado don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En sesión que tuvo lugar el día 09-01-2015 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa reseñada en el encabezamiento de la presente resolución, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y no renunciadas.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso como constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales con acceso carnal del artículo 182 en relación con el artículo 181.1 , 2 y 4 , 180.4 º y 74 del Código penal en redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, del que estimaba criminalmente responsable en concepto de autor a Alonso , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó su condena a la pena de nueve años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a menos de 500 metros al domicilio o a la persona de Covadonga y de contactar con ella por cualquier medio durante 8 años, y pago de las costas del procedimiento.

TERCERO.-La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, solicitó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables y costas de oficio.

Se declara probado que en fechas no concretadas pero comprendidas entre los años 2001 y 2010 el acusado Alonso , mayor de edad y sin antecedentes penales, residía en la CALLE001 nº NUM003 - NUM004 de la ciudad de Valencia y en numerosas ocasiones, sobre todo los fines de semana, su hija Ascension debía dejar por razones laborales a su cuidado a su hija Covadonga , por tanto, nieta del acusado, nacida el NUM005 -1998.

Aprovechando esta circunstancia y que durante los primeros años su nieta dormía en la misma cama que él, el acusado procedió, con la finalidad de satisfacer sus deseos libidinosos y de forma reiterada a mantener relaciones sexuales no consentidas con su nieta consistentes en tocamientos por todo el cuerpo, besos en la boca y en el cuello y tocamientos con dedos y lengua en su vagina, obligándola en varias ocasiones a masturbarle.

Esta situación se prolongó hasta que el acusado cambió su domicilio a la localidad de Silla, momento en que la menor dejó de quedarse en su domicilio.

Como consecuencia de estos hechos Covadonga ha precisado de asistencia en el Centro de Asistencia a Víctimas de Agresión Sexual (CAVAS) desde el día 19-04-2012, fecha en que, acompañada de su madre, interpuso la denuncia inicial de este procedimiento ante el Grupo de Menores de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Valencia.

Ascension no reclama indemnización por estos hechos.

No se ha acreditado suficientemente que además de los tocamientos descritos, el acusado llegara a introducir sus dedos o su lengua en la vagina de la menor ni que la obligara a practicarle una felación.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales, previsto y penado en el artículo 181.1 , 2 y 4 en relación con los artículos 180.1.4 ª y 74.1 y 3 del Código Penal , todos en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que se estima, de conformidad con el criterio del Ministerio fiscal, más beneficiosa para el acusado.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18-12-2007, nº 1097/2007 , que 'la jurisprudencia ha señalado las características definitorias del tipo penal descrito en el art. 181.1 del Código Penal : a) La concurrencia de un elemento objetivo consistente en un tocamiento impúdico o contacto corporal que puede ofrecer múltiples modalidades -salvo, lógicamente, las previstas en tipos penales distintos-. b) Que el tocamiento o contacto corporal puede ser realizado tanto por el sujeto activo del delito sobre el pasivo, o por éste sobre el cuerpo de aquél; y, c) un elemento subjetivo, el 'ánimo libidinoso', o propósito de obtener una satisfacción sexual (v., por todas, STS de 6 de marzo de 2006 ). Por lo demás, como es evidente, dado el tenor literal del precepto, tal tipo de conductas ha de realizarse sin violencia ni intimidación y sin que medie el consentimiento de la víctima'.

En el caso de autos concurren todos y cada uno de los anteriores requisitos en tanto que:

1º. Los tocamientos con dedos y lengua y las masturbaciones que el acusado obligaba a hacer a la menor constituyen de forma indiscutible unos actos de abuso sexual atentatorios contra la libertad sexual de la menor.

2º. El ánimo de satisfacción de los apetitos sexuales del acusado es inequívoco a la vista de los actos que se han declarado probados.

3º. Finalmente, la ausencia de consentimiento por parte de la víctima viene determinada legalmente ( artículo 181.2 del Código penal ) al ser la víctima menor de trece años.

Negó el acusado cualquier tocamiento o abuso sexual a su nieta, pero la realidad de los mismos ha podido establecerse como acreditada a la vista de la prueba practicada en el acto del juicio oral.

En primer término y de manera relevante, la menor ratificó en lo esencial (con las excepciones que luego se valorarán en beneficio del acusado), lo relatado desde el inicio del procedimiento, en su denuncia policial de fecha 19-04-2012 (folios 10-14); ratificado en su declaración judicial de fecha 21-04-2012 (folios 27-28); vuelto a ratificar en una nueva declaración judicial de fecha 20-09-2012 (folio 76), y de nuevo relatado a las psicólogas forenses tal y como éstas exponen en su informe de fecha 17-10-2013 (folios 140-142).

Sobre la validez del testimonio de la víctima para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, basta en este punto con dar por reproducida la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 05-11-2013, nº 815/2013 , que resume y explica la posición de la jurisprudencia sobre este tema.

En el caso de autos no se han apreciado en la menor razones espurias que puedan restarle fiabilidad a su testimonio, hasta el punto de que nunca se han mostrado ni ella ni su madre dispuestas a reclamar indemnización alguna al acusado y así lo corroboraron en el juicio oral.

Es cierto que la menor tuvo dificultad en el juicio para poder relatar episodios concretos que reforzaran la credibilidad de su testimonio. Pero no es menos cierto que, como explicó la menor, al comenzar los abusos desde una edad tan temprana, ella los vivía con normalidad, incidiendo su madre en el juicio oral en la actitud cariñosa que mantenía la menor hacia su abuelo.

Fue con el tiempo cuando la menor comprendió la anormalidad de la situación y cuando surgió el rechazo a la misma.

No obstante, esa inicial ausencia de detección a la anomalía y la frecuencia con que se producían los abusos obligan a comprender la dificultad de la menor para recordar un episodio concreto de entre los muchos que debió sufrir.

En cualquier caso, en el juicio oral sí manifestó que siempre se concretaban en tocamientos por el cuerpo y, en especial, en su zona genital, así como en masturbaciones a su abuelo, llegando a relatar algún episodio concreto que, por la razón que fuere, pudo recordar con más nitidez.

Por otra parte, explicó la menor la razón de que se decidiera a denunciar los hechos (el consejo de su tía y luego de su madre cuando se los contó), así como las dudas que tuvo en determinado momento al pensar que su abuelo podía ingresar en prisión y ello perjudicaría a su abuela a quien, por si situación de minusvalía, no quería causar perjuicio alguno.

Y volvió a mostrar sus dudas en el juicio oral cuando le fue ofrecido acogerse a la dispensa del artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (pues contaba con edad suficiente para comprender su alcance), decidiendo finalmente mantener su declaración a sabiendas de que ningún perjuicio podía causarle haberse acogido al citado precepto legal.

La madre de la menor (hija del acusado), manifestó en el juicio oral que, valorando el comportamiento que había observado en la misma y conociendo a su padre y a su hija, creía firmemente en lo declarado por ésta y en la realidad de los abusos denunciados por su hija.

Ninguna anomalía detectaron las psicólogas forenses en la menor que pudiera distorsionar su testimonio, del mismo modo que tampoco encontraron incompatibilidad alguna entre el estado que presentaba cuando la examinaron en octubre de 2013 y la situación de abuso relatada.

Por su parte, con la ventaja de un contacto más prolongado con la menor (a quien le hicieron siete entrevistas valorativas y sometieron a las pruebas técnicas que describen en su informe, manteniendo contacto con ella durante más de un año para tratarle las secuelas derivadas de los abusos sufridos) y, además, más próximo a la fecha de la denuncia (pues examinaron a la menor en fechas coetáneas a la de la interposición de la denuncia y, por tanto, pudieron valorar igualmente la existencia de alguna motivación ajena a los hechos objeto de la misma), las psicólogas de CAVAS ratificaron su informe (folios 112-121) y, por tanto, ratificaron que a su entender el testimonio de la menor era válido y, además, creíble.

Pese a la insistencia de la defensa en los conflictos que pudo tener la menor (y que aparecen en su historia clínica aportada a los folios 81-89), las psicólogas se mostraron de acuerdo en que tales conflictos de comportamiento no afectaban de ninguna manera a la fiabilidad de la menor en cuanto al relato de los abusos sufridos.

Y frente a esa declaración de la menor que, en lo esencial, se mantuvo sin contradicciones a lo largo del procedimiento y que ha sido valorada como creíble por las psicólogas de CAVAS, el acusado se ha mostrado sorprendentemente parco en sus explicaciones.

Así, en su primera comparecencia judicial se acogió a su derecho a no declarar (folio 32); en su declaración indagatoria se limitó a negar de forma sucinta los hechos imputados (folio 178) y solo en el juicio oral se mostró algo más explícito en cuanto a su relación con su nieta durante los años objeto de denuncia, sobre las circunstancias en que se desarrolló esa relación y esa convivencia durante largos períodos de tiempo y, finalmente, sobre las posibles razones de una denuncia tan grave como la que ha formulado su nieta.

Pero, como ya se ha dicho, ninguna razón espuria se ha podido justificar y ninguna anomalía de carácter psicológico o de otra índole se ha advertido en la menor que pudiera desvirtuar la fiabilidad de su testimonio en cuanto a tan graves imputaciones dirigidas contra una persona con quien (como manifestó la madre de la menor), tuvo una relación aparentemente normal durante sus primeros años de vida y de convivencia con sus abuelos.

En suma, quedó debidamente acreditado en el juicio oral que la menor sufrió abusos sexuales durante el período de tiempo objeto de acusación (aproximadamente entre los tres y los once años de edad). No se aprecian en este sentido las contradicciones alegadas por la defensa sin perjuicio de la dificultad que cualquiera tendría para poder situar cronológicamente el inicio de los abusos si se remontan a una edad tan temprana. Del mismo modo, aunque la menor manifestó en el juicio que a los ocho años de edad dejó de dormir en la cama con su abuelo y con ello se redujo la frecuencia de los abusos, también manifestó que el último episodio tuvo lugar cuando ya contaba con once años de edad. En cualquier caso, es irrelevante para la calificación jurídica de los hechos que los abusos finalizaran cuando tenía ocho u once años de edad o que comenzaran cuando tenía tres años o en otro momento inmediatamente anterior o posterior a esa edad.

Por el contrario, sí deben ser valoradas en favor del acusado las dudas que tuvo la menor a lo largo del procedimiento acerca de las penetraciones que, por ejemplo, describió en el juicio oral.

Es cierto que en su denuncia inicial aludió a que el acusado le introdujo en su vagina dedos y lengua y que le hubo de practicar varias felaciones. Pero en ulteriores declaraciones esas felaciones, por ejemplo, quedaron reducidas a una sola, mientras que a las psicólogas les negó expresamente (y en las varias ocasiones en que le insistieron sobre la cuestión) que el acusado llegara a introducirle los dedos o la lengua.

Incluso las peritos explicaron en el juicio oral que entendieron lógica esa negativa considerando que a una temprana edad pudo identificar una presión en esa zona genital como penetración y posteriormente, cuando tuvo experiencias sexuales con chicos de su edad, comprendió que la penetración era algo distinto.

Sin embargo, en el juicio oral la menor volvió a afirmar que el acusado le introdujo los dedos en su vagina con frecuencia, mientras que en varias ocasiones le introdujo la lengua.

Pues bien, como estas divergencias en sus declaraciones no quedaron suficientemente explicadas en el juicio oral y teniendo en cuenta que no ha podido contarse con otro tipo de prueba que pudiera corroborar esas concretas imputaciones, no cabe sino estimar que concurre una duda razonable acerca de las mismas que determina que, por imperativo del principio in dubio pro reo, no pueden aceptarse como probadas.

Esta conclusión, favorable al acusado, queda igualmente justificada por la especial relevancia que en este caso sí tendría que se aceptaran como probadas las penetraciones descritas por la menor y, y se extiende a la penetración bucal que en el juicio oral tampoco llegó a describir con el necesario detalle para poder apreciar la realidad de la misma.

De este modo, se ha excluido en la calificación de los hechos el tipo agravado del artículo 182 del Código penal invocado por el Ministerio fiscal (abusos con acceso carnal), manteniéndose el tipo básico del artículo 181, aunque con aplicación a su vez del tipo agravado del artículo 180.1.4ª por expresa remisión del artículo 181.4, al haber sido cometidos los hechos por el acusado prevaliéndose de su condición de abuelo de la víctima, circunstancia que no se ha discutido en el juicio oral.

Finalmente, la reiteración en el tiempo de los abusos aprovechando similares circunstancias (en esencia que la menor dormía en la misma cama durante más de un día a la semana) determina la apreciación de la continuidad delictiva que, al amparo del artículo 74.1 del Código penal , invocaba el Ministerio fiscal.

SEGUNDO.-De conformidad con el artículo 28 del Código Penal de dicho delito aparece como responsable criminalmente Alonso por haber realizado directamente los hechos que lo integran.

TERCERO.-En la realización de dicho delito no concurren ni se han alegado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que el Tribunal, en orden a la graduación de las penas, hace uso del arbitrio que le otorgan los artículos 66 y siguientes del Código Penal , estimando procedente, en el presente caso imponer la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Covadonga , de su domicilio y demás lugares que frecuente y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de cinco años.

Teniendo en cuenta la gravedad de los hechos enjuiciados se opta por la pena privativa de libertad y no por la pena de multa de entre las previstas en el artículo 181.1 del Código penal . La pena de prisión del tipo básico (de uno a tres años) se impone en su mitad superior (de dos a tres años) por la concurrencia del tipo agravado del artículo 181.4 en relación con el artículo 180.1.4ª. La pena resultante vuelve a imponerse en su mitad superior por la continuidad delictiva de conformidad con el artículo 74.1 (de dos años y seis meses a tres años de prisión). Finalmente, se impone la pena en su máximo legal atendiendo a la circunstancia de que la continuidad no viene determinada por la comisión de dos o tres hechos delictivos, sino por un número no determinado (pero elevado) de abusos cometidos con una periodicidad de más de uno a la semana y durante varios años.

De otro lado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57.1 en relación con el artículo 48.2 y 3 del Código penal y lo interesado por el Ministerio fiscal, procede imponer al acusado la pena de alejamiento contemplada en dichos preceptos legales, pena que igualmente se impone en el máximo legal permitido de cinco años, todo ello teniendo en cuenta la gravedad de los abusos cometidos, su prolongación en el tiempo y el parentesco existente entre el acusado y la víctima.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas han de imponerse al condenado penalmente como responsable de un delito o falta, por lo que procede su imposición a Alonso .

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 116 y 109 del Código penal en relación con el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil todo responsable penal lo es también civil, si bien en el caso de autos no consta la existencia de responsabilidades civiles derivadas de la responsabilidad penal que se enjuicia, dada la renuncia a toda indemnización formulada desde el primer momento por la legal representante de la menor perjudicada.

Vistos, además de los citados, los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 , 5 , 10 , 12 , 13 , 15 , 27 a 31 , 32 a 34 , 54 a 57 , 58 , 59 , 61 a 72 , 109 a 122 del Código Penal , y los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey

ha decidido:

Condenar a Alonso , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito continuado de abuso sexuales, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Covadonga , de su domicilio y demás lugares que frecuente y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de cinco años, así como al pago de las costas procesales causadas.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Reclámese del instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo de conformidad con lo prevenido en el artículo 847 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el plazo prevenido en el artículo 856 de dicha Ley .

Firme que sea esta sentencia anótese en el Registro Central de Penados y Rebeldes y particípese a la Junta Electoral de Zona, al Juzgado Instructor y a la Delegación Provincial de Estadística.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.