Sentencia Penal Nº 20/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 41/2015 de 03 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

Barroeta Aldamar 10 3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016663

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.06.1-12/004242

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48044.43.2-2012/0004242

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 41/2015 - X

Atestado nº./Atestatu-zk.: NUM000 - NUM001 - NUM002 - NUM003

Hecho denunciado /Salatutako egitatea: LESIONES /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Getxo / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 762/2012

Contra /Noren aurka: Octavio y Valeriano

Procurador/a /Prokuradorea: XABIER NUÑEZ IRUETAyIBON BILBAO CABARCOS

Abogado/a /Abokatua: FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ EGUIAyVICTORIANO AHEDO SETIEN

Octavio en calidad de ACUSADOR PARTICULAR y Valeriano en calidad de ACUSADOR PARTICULAR

Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ EGUIA y Abogado/a / Abokatua: VICTORIANO AHEDO SETIEN

Procurador/a / Prokuradorea: XABIER NUÑEZ IRUETA y Procurador/a / Prokuradorea: IBON BILBAO CABARCOS

SENTENCIA Nº 20/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA

Dª. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ

Dª. ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO

En BILBAO (BIZKAIA), a tres de mayo de dos mil dieciséis.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa de Procedimiento Abreviado núm. 762/12 procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm.1 de GEXTO por delito de Lesiones, Rollo de Sala núm. 41/15, contra Octavio , nacido el NUM004 /1946, en Santiago de Chile, con DNI Nº NUM005 , hijo de Balbino y Adriana , declarado solvente y en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Xabier Nuñez Irueta y bajo la dirección letrada de D.Javier Rodríguez Eguía; Y contra Valeriano , nacido el NUM006 /74, en Barakaldo (Bizkaia), con DNI Nº NUM007 , hijo de Fabio y Estibaliz , declarado solvente y en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora D. Ibon Bilbao Cabarcos y bajo la dirección letrada de D.Victoriano Ahedo Setien; habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Beatríz Ortíz.

Expresa al parecer de la Sala como Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones previsto y penado en el artº 150 del Código Penal y de una falta de lesiones del artº 617.1 del mismo Texto Legal , dirigiendo la acusación contra Valeriano por el delito y contra Octavio por la falta, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en ninguno de los dos solicitando imponer a Valeriano la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, no solicitando pena para Octavio en virtud de la Disposición Transitoria 4ª de la LO 1/2005, de 30 de marzo , abono de costas por mitad. En concepto de responsabilidad civil Valeriano deberá abonar a Octavio 7.000 € (a razón de 30 € por cada día no impeditivo de curación, de 50 € por cada día impeditivo, de 60 € por el día de hospitalización y 1.670 € por las secuelas. Y Octavio indemnizará a Valeriano en la cantidad de 250 € (a razón de 50 € por cada día impeditivo de curación) con aplicación del artº 576 LEC en ambos casos.

SEGUNDO.-La acusación particular ejercitado por Octavio , en el mismo trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones, previsto y penado en el artº 150 CP , dirigiendo la acusación contra Valeriano , en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando que se le impusiera la pena de cinco año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de costas. En concepto de responsabilidad civil, el Sr. Valeriano deberá abonar al Sr. Octavio la cantidad de total de 29.342¿ 90 €.

TERCERO.-La acusación particular ejercitada por Valeriano , en el indicado trámite, calificó los hechos como constitutivos de una falta de lesiones, prevista y penada en el artº 617.1 del Código Penal , dirigiendo la acusación contra Octavio , solicitando que se le impusiera la pena de multa de cuarenta y cinco días, con 12 € la cuota diaria con la responsabilidad civil subsidiaria del artº 53 CP en caso de impago, abono de costas y en concepto de responsabilidad civil, que el Sr. Octavio indemnice al Sr. Valeriano en la cantidad de 250 €.

CUARTO.-Los Letrados de ambos acusados, solicitaron su absolución, invocando el de Valeriano de forma subsidiaria y para el caso de condena, la concurrencia de la atenuante muy cualificada o en su caso simple, de reparación del daño ( artº 21.5/66.1.2ª o 66.1.1º y 3º CP ) y la de dilaciones indebidas del artº 21.6 del Código Penal ).

ÚNICO.-Son hechos probados y así se declara que hacia las 19:30 horas del día 21 de junio de 2012, Valeriano , nacido en Barakaldo el NUM006 de 1974, con documento nacional de identidad nº NUM007 y sin antecedentes penales y Octavio , nacido en Santiago (Chile), con documento nacional de identidad nº NUM005 y cuyos antecedentes penales no constan en la causa, cuando ambos se encontraban en el estacionamiento de la plaza de la estación de Algorta¿Getxo, iniciaron una discusión desde sus respectivos vehículos a consecuencia de una plaza de aparcamiento. Que habiendo ocupado dicha plaza el Sr. Valeriano , y encontrándose aún dentro de su vehículo, se acercó a él a pie el Sr. Octavio quien, tras abrir la puerta del conductor, propinó un puñetazo en cara a Valeriano que le impactó en el ojo izquierdo, cerrando la puerta e impidiéndole abrir la misma. Que entonces se apeó de dicho vehículo la esposa del Sr. Valeriano , Felicidad , que increpó a Octavio , momento en el que Valeriano salió también del coche, dirigiéndose al Sr. Octavio , enzarzándose ambos, cruzándose manotazos y tortazos, agarrando Octavio del pelo a Valeriano , tirando hasta inclinarle la cabeza, acometiéndose con todo el cuerpo y forcejeando ambos intensamente.

A consecuencia de estos hechos, Valeriano sufrió tres pequeñas heridas de menos de un centímetro en el reborde orbitario superior izquierdo, uveítis traumática en el ojo izquierdo y muy leve tendinitis bicipital derecha. Estas lesiones requirieron para su curación de una primera asistencia facultativa, necesitando para su estabilización médico-legal de cinco días, ninguno de ellos de hospitalización y todos ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales, residuando como secuelas dos cicatrices cicatriciales, puntuales, ligeramente discrómicas, rosadas, en la región externa del párpado superior del ojo izquierdo, muy poco apreciables y susceptibles de desaparecer con el paso de los días.

Octavio por su parte, sufrió contusiones varias y rotura testicular, no acudiendo antes de las setenta y dos horas a un centro hospitalario, derivando aquella rotura en la pérdida traumática del testículo derecho. Dichas lesiones requirieron para su curación, además de la primera asistencia facultativa, de tratamiento médico, quirúrgico y rehabilitador, necesitando para su estabilización médico-legal de ciento cuarenta y dos días, uno de ellos de hospitalización, sesenta y siete días impeditivos para sus ocupaciones habituales y setenta y cuatro días no impeditivos, residuando como secuelas la pérdida traumática del testículo derecho y hombro doloroso por agravación clínica de patología degenerativa previa (grado leve).

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados se han obtenido tras valorar en conciencia, conforme al artº 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las declaraciones de los encausados vertidas en la vista oral junto con los testimonios que después referiremos, a lo que se suman las periciales ratificadas y ampliadas en Sala y finalmente, la documental obrante en la causa, prueba toda ella practicada bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que en este caso han llegado a desvirtuar la presunción de inocencia ( artº 24.2 CE ) que venía amparando a ambos encausados, Valeriano y Octavio .

En relación a los hechos ejecutados por Octavio .

No se discutió que existiera una discusión entre ambos encausados por motivo de una plaza de aparcamiento; que quien accedió a dicha plaza fuera el Sr. Valeriano ; y que el Sr. Octavio se acercó a pie hasta la puerta del conductor donde se hallaba el Sr. Valeriano .

A partir de aquí las versiones de ambos difieren, porque mientras Octavio niega haber propinado un puñetazo al contrario cuando aún se encontraba dentro del vehículo, declarando que tras llamarleniñato, Valeriano salió hecho un basilisco, dándole patadas y puñetazospor todos los lados,por el contrario Valeriano declaró que el otro encausado se acercó a su puerta y le dio un fuerte golpe en la cara mientras le decíaya te lo dije, añadiendo que tras apearse del vehículo el Sr. Octavio hizo un amago de golpearle, enzarzándose ambos, agarrándole el otro del pelo, intentando él zafarse con las manos negando sin embargo puñetazos y patadas.

Junto a esto, Felicidad , esposa de Valeriano , relató en la misma línea que aquel, que el Sr. Octavio abrió la puerta y le propinó un puñetazo en el ojo, y que cuando su marido salió, empezó el forcejeo,mano amano,con manotazos, cuerpo a cuerpo.

También el testigo ajeno a ambos encausados, Íñigo ¿que ocupaba un vehículo dos puestos por detrás del coche del Sr. Octavio - dijo que éste (al que se refería comoel señor mayor) abrió la puerta, golpeó al otro, la cerró y le impidió salir. Dijo que después hubo tortazos (se liaron a tortazos) ypoco más, no viendo patadas, especificando que no vio golpes por debajo de la cintura.

En el plano documental, contamos con el informe de alta de urgencias del Hospital de Cruces (folios 11 a 13 de la causa) con hora y fecha de ingreso las 20:17 horas del día 21 de junio de 2012, en el que se objetivaron al Sr. Valeriano tres heridas inciso-contusas de menos de 1 cm en reborde orbitario superior, con impresión diagnóstica de uveítis traumática en el ojo izquierdo además de una tendinitis bicipital derecha.

Con base en este informe, la Médico Forense Sra. Dolores elaboró informe de sanidad en fecha 22 de octubre del mismo año (folios 84 y 85) en el que establecía que desde el punto de vista médico-legal, el Sr. Valeriano precisó para su curación de una primera asistencia facultativa.

Esta prueba testifical, documental médica y pericial médico-forense nos lleva a tener por acreditada la existencia de una agresión (puñetazo en la cara que impactó en el ojo izquierdo) de Octavio a Valeriano , lo que encaja con que fuera precisamente el Sr. Octavio el que se acercara al lugar en el que se encontraba el otro encausado con ánimo vindicatorio ¿por haber ocupado una plaza de aparcamiento que estimaba que le correspondía a él- ánimo que enseguida se tornó en lesivo cuando abrió la puerta para darle un puñetazo en el ojo, hechos que encuentran su encaje legal en la (extinta) falta de lesiones prevista y penada en el artº 617.1º del Código Penal , en tanto que causadas lesiones, solo precisaron de la primera asistencia facultativa.

SEGUNDO.-En relación a los hechos ejecutados por Valeriano .

Declaró el Sr. Octavio que Valeriano tras salir como un basilisco del vehículo empezó la pelea, recibiendo patadas y puñetazos por todos los lados, señalando que recibió una patada en la zona testicular. Que tras la agresión, se fue a su coche y aparcó en otro lugar, reuniéndose con su mujer. Que por la noche, como necesitaba algo para bajar los dolores, llamó a un amigo médico ( Gines ) que al día siguiente le examinó. Que como no se reducía el dolor en la zona testicular, el día 1 de julio ya acudió a urgencias.

Valeriano , tras recibir el puñetazo del contrario y apearse del vehículo, dijo que el Sr. Octavio hizo un amago de golpearle (otra vez), enzarzándose ambos, agarrándole el otro del pelo que por entonces lo llevaba largo, intentando él zafarse con las manos, negando sin embargo que propinara puñetazos y patadas. Aclara que llevaba unas sandalias de cuero con una tira que se cayeron al salir del vehículo. Su esposa, Sra. Felicidad que embarazada de siete meses viajaba en el asiento del copiloto, declaró que mientras el Sr. Octavio impedía salir a su marido sujetando la puerta, ella se apeó (llamandode todo, según el propio Valeriano , a Octavio ) momento en que el Sr. Valeriano aprovechó para apearse, empezando un forcejeo,mano a mano, con manotazos, diciendo más adelante que fuecuerpo a cuerpo,hasta que un chico les separó (persona a la que aludieron todos los intervinientes y que no fue identificado).

Íñigo , que como ya hemos referido antes no conocía a ninguno de los dos y que vio los hechos desde su vehículo que hacía fila dos posiciones por detrás del coche del Sr. Octavio y del que se apeó, pero no acercándose al estar su hija dormida dentro de aquel, dijo que hubo tortazos negando patadas y en concreto, dijo no haber visto golpes por debajo de la cintura.

El amigo médico (hematólogo) del Sr. Octavio , Gines , manifestó que aquel le llamó el día de los hechos diciéndole que le habían dado una patada, y que no se encontraba bien, diciéndole que tomara un antiinflamatorio, un protector gástrico y que hiciera reposo. Que al día siguiente le exploró, viendo múltiples hematomas y contusiones, hablando en concreto de un hematoma en el pene y en el testículo.

Consta al folio 27 de la causa informe de urgencias de laClínica IMQ Zorrotzaurrede 1 de julio de 2012 (hora de ingreso, 13:34), en el que se lee que a la exploración físicase objetiva hematoma evolucionado en dorso de pene, además testículo derecho aumentado de tamaño, con dolor a la palpación del mismo ¿

Esa misma mañana, el Sr. Octavio había acudido al Hospital de Cruces (hora de ingreso 12:03) donde en la exploración general se diceteste derecho aumentado de tamaño doloroso no se diferencia epidídimo y demás, cordon normal, teste izquierdo normal, no adenopatías(folio 29).

En fecha 11 de julio de 2012, el especialista en urología-andrología Sr. Justino y según informe de 18 de marzo de 2013 (folio 134) realizó al Sr. Octavio exploración quirúrgica vía escrotal, encontrando un importante hematocele y una rotura testicular en polo inferior abarcando hasta epidídimo a ese nivel con extrusión de parenquina testicular, procediendo a orquiectomía derecha por ligadura alta de pedículo testicular.

La forense Sra. Dolores , en informe de fecha 12 de julio de 2013 obrante a los folios 137 a 139 ratificado y aclarado en la vista oral, tras exponer las vicisitudes médicas de la lesión testicular sufrida por el perjudicado, concluyó que las lesiones diagnosticadas serían compatibles con el mecanismo causal referido por aquel.

El Perito propuesto por la defensa del Sr. Valeriano , que ratificó y amplió su informe obrante a los foliocs 271 y ss de la causa, no descartó nexo causal o etiológico entre un hecho traumático de cierta intensidad como una patada, con la patología testicular sufrida por el Sr. Octavio . Dudaba sin embargo del nexo cronológico, habida cuenta del tiempo transcurrido desde el momento en que aquel dijo que había recibido una patada en los testículos, hasta que acudió por primera vez a un centro sanitario (diez-once días). En cualquier caso y en general habló de que en todo traumatismo el tiempo es importante. Y en concreto, que el traumatismo testicular con dolor que se prolonga por más de una hora, es una situación de urgencia testicular, pues en caso de rotura, si se coge antes de las 72 horas, existe un 80 % de posibilidades de salvar el testículo. Estima que en el caso de traumatismo testicular hay que practicar cuanto antes una ecografía y si esta revela rotura testicular, hay que realizar una intervención quirúrgica inmediata. Si por el contrario no hubiese rotura, bastaría la instauración de un suspensivo.

En resumidas cuentas, se centra el debate sobre si hubo o no patada en la zona testicular del Sr. Octavio en la pelea que todos refirieron y en caso afirmativo, si dicha patada produjo la rotura testicular que llevó a la pérdida traumática del testículo derecho de aquel. Y más allá de esto, si la pérdida traumática de un testículo es un resultado frecuente, habitual oesperableen una pelea como la de autos.

Frente a la declaración del encausado Sr. Valeriano de que no dio patadas, y lo manifestado por el testigo ajeno a los implicados en la pelea Sr. Íñigo , que no vio patadas o golpes por debajo de la cintura, tenemos la declaración del perjudicado Sr. Octavio (que al venir a la vista oral también como acusado de una falta, no declaró con los apercibimientos que se hacen a los testigos/víctimas para que digan la verdad) de que recibió patadas y en concreto, una patada en la zona testicular. Y en refrendo de esta declaración, contamos con la declaración testifical del Sr. Gines que vio al Sr. Octavio al día siguiente y que observó en él (no vamos a entrar en disquisiciones sobre si fue una exploración médica o una mera descripción) decíamos que este testigo vio varios hematomas y contusiones en el cuerpo de su amigo y en concreto, en el pene y uno de los testículos. Es decir, existe un testigo de cuyo testimonio no hay motivos para dudar, que vio un elemento externo sugerente de un traumatismo en la zona corporal donde el Sr. Octavio dijo que había recibido una patada.

Dicho esto, no cabe olvidar que la acción descrita por el propio Valeriano , que usó el verboenzarzar(y que estaba siendo agarrado del pelo tirando hacia abajo por el contrario) evidencia una acción agresiva en la que principalmente se usaron las manos (el testigo Sr. Íñigo dijo quese liaron a tortazos) pero en la que siendo uncuerpo a cuerpo, como dijo Felicidad , lo lógico sea imaginar que también se utilizaron las extremidades inferiores, no tanto para dar una patada en el sentido de puntapié ¿la corta distancia lo impedía- pero sí usando las piernas como mecanismo contuso indiscriminado o aleatorio. No cabe olvidar tampoco que cuando el Sr. Octavio acude a laClínica IMQ Zorrotzaurreel día 1 de julio de 2012, se habla dehematomaevolucionadoen dorso de pene,es decir, de un hematoma que no era reciente, así que recapitulando: la víctima dijo haber recibido una patada en la zona testicular; al día siguiente un testigo dice que la víctima tenía hematomas en el pene y en el testículo; diez días después en un centro médico se le objetiva un hematoma evolucionado en el pene y el testículo derecho aumentado de tamaño, con dolor a la palpación; y la forense establece que las lesiones que padeció el Sr. Octavio son compatibles con su relato, de todo lo cual se colige que hubo patada en los testículos y que la misma ocasionó una rotura testifical, y sin que esta afirmación implique que el testigo Sr. Íñigo haya faltado a la verdad deliberadamente, estimando la Sala que en efecto relató lo que vio, pero que no separándose de su vehículo por estar su hija durmiendo dentro, se perdió detalles o no reparó en que en ese cuerpo a cuerpo, las piernas también eran utilizadas como mecanismo lesivo. De otro lado, este testigo demostró no ser infalible cuando dijo en la vista oral que el señor mayor cogió las gafas y se fue, cuando en sede instructora declaró que no vio que aquel perdiera las gafas por el forcejeo, lo queprima facie, no resulta coherente.

En otro orden de cosas, y habiéndose hablado reiteradamente en la vista oral de que nadie vio que el Sr. Octavio hiciera ningún gesto característico (de relajación musculatoria) de haber recibido un golpe en la zona genital (se señaló por el perito Sr. Germán que se trata de un dolor neurológico, que en una escala del 0 al 10, alcanza como mínimo una puntuación de siete) de lo que se trató de extraer que no hubo golpe, que dado que los dos implicados se hallaban en la excitación de la pelea y enzarzados, el dolor bien pudo diluirse con otros que sufría la víctima y disimularse al estar agarrado al otro.

Establecido el nexo causal entre el hecho agresivo y el resultado lesivo, otra cosa es si éste puede imputarse al agresor a título de dolo.

TERCERO.-Probada la existencia de una riña mutuamente aceptada en la que no se emplearon medios o mecanismos de potencialidad lesiva, y probado que de esa riña se derivó la pérdida traumática de un testículo para uno de los contendientes cuando el contrario sufrió lesiones constitutivas de falta, hemos de plantearnos si ese resultado lesivo más grave (inhabitual o infrecuente atendiendo la acción lesiva y el riesgo que conllevaba) se le puede atribuir al autor a título de dolo, siquiera eventual.

No cabe duda que la pelea en la que ambos acusados se enzarzaron empleando todo su cuerpo, y principalmente con tortazos, fue consentida, aceptada y les debe ser atribuido a título de dolo todo resultado que sea natural, frecuente o habitual.

Ocurre que en este caso se produjo un resultado más grave que resulta inhabitual o infrecuente en una pelea de las características de la de autos, en la que ya hemos dejado dicho que no hubo un puntapié dirigido a la zona testicular, sino un acometimiento con todo el cuerpo en el que se produjo el traumatismo referido, descartándose la intencionalidad del autor en el resultado lesivo exacerbado, que no fue sinoun exceso resultativo no querido aunque previsible de la acción antijurídica que se encuentra en la misma línea de la infracción pretendida y que supone una discordancia entre la intención y el resultado( STS nº 459/2014, de 4 de junio ).

Dicho esto, y no olvidando que el perjudicado sufrió otras lesiones, como la atinente al hombro ¿referida ya en el Hospital de Cruces el día 1 de julio, conhombro doloroso, dolor que persistía cuando acudió a laClinica Zorrotzaurreel 9 de julio, donde se le diagnosticóprobable tendinitis del supraespinoso hombro izquierdo, todo ello recogido en el informe forense ya reseñado- lesión que necesitó tratamiento (rehabilitador, ver folio 87, motivo por el que la encajaremos en el párrafo segundo del artº 147 CP , por estimarse de menor gravedad atendido tanto el medio empleado como al resultado producido) y que sí puede reputarse esperable y previsible en una agresión cuerpo a cuerpo, es por lo que estimamos la existencia de un delito doloso por el resultado lesivo abarcado por el autor y un delito imprudente por el resultado lesivo que desborda la intencionalidad del mismo.

En resumidas cuentas, la Sala descarta la existencia de dolo, siquiera eventual, en la causación de la lesión testicular, en tanto que difícilmente se podía representar el Sr. Valeriano que con las manos desnudas y sin efectuar un golpe directo a la zona indicada, la existencia de un peligro serio e inmediato de que se produjera el resultado final de pérdida testicular y que, además, se conformara con tal producción, aunque en todo caso, le era exigible la consciencia del riesgo elevado de producción del resultado que su acción ¿acometimiento con todo el cuerpo de forma aleatoria- conllevaba, consciencia de riesgo elevado que se ancla en el ámbito de la imprudencia grave, descartando correlativamente que aquella pueda calificarse de leve, habida cuenta de que hubo un acometimiento previo, indiscriminado e intenso que ejecutó de forma deliberada.

Esto nos lleva a calificar los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del artº 147.2 del Código Penal , en concurso ideal del artº 77 CP con un delito de lesiones con pérdida de órgano no principal causadas por imprudencia grave, previsto y penado en el artº 152.1.3º del mismo Texto Legal .

CUARTO.-De los hechos declarados probados constitutivos de falta es responsable de concepto de autor ( artº 28.1 CP ) Octavio , y de los hechos constitutivos de concurso ideal de delitos, es responsable en concepto de autor ( artº 28.1 CP ) Valeriano .

QUINTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, ni en especial las alegadas por la defensa del Sr. Valeriano , reparación del daño y dilaciones indebidas.

No concurre la atenuante de reparación del daño del artº 21.5º del Código Penal como atenuante simple, ni mucho menos como cualificada, habida cuenta de que el encausado que la pretende, únicamente ingresó en la cuenta de consignaciones del Juzgado Instructor, la cantidad que le fue requerida en concepto de fianza (9.333 €) sin ofrecerla en pago.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha asociado la fundamentación material de la citada atenuante '¿ a la existencia de unactus contrariusmediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida, con la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor (cfr. SSTS 319/2009, 23 de marzo , 542/2005, 29 de abril ). Su razón de ser, pues, está íntimamente ligada a la existencia de un acto reparador que, en buena medida, compense el desvalor de la conducta infractora. Y ese fundamento no es ajeno a la preocupación legislativa, convertida en pauta de política criminal, por facilitar la protección de la víctima, logrando así, con el resarcimiento del daño causado, la consecución de uno de los fines del proceso. Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante «ex post facto», que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito '( STS nº 74/16, 10 de febrero de 2016 ), lo cual no significa que la ley exija el requisito adicional del reconocimiento de la culpabilidad. Como se lee en la STS nº 644/2014, de 7 de octubre , una interpretación que exigiera el reconocimiento de la responsabilidad penal como elemento necesario para la estimación de la atenuante, desalentaría o no serviría de estímulo a las conductas de reparación del daño del delito, al tener que renunciar el acusado a determinadas estrategias procesales de defensa.

Aclarado lo anterior, ha de decirse que ningún pago efectivo o puesta a disposición de dinero en favor de la víctima se ha efectuado en esta causa (de forma que nadaarriesgael encausado en caso de dictado de sentencia absolutoria) luego no existe reparación que pueda contemplarse como atenuante, ni mucho menos cualificada, que no se garantiza ni cuando la reparación del daño patrimonial o económico es total ( STS nº 245/2016, de 30 de marzo ).

Tampoco concurre la atenuante de dilaciones indebidas del artº 21.6ª del Código Penal .

Esta atenuante exige '¿la concurrencia de una serie de elementos conformadores: a) una dilación indebida, es decir no justificada; b) extraordinaria, en el sentido de apartarse de los parámetros habituales; c) que sea intraprocesal, es decir, que acaezca durante la tramitación del procedimiento; d) que no sea atribuible al imputado; y e) que no guarde proporción con la complejidad del litigio.

Junto a ello, siendo el fundamento de la atenuante la compensación del daño causado por la dilación con una disminución de la pena, es requisito inmanente de la atenuante que aquel que reclama su aplicación no haya sido beneficiario de esas dilaciones, más allá de que no le sean imputables. El perjuicio en principio ha de presumirse: el sometimiento a un proceso penal, la incertidumbre de su resultado, la sujeción a posibles medidas cautelares (obligación apud acta)... acarrean unas molestias o padecimientos que se acrecientan si el proceso se prolonga indebidamente. Dicho de otra manera: puede presumirse que las dilaciones en el enjuiciamiento perjudican al posteriormente condenado (mucho más, desde luego, al que finalmente es absuelto) y que ese perjuicio merece una compensación que viene de la mano de la atenuante (sin perjuicio de que se puedan producir otras compensaciones a través de instituciones como la abonabilidad de las medidas cautelares: arts. 58 y 59 CP ). Pero no siempre será así. Es más, en ocasiones esos retrasos solo perjudicarán a las víctimas del delito; doblemente si además se convierten en causa de aminoración de la pena' ( STS nº 205/2015, de 10 de marzo de 2016 ).

No indicó la parte que alega la dilación dónde se produjo aquella, más allá de reseñar lo obvio: que el próximo mes de junio se cumplirán cuatro años del acaecimiento de los hechos enjuiciados.

Dicho esto, examinada la causa no se observan paralizaciones de duración excesiva que puedan sustentar una atenuante, reseñando por ejemplo que citado para declarar como investigado el propio Sr. Valeriano por proveído de 11 de octubre de 2013 para el 3 de diciembre siguiente, esta declaración hubo de posponerse hasta en cinco ocasiones (para el 21 de enero, el 18 de febrero, el 26 de marzo, el 29 de abril y el 1 de julio, en que se llevó a efecto) siempre por señalamientos coincidentes del letrado de la parte que alega la dilación ¿en una de ellas por viaje de su cliente-. A partir de ahí, la condición de acusadores/acusados de ambos involucrados en la pelea no hizo ágil el procedimiento a partir del dictado del Auto de procedimiento abreviado en el mismo mes de julio de 2014, presentado escrito de acusación el Ministerio Fiscal y la acusación particular del Sr. Octavio en los meses de septiembre y noviembre, y la del Sr. Valeriano en el mes de diciembre. Tras ellos se dictó puntualmente el Auto de apertura del juicio oral en enero de 2015, siendo los escritos de defensa del mes de marzo siguiente, remitiéndose los autos al Juzgado de lo Penal en el mes de junio, que los rehusó habida cuenta de la pena asignada al delito del artº 150 CP . Y tras recibirse en esta Sección ese mismo mes (el día 29), por Auto de 27 de julio de 2015 se acordó sobre la prueba y se acordó remitir la causa a mediación, pero en esa misma fecha y para el caso de no prosperar la misma, como así fue, ya se señaló para el mes de diciembre. Esto es, sin contar con el mes de agosto, que es inhábil, se señaló para cuatro meses después, lapso temporal que no se reputa excesivo. La suspensión del mes de diciembre por no estar ya en la Clínica Forense la Sra. Dolores , que realizó los informes que obran en las actuaciones, suspensión con la que todas las partes se mostraron conformes y el nuevo señalamiento para el mes de abril, suma meses al momento del enjuiciamiento, pero tampoco es un plazo excesivo, como ya hemos dicho antes. En resumidas cuentas, las paralizaciones habidas han sido justificadas y por lo demás, no son extraordinarias, lo que excluye la aplicación de la atenuante pretendida.

SEXTO.-Conforme al artículo 116.1 del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

Tratándose de lesiones, es forzoso referirnos a los informes médico forenses que obran en la causa y a los días de curación (de ingreso hospitalario e incapacitantes o no, según los casos) que en los mismos se consignan, fijándose una indemnización de 30 € por día no incapacitante, 50 € por día de incapacitación y 70 € por día de hospitalización.

En lo que atañe a las secuelas, luego explicaremos por qué no nos vamos a atener a todo lo consignado por la Forense. En cualquier caso, estima la Sala que el tiempo que transcurrió desde que ocurrieron los hechos hasta que el lesionado Sr. Octavio acudió a un centro médico, fue ser decisivo en el grave desenlace final, lo que ponderado con el hecho incuestionable de que fue él quien inició la riña, nos llevará a moderar el importe de la indemnización que le corresponde ( artº 114 del Código Penal ).

Así las cosas, el Sr. Octavio indemnizará al Sr. Valeriano en la cantidad de 250 €, e interés del artº 576 de la LEC .

Y el Sr. Valeriano indemnizará al Sr. Octavio en la cantidad de 10.579Â?4 € con el mismo interés antes reseñado, que responde a los siguientes conceptos:

-70 € por el día de hospitalización.

-3.350 € por los días impeditivos (67 días x 50 €/día)

-2.220 € por los días no impeditivos (74 días x 30 € /día)

-15.518¿8 € por la secuela consistente en pérdida de testículo (20 puntos x 775¿94 €/punto según baremo del año 2012).

-775¿94 € por la secuela consistente en hombro doloroso (un punto).

Estas cantidades arrojan un total de 21.934¿74 €, que rebajamos en un 50 % según artº 114 CP , lo que arroja un total, s.e.u.o. de 10.967¿37 €.

No se estima concurrente la secuela de sintomatología de estrés reactiva de grado muy leve, pues ya consta en el informe forense que es susceptible de desaparecer con el paso del tiempo y resolución de los trámites judiciales.

SÉPTIMO.-Para determinar la pena, debemos atenernos a los artículos 147.1 , 163.1/ 242.2/ 77.1 y 66.1.6ª del Código Penal .

Dispone el artº 66.1 regla 6ª del Código Penal que cuando no concurran atenuantes ni agravantes, los Jueces y Tribunales aplicarán la pena establecida para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada,en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.Como se lee en la STS de 29 de julio de 2013 (rso nº 1.944/12 ) con remisión a la STS de 9 de octubre de 2003 (rso nº 358/2003 ) 'Evidentemente, la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla sexta del art. 66, sino de las restantes reglas. Aquí, el legislador permite al juez recorrer toda la banda punitiva, pero argumentando con arreglo a consideraciones subjetivas y objetivas, cuál debe ser el reproche concreto que la ley concede al supuesto enjuiciado. Se trata, pues, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de ley ( art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal )'.

Descendiendo al caso de autos, se impondrá al Sr. Valeriano las penas mínimas (la punición por separado es más beneficiosa para él, artº 77.2 del Código Penal en la redacción que tenía antes de la LO 1/2015) valorando que no fue él quien inició la pelea (aunque la aceptó), que se quedó en el lugar de los hechos hasta que llegó la policía y que además es delincuente primario.

La pena de multa de cuarenta y cinco días solicitada por la acusación para el otro encausado se reputa proporcionada, no imponiéndosele la mínima por argumentos opuestos a los expuestos más arriba: fue él quien comenzó la disputa, quien buscó al contrario y quien agredió al otro de forma sorpresiva.

La cuota diaria de 12 € se reputa ajustada para un penado solvente, habida cuenta de la horquilla en la que nos podemos mover (hasta los 400 €) aunque el principio acusatorio nos impide ir más allá.

Decir para terminar que se condena por la falta de lesiones pese a la invocación por el Ministerio Público de la Disposición Adicional 4ª de la LO 1/2015, de 30 de marzo , en tanto que existió denuncia y se mantuvo la acusación por el denunciante.

OCTAVO.-Las costas son consecuencia necesaria de la responsabilidad criminal ahora declarada ( artº 123 del Código penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

PRIMERO.- Condenara Valeriano como autor de un delito de lesiones de menor gravedad en concurso ideal con un delito de lesiones causadas por imprudencia grave con pérdida de órgano no principal, a la pena deTRES MESES DE PRISIÓNpor el primero ySEIS MESES DE PRISIÓNpor el segundo e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las respectivas condenas.

Ademásindemnizaráa Octavio en la cantidad de10.967¿37 €e interés del artº 576 de la LEC .

SEGUNDO.- Condenara Octavio como autor de una falta de lesiones dolosas a la pena deMULTA DE MULTA DE CUARENTA Y CINCO DÍAS,a razón de12 € la cuotadiaria con un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas.

Ademásindemnizaráa Valeriano en la cantidad de250 €e interés del artº 576 LEC .

TERCERO.-Imponemos a los acusados las costas causadas por mitad.

Esta SentenciaNO ES FIRME, pudiendo interponerse contra la misma, recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.