Sentencia Penal Nº 20/2017, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 5/2017 de 26 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00020/2017
CALLE PALAFOX S/N
Teléfono: 969224118
Equipo/usuario: NNL
Modelo: N85860
N.I.G.: 16190 41 2 2008 0101732
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000005 /2017
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Filomena
Procurador/a: D/Dª , JOSE LUIS MOYA ORTIZ
Abogado/a: D/Dª , JUAN ANGEL PACHECO CA NO
Contra: CONSTRUCCIONES INMOBILIARIAS ISFRAMANCHA S.L., Serafin , Pablo Jesús
Procurador/a: D/Dª SUSANA ANDRES OLMEDA, SUSANA ANDRES OLMEDA , BEATRIZ TERESA
CEPEDA RISUEÑO
Abogado/a: D/Dª , AITOR IBARRA CEBADERO , RAFAEL FERNANDEZ FRIAS
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE CUENCA.
Rollo de Sala: num.5/2017.
Procedimiento Abreviado num. 54/2015
del Juzgado de Instrucción nº 1 de San Clemente.
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Sr. D. José Eduardo Martínez Mediavilla.
Magistrados:
Sr. D. Ricardo Conde Díez (ponente).
Sr. D. Ernesto Casado Delgado.
SENTENCIA Nº 20/2017

En la ciudad de Cuenca, a veintiséis de septiembre de dos mil diecisiete.
Vista ante esta Audiencia Provincial en juicio oral y público la causa procedente del Juzgado de
Instrucción nº 1 de San Clemente, allí registrada como P.A. nº 54/2015 y seguida por un presunto delito de
estafa, incoada como Rollo de Sala P.A. nº 5/2017, contra DON Pablo Jesús , español, nacido en Bogarra,
provincia de Albacete el NUM000 /1966, mayor de edad, con DNI NUM001 , con antecedentes penales
cancelados, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Beatriz Cepeda Risueño y defendido por
el Letrado don Rafael Fernández Frías; y contra DON Serafin , español, mayor de edad, con DNI NUM002
, sin antecedentes penales, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Susana Andrés Olmeda
y defendido por el Letrado don Aitor Ibarra Cebadero. Siendo parte tanto el MINISTERIO FISCAL, en el
ejercicio de la acción pública, y DOÑA Filomena (acusación particular) representada por el Procurador de
los Tribunales don José Luis Moya Ortiz asistida por el Letrado D. Juan Ángel Pacheco Cano; actuando como
Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Ricardo Conde Díez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Que en el Juzgado de Instrucción número 1 de San Clemente se siguieron las Diligencias Previas n. 1324/2008, por un presunto delito de estafa.



SEGUNDO .- Que por Auto de fecha 25 de agosto de 2015, se acordó continuar las Diligencias previas por los trámites del Procedimiento Abreviado; ello, por si los hechos imputados a DON Pablo Jesús Y a DON Serafin fueren constitutivos de un presunto delito delito de estafa, previsto y penado en el artículo 248 del Código Penal .

Tras acordarse y practicarse diligencias complementarias a instancias del Ministerio Fiscal, por éste se solicitó el sobreseimiento provisional de la causa con respecto a DON Serafin y formuló escrito de acusación contra DON Pablo Jesús , calificando los hechos del siguiente modo: Delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 , 250.1 5º del Código Penal .

Consideró a DON Pablo Jesús autor, en base al artículo 28 del Código Penal .

Indicó que no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitó la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y 9 meses de multa, a razón de 12 euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme a lo previsto en el artículo 53 del Código Penal .

Además interesó que en concepto de responsabilidad civil, DON Pablo Jesús debía satisfacer a DOÑA Filomena 80.000 euros por ser la cantidad defraudada, con los intereses legales previstos en el artículo 576 de la LEC .

Todo ello, con imposición de costas al acusado.

La representación procesal de DOÑA Filomena formuló escrito de acusación contra DON Pablo Jesús y contra DON Serafin . Calificó los hechos del siguiente modo: Delito de estafa del artículo 2501.1.1º del Código Penal en relación con las circunstancias numerales 5 y 6 del citado precepto.

Consideró a DON Pablo Jesús y a DON Serafin autores de dicha infracción, conforme al artículo 28 del Código Penal .

Indicó que no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitó la imposición de la pena para los dos acusados de 5 años de prisión y multa de 18 meses con una cuota diaria de 12 euros, con arresto sustitutorio de 2 días por cada cuota impagada, accesorias y costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Además, reclamó que DON Pablo Jesús y DON Serafin indemnizaran a DOÑA Filomena la suma de 80.000 euros de manera conjunta y solidaria.

El Juzgado de Instrucción nº 1 de San Clemente, por Auto de ocho de junio de dos mil dieciséis , acordó la apertura de juicio oral contra DON Pablo Jesús y contra DON Serafin por el delito de estafa.

La representación procesal de DON Pablo Jesús presentó escrito de defensa en el que negó los hechos relatados en los escritos de acusación, mostrándose disconforme con las conclusiones provisionales del Ministerio Público y de la acusación particular; interesando la absolución de su defendido y la declaración de las costas de oficio.

Por la representación procesal de DON Serafin se presentó escrito de defensa en el que negó haber participado en ninguno de los hechos de los que acusa la parte querellante, interesando su absolución, con imposición de costas procesales a la acusación particular por temeridad y mala fe.



TERCERO .- Por diligencia de ordenación de cinco de diciembre de dos mil dieciséis se acordó la remisión de la causa al Juzgado de lo Penal, el cual tras conceder audiencia a las partes ante su posible falta de competencia objetiva, dictó Auto con fecha quince de marzo de dos mil diecisiete absteniéndose del conocimiento de la causa, remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial por ser el órgano competente para su enjuiciamiento.



CUARTO .- Que recibida la causa en esta Sala se procedió a su registro y a la formación del correspondiente rollo, (P.A. nº 5/2017).

Se señaló para que tuviera lugar la celebración del oportuno juicio el día seis de julio del presente año; trámite que se llevó a cabo en esa fecha y con el resultado que consta en la pertinente grabación.

En el acto de juicio el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas. La acusación particular y la defensa elevaron también sus conclusiones provisionales a definitivas.



QUINTO .- Tras dar la última palabra a los acusados, el Ilmo. Sr. Presidente del Tribunal declaró los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS 1º.- Que el día 22 de mayo de 2007, DOÑA Filomena era plena propietaria de la finca urbana que en esa fecha se describió del siguiente modo: Solar, sito en Las Pedroñeras y su CALLE000 , numero NUM003 , y según el Catastro en AVENIDA000 número NUM003 , que ocupa una superficie de doscientos cuarenta y tres metros cuadrados, aunque en el Catastro constan doscientos veintiocho metros cuadrados. Linda: por su frente, a la calle de su situación; derecha entrando, calle Cartagena; izquierda, Rafael Gómez Guijarro, y fondo, calle Juan Ortega .

La había adquirido por donación de sus padres, Don Roman y doña Marta , en escritura pública otorgada ese mismo día ante el Notario de Albacete, don Rafael de Estrada FernándezHontoria.

2º.- Que el 22 de mayo de 2007, DON Pablo Jesús , mayor de edad, con DNI NUM001 , con antecedentes penales cancelados, era único administrador y dueño de la totalidad de participaciones sociales de la mercantil CONSTRUCCIONES INMOBILIARIAS ISFRAMANCHA, SOCIEDAD LIMITADA.

3º.- Que con fecha 22 de mayo de 2007, DOÑA Filomena , en su propio nombre y derecho, y DON Pablo Jesús en nombre y representación de CONSTRUCCIONES INMOBILIARIAS ISFRAMANCHA, SOCIEDAD LIMITADA (UNIPERSONAL) suscribieron una escritura pública de permuta de cosa futura, en la que pactaron, entre otros extremos, los siguientes: a. DOÑA Filomena y transmite el pleno dominio de la finca descrita en exponendo II de esta escritura, a la entidad mercantil CONSTRUCCIONES INMOBILIARIAS ISFRAMANCHA, SOCIEDAD LIMITADA (UNIPERSONAL), que la adquiere, representada en este acto por su Administrador único, DON Pablo Jesús , libre de cargas, como cuerpo cierto, al corriente en el pago de contribuciones, y con cuantos derechos, usos y servidumbres le sean inherentes o accesorios..

b. En contraprestación del pleno dominio de la finca adquirida conforme la estipulación anterior, la entidad CONSTRUCCIONES INMOBILIARIAS ISFRAMANCHA, SOCIEDAD LIMITADA (UNIPERSONAL) se compromete en este acto a entregar a la cedente, un local comercial y dos viviendas que se construirán sobre la finca descrita, totalmente terminadas, libre de cargas.

El local tendrá una superficie aproximada de cien metros cuadrados construidos, y estará ubicado en planta baja.

Y las viviendas, a elegir, en el plazo que más adelante se indica, entre el total de las que se construyan, por DOÑA Filomena , con una superficie aproximada cada una de ellas de 90 metros cuadrados útiles (...).

c. La construcción y entrega del local y de las viviendas descritas deberá llevarse a cabo en el plazo máximo de veinticuatro meses a contar desde el día de concesión de la oportuna licencia de obras, y a su vez, para obtener dicha licencia tendrá un plazo máximo de doce meses, a contar desde hoy, debiéndose acreditar el cumplimiento de lo pactado mediante la correspondiente escritura pública de entrega de local y viviendas permutadas ..

d. Tercero.- Valoran el solar descrito en esta escritura en la cantidad de CUARENTA MIL EUROS (40.000,00 euros). Y el local y viviendas a entregar a la cedente en OCHENTA MIL EUROS (80.000 euros), por lo que, Doña Filomena ha abonado a la entidad CONSTRUCCIONES INMOBILIARIAS ISFRAMANCHA, SOCIEDAD LIMITADA (UNIPERSONAL), con anterioridad a este acto, en metálico, la cantidad de CUARENTA MIL EUROS (40.000,00 euros), por la que formalizan la más completa y eficaz carta de pago .

e. Cuarto.- CONDICIÓN RESOLUTORIA : en garantía del cumplimiento de la construcción y entrega del local y viviendas, se pacta expresamente una CONDICIÓN RESOLUTORIA sobre la finca descrita, de tal manera que en caso de incumplimiento, la permuta de dicha finca se resolverá con la práctica de un simple requerimiento notarial, bastando dicha escritura para la inscripción de la resolución contractual. Todo ello de conformidad con los artículos 1.124 y 1.504 del Código Civil .

f. POSPOSICIÓN DE RANGO REGISTRAL: los otorgantes consienten que la condición resolutoria pactada en el párrafo anterior sea pospuesta en el rango registral a la inscripción del primer préstamo hipotecario que la Sociedad adquirente otorgue con cualquier entidad bancaria, con destino a la construcción de viviendas y locales a realizar sobre la finca objeto de la presente .

4º.- Con fecha 28 de junio de 2007, se otorgó escritura pública de préstamo hipotecario en la que fueron partes DON Pablo Jesús y Doña Magdalena , ésta en su propio nombre y derecho y el primero, tanto en su propio nombre y derecho como en nombre y representación de CONSTRUCCIONES INMOBILIARIAS ISFRAMANCHA, SOCIEDAD LIMITADA (UNIPERSONAL) en su condición de administrador único, y CAJA DE AHORROS CASTILLA LA MANCHA, en virtud de la cual ésta concedió un crédito por importe de 63.500 euros, el cual se garantizó mediante la constitución de hipoteca sobre la finca objeto la permuta antes referida.

En dicha escritura constan las siguientes estipulaciones: a. La parte prestataria devolverá el capital del préstamo durante el plazo de un año, mediante el pago de una cuota única al vencimiento de SESENTA Y TRES MIL QUINIENTOS EUROS (63.500 euros).

b. Reembolso Anticipado .

Durante el período de amortización, el prestatario podrá hacer pagos anticipados a cuenta del capital prestado que producirán el efecto de reducir la cuota de amortización futura, generar carencia o reducir el plazo a elección del prestatario. Si la parte prestataria no optase por ninguna de las tres en el momento de efectuar el pago, éste se aplicará a reducir la cuota de amortización .

5º.- Con fecha 2 de octubre de 2008, ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción decano de San Clemente se interpuso por la representación legal de CAJA DE AHORROS DE CASTILLA LA MANCHA, demanda de ejecución hipotecaria contra CONSTRUCCIONES INMOBILIARIAS ISFRAMANCHA, SOCIEDAD LIMITADA, con base en la escritura pública de fecha 28 de junio de 2007 referida en el hecho probado anterior, en la que se reclamaba el importe íntegro del capital prestado, 63.500 euros, más los correspondientes intereses remuneratorios, moratorios y comisión de reclamación. No consta que se formulase oposición, una vez despachada la misma, dictándose, con fecha 17 de febrero de 2010, Auto de adjudicación de la finca objeto de la misma a favor de la ejecutante.

6º.- Que el día 12 de setiembre de 2007 CONSTRUCCIONES INMOBILIARIAS ISFRAMANCHA, SOCIEDAD LIMITADA (UNIPERSONAL) satisfizo a la mercantil VALORACIONES MEDITERRÁNEO, SA la cantidad de 1.334,50 euros por realizar una valoración del inmueble objeto de permuta en el que se hubiesen edificado diez viviendas y locales.

7º.- Que doña Magdalena , esposa de DON Pablo Jesús , ingresó en la cuenta de la mercantil CONSTRUCCIONES INMOBILIARIAS ISFRAMANCHA, SOCIEDAD LIMITADA (UNIPERSONAL) la cantidad de 37.000 euros, el día 4 de enero de 2008, procedentes de lo percibido por ella con consecuencia del préstamo que le fue concedido el día 3 de enero de 2008, recogido en la escritura pública de esa misma fecha.

8º.- Que en los archivos de la Demarcación de Cuenca del COAC, se encuentra registrado y pendiente de pago el proyecto básico y de ejecución de diez viviendas y local situadas en la CALLE000 de Las Pedroñeras (Cuenca), registrado bajo el número de expediente colegial NUM004 de titularidad del arquitecto D. Emiliano , visado con fecha 14 de febrero de 2008. No consta el pago de los honorarios devengados por tal encargo profesional.

9º.- Con fecha 4 de marzo de 2008, se otorgó escritura pública de trasmisión de participaciones sociales en la que obra que DON Pablo Jesús quien previamente manifestó se titular, con carácter privativo, de las cincuenta participaciones sociales de la entidad CONSTRUCCIONES INMOBILIARIAS ISFRAMANCHA, SOCIEDAD LIMITADA (UNIPERSONAL) vende a DON Serafin , español, mayor de edad, con DNI NUM002 , sin antecedentes penales, la totalidad de dichas cincuenta participaciones sociales por importe de 3.281 euros, quine confiesa haber recibido, así como tener conocimiento de la situación jurídica y económica de la mercantil cuyas participaciones adquiría al disponer del balance de situación de la misma al día del otorgamiento, el cual quedó incorporada a dicho instrumento.

En otra escritura pública de esa misma fecha, se formalizaron los acuerdos sociales adoptados en el seno de CONSTRUCCIONES INMOBILIARIAS ISFRAMANCHA, SOCIEDAD LIMITADA, por los que se dispuso el cese, como administrador único de la misma, de DON Pablo Jesús y el nombramiento, también como administrador único, de DON Serafin , quien aceptó el cargo.

Fundamentos

PRIMERO.- La convicción respecto de los hechos probados ha sido alcanzada por la Sala en base a lo siguiente: El primero de los hechos probados ha quedado acreditado mediante la documental obrante a los folios 13 a 15, en relación con lo declarado en el acto del juicio por DOÑA Filomena y por DON Pablo Jesús .

El segundo de los hechos probados ha quedado acreditado mediante la documental, folios 27, 28 y 29, en relación con lo declarado en el acto del juicio por DON Pablo Jesús .

El hecho tercero queda acreditado de la documental obrante en autos, folios 13 a 20.

El hecho cuarto queda acreditado de la documental obrante en autos, folios 172 a 177.

El hecho quinto queda acreditado de la documental obrante en autos, folios 163, 164, 203, 204, 237 y 238.

El hecho sexto queda acreditado con el documento 7.17 aportado por la representación procesal de DON Pablo Jesús en el acto del juicio en relación con lo declarado por dicho acusado en el acto del juicio.

El hecho séptimo resulta acreditado mediante los documentos 11 y 12 aportados por la defensa de DON Pablo Jesús en el acto del juicio en relación con lo declarado por él mismo durante su declaración en la vista.

El hecho octavo queda acreditado a través del certificado emitido por el Colegio Oficial de Arquitectos de Castilla La Mancha, Demarcación de Cuenca, aportado en el acto del juicio por la defensa de DON Pablo Jesús , en relación con lo declarado por el mismo en dicho momento procesal.

El hecho noveno queda acreditado de la documental obrante en autos, folios 59 a 64 en relación con lo declarado en el acto del juicio por DON Serafin y DON Pablo Jesús .



SEGUNDO.- Esta Audiencia Provincial considera que los hechos enjuiciados no son constitutivos del delito de estafa por la que vienen siendo acusados DON Pablo Jesús y DON Serafin en atención a todo lo que a continuación se expondrá.

1.- Las partes acusadoras vienen a considerar que nos encontraríamos ante lo que la doctrina llama negocio jurídico criminalizado, esto es, una modalidad de estafa en la que al menos uno de los acusados, ya que la acusación particular se lo atribuye a los dos DON Pablo Jesús , habría simulado la voluntad de concertar un contrato de permuta valiéndose de la confianza o buena fe de DOÑA Filomena , con la pretensión de beneficiarse de las prestaciones que dicho negocio le iba a generar, sin intención alguna de cumplir sus propias obligaciones; esto es, aquél habría utilizado el referido convenio con el propósito de conseguir un resultado penalmente ilícito.

2.- La sentencia del Tribunal Supremo n. 101/2009, de 6 de febrero , tras sentar la configuración jurisprudencial del delito de estafa (artificio creado por alguien con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio patrimonial para el segundo) y recordar que la aproximación de determinadas estafas a supuestos de ilícitos civiles ha obligado a distinguir los ilícitos de una y otra clase, precisa que esta doctrina conocida como la de los contratos civiles o mercantiles criminalizados, recogida en infinidad de sentencias de dicha Sala (cita las de 2 de abril de 1982 , 21 de mayo de 1983 , 22 de octubre de 1985 , 11 de diciembre de 1985 y 5 de diciembre de 1986 ), configura como elementos configurativos de este tipo penal (con cita también de la sentencia n. 697/2008, de 10 de noviembre )los siguientes: 1) Un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio.

2) El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial.

3) La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente.

4) Un acto de disposición patrimonial.

5) El nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido.

6) El ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial.

En esta resolución, nuestro Tribunal Supremo insiste en que el engaño o la utilización de medios engañosos, ha de ser suficiente y eficaz para provocar el desplazamiento patrimonial, antecedente al error producido al sujeto pasivo y preordenado para equivocar a la víctima; y subraya que: en los contratos criminalizados, el sujeto activo excluye de antemano el cumplimiento de los deberes asumidos contando con que así lo hará la otra parte contratante, enriqueciéndose con la prestación realizada por la contraparte, de manera que el contrato es sólo una apariencia puesta al servicio del fraude ( SSTS de 12-5-98 , 1-3-99 , 23-2-2001 , 21-11-2001 , 12-4-2002 ) .

3.- En relación con todos aquellos supuestos en los que se pretende criminalizar un negocio jurídico civil, la sentencia del Tribunal Supremo 400/2013 de 16 de mayo , advierte (con cita de la sentencia del mismo Tribunal n. 1427/1997, de 17 de noviembre )que: la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles ...; y añade: En la variedad de estafa denominada negocio jurídico criminalizado el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, y desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( STS 12 de mayo de 1998 , 23 y 2 de noviembre de 2000 y 16 de octubre de 2007 , entre otras). Cuando una de las partes contractuales disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obliga y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado ( STS 26 de febrero de 1990 , 2 de junio de 1999 y 27 de mayo de 2003 , entre otras). Pero cuando el dolo del autor surge a posteriori, dando lugar al incumplimiento del contrato pactado, nos encontramos ante un dolo subsequens, de naturaleza civil, que no puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa, porque ésta requiere un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el desplazamiento patrimonial generador del perjuicio .

4.- La condena penal, en esto casos, exige que quede debidamente acreditado la realidad de ese propósito inicial de incumplimiento por parte del acusado de estafa. Como establece la sentencia del Tribunal Supremo nº 341/2007 de 27 abril , La piedra clave para determinar si nos hallamos o no ante alguna de estas estafas radica precisamente en la prueba de tal ánimo inicial de incumplimiento que, como bien dice la propia sentencia recurrida ordinariamente ha de quedar de relieve a través de una prueba de indicios, es decir, por medio de una inferencia que ha de construirse a partir de hechos que ordinariamente solo se conocen después de haberse realizado la operación engañosa .. De aquí que como reconoce el propio Tribunal, nos encontramos ante una exigencia de acreditar un elemento de prueba complejo al referirse al elemento volitivo que pertenece a la esfera interna de cada uno, pero que en el derecho es factible admitir su prueba por vía de indicios; de aquí que reconozca nuestro Alto Tribunal que haya muchas sentencias en las que no no pudo aplicarse la doctrina del contrato civil criminalizado que hubiera derivado a la condena por la vía penal... Porque no hubo prueba de la realidad de ese propósito inicial de incumplimiento por parte del acusado de estafa en estos casos tan particulares y tan abundantes en la vida real. Y continua diciendo: La piedra clave para determinar si nos hallamos o no ante alguna de estas estafas radica precisamente en la prueba de tal ánimo inicial de incumplimiento que, como bien dice la propia sentencia recurrida ordinariamente ha de quedar de relieve a través de una prueba de indicios, es decir, por medio de una inferencia que ha de construirse a partir de hechos que ordinariamente solo se conocen después de haberse realizado la operación engañosa .. Acreditación que debe recoger y ser expresada en la resolución que la aplica, puesto que en estos casos solamente hay estafa si el autor simula un propósito serio de contratar pero, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y de su propio incumplimiento, lo que no resulta fácil de demostrar acudiéndose de ordinario a la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo de prueba indiciaria que acrediten hechos base sobre cuya apreciación conjunta quepa alcanzar convicción plena del hecho consecuencia, tipificable como delito.

5.- Proyectando todo lo anterior sobre el caso litigioso no se aprecia la concurrencia de ese engaño precedente o concurrente, adecuado para provocar el desplazamiento patrimonial al que se refieren las acusaciones; o si se quiere, no cabe inferir, con el rigor exigible, que DON Pablo Jesús concertase la permuta de bienes futuros con DOÑA Filomena queriendo en realidad aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones que asumió ésta por mor de lo convenido.

Se dijo que la prueba de tal extremo no resulta sencilla y que, en estos caso, es importante valorar cual fue la conducta del acusado en orden a dar o no cumplimiento a lo pactado. Pues bien, en autos obran determinadas actuaciones que, valoradas en su conjunto, constatan que el acusado intentó promover, sin éxito alguno, la edificación de la que tenía que resultar la construcción de las viviendas y local a elegir por transmitente; otros extremos, además, vienen a poner en tela de juicio una voluntad preordenada de engaño.

Concretamente: A) De la redacción del contrato se infiere que la mercantil CONSTRUCCIONES INMOBILIARIAS ISFRAMANCHA, SOCIEDAD LIMITADA (UNIPERSONAL) de la que DON Pablo Jesús era único administrador y titular de sus participaciones sociales tenía un plazo de doce de meses para obtener la oportuna licencia de obras a contar desde la el 22 de mayo de 2007 (fecha de celebración del denominado contrato de permuta de cosa futura); plazo que no llegó a transcurrir durante el tiempo en el que dicho acusado fue administrador y dueño de la referida sociedad. En otros términos, cuando DON Pablo Jesús cesa como administrador y transmite la totalidad de las participaciones sociales 4 de marzo de 2008 CONSTRUCCIONES INMOBILIARIAS ISFRAMANCHA ni siquiera había incumplido los plazos fijados en el contrato puesto que faltaba aun poco más de dos meses para la referida obtención.

B) DOÑA Filomena concedió, de manera libre y voluntaria, una amplísimo margen de actuación al acusado al transmitir el inmueble y consentir que la condición resolutoria que tuvieron a bien pactar en la escritura pública de permuta, pudiese ser pospuesta en el rango registral a la inscripción del primer préstamo hipotecario que la Sociedad adquirente otorgase con cualquier entidad bancaria. Conocía que era preciso que la mercantil gravase la propiedad con una hipoteca y consentía que la inscripción de ésta se pospusiera a la condición resolutoria pactada en el contrato de permuta. Cabe decir, pues, que compartió en cierto modo los riesgos en orden a la consecución del fin pretendido, esto es, la ulterior promoción a edificar en el solar objeto de permuta; asunción y participación que minoran la convicción de engaño, cuya apreciación es imprescindible para dictar el fallo condenatorio que se interesa.

C) Consta, al menos indiciariamente, que CONSTRUCCIONES INMOBILIARIAS ISFRAMANCHA abonó un importe para la tasación de esa promoción futura a la mercantil VALORACIONES MEDITERRÁNEO, SA (por importe de 1.334,50 euros) el día 12 de septiembre de 2007.

D) Ha quedado acreditado que se encargó y se elaboró el proyecto básico y ejecución de obra por el Arquitecto Emiliano , sobre el inmueble sito en la CALLE000 de Las Pedroñeras, según se infiere de la certificación emitida por el Colegio Oficial de Arquitectos de Castilla La Mancha (demarcación de Cuenca).

E) CONSTRUCCIONES INMOBILIARIAS ISFRAMANCHA, SOCIEDAD LIMITADA (UNIPERSONAL) concertó un préstamo con garantía hipotecaria sobre el inmueble objeto de permuta tal y como se había previsto en el contrato de 22 de mayo de 2007 en el que tanto DON Pablo Jesús como su esposa avalaron personalmente. El hecho de que la inscripción de la hipoteca precediese a la condición resolutoria prevista en el contrato es fruto de lo previsto en dicho convenio.

F) Consta como doña Magdalena , esposa de DON Pablo Jesús , ingresó en la cuenta de CONSTRUCCIONES INMOBILIARIAS ISFRAMANCHA, SOCIEDAD LIMITADA la cantidad de 37.000 euros, el 4 de enero de 2008, procedentes de lo percibido por ella tras obtener un préstamo, plasmado en escritura pública de 3 de enero de 2008, que garantizó mediante hipoteca de un inmueble de su propiedad.

La valoración conjunta de todo ello, junto con en el hecho de que DON Pablo Jesús transmitiese la mercantil con antelación al vencimiento del plazo que se estipuló en el contrato para la obtención de la licencia de obras, son elementos de juicio suficientes como para excluir la concurrencia de ese engaño preordenado, de un ánimo inicial de incumplir por parte de dicho acusado; valoración que impide tener por desvirtuada su presunción de inocencia al inferirse una serie actuaciones, dentro de un marco contractual concreto, tendentes a llevar a cabo la promoción que, en definitiva, fue el objetivo de las partes contratantes en la permuta de 22 de mayo de 2007.

Cierto es que no obra en las actuaciones prueba sobre la enfermedad que refirió el acusado durante el acto del juicio, ni tampoco que un colaborador pudo sustraer fondos de la mercantil, ni que se contrató a una persona por la limpieza del inmueble (no se propuso su testifical y solamente se aportó el posible abono de una nómina a una persona, ignorándose que trabajó se retribuía). Sin embargo, nada de todo ello resulta en modo alguno suficiente como para desvirtuar la presunción de inocencia de DON Pablo Jesús , máxime si consideramos, como acaba de decirse, el marco contractual pactado y las actuaciones desarrolladas por la mercantil en orden a la ejecución del contrato durante el tiempo en que éste fue dueño y administrador de la misma.

Baste recordar al respecto como nuestro Tribunal Constitucional viene advirtiendo de forma insistente que la existencia de indicios puede no ser suficiente para destruir la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, a pesar de que se parta de una actividad probatoria lícita, tanto cuando el hecho-base excluye el hecho- consecuencia, como cuando del hecho- base acreditado no se infiere de modo inequívoco la conclusión a la que se llega, es decir, cuando se trata de una inferencia irrazonable o de inferencias no concluyentes por excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas, lo que equivale a rechazar la conclusión cuando la deducción sea tan inconcluyente que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( sentencias 189/1998 , 220/1998 , 124/2001 y 137/2002 ).



TERCERO .- El anterior pronunciamiento conlleva necesariamente la absolución del otro acusado, DON Serafin .

Su condena únicamente podría venir por la demostración cumplida de que, en connivencia con el otro acusado, trazaron un plan preordenado, para con engaño suficiente, conseguir un desplazamiento patrimonial por parte de DOÑA Filomena en beneficio de ambos. Dicha prueba no ha tenido lugar, puesto que ningún medio permite inferir tal realidad; ni siquiera consta que ambos acusados se conocieran con anterioridad al día 22 de mayo de 2007, fecha de permuta.

Por el contrario, de lo actuado solo se constata que DON Serafin adquirió CONSTRUCCIONES INMOBILIARIAS ISFRAMANCHA, SOCIEDAD LIMITADA, siendo luego incapaz de llevar a cabo la promoción por motivos que no constan, siendo la causa más posible la inviabilidad económica del proyecto por falta de financiación.

Pero, se insiste nuevamente, no se ha acreditado que esa inejecución fuese preordenada con la finalidad ilícita de engañar de manera suficiente a la inicial dueña del terreno.



CUARTO.- Dado el sentido absolutorio de la presente Sentencia, se declararán de oficio las costas causadas; y ello conforme a lo dispuesto en el artículo 240.2º, segundo párrafo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a DON Pablo Jesús y a DON Serafin , debidamente circunstanciados en el encabezamiento de la presente Sentencia, del delito de estafa del que venía siendo acusado; con todos los pronunciamientos favorables.

Se declaran de oficio las costas causadas.

Se deja sin efecto, desde este mismo momento, cualquier hipotética medida cautelar personal que pudiera haberse adoptado.

Una vez firme la presente Resolución, también se dejara sin efecto cualquier hipotética medida cautelar real que pudiera haberse establecido.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella, (y no siendo aplicable en este caso, a la vista de la fecha de inicio del procedimiento, la normativa existente después de la entrada en vigor de la Ley 41/2015, de 5 de octubre), cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo; debiendo ser preparado previamente ante esta Audiencia Provincial dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.