Sentencia Penal Nº 20/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 29/2018 de 17 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA (PENAL)
GIRONA
APELACIÓN PENAL
ROLLO Nº 29/18
CAUSA Nº 203/17
JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE GIRONA
SENTENCIA Nº 20/2018
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE:
D. ADOLFO GARCÍA MORALES
MAGISTRADOS:
Dª. MARIA TERESA IGLESIAS CARRERA
D. VÍCTOR CORREAS SITJES
En Girona a 17 de enero de 2018.
VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha
15-11-17 por la Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Girona, en la Causa nº 203/17 seguida
por un delito de robo con violencia con uso de armas, habiendo sido parte recurrente Nazario , representado
por el procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTES y asistido por el letrado D. JOAN PERE ZAPATA
SALDAÑA, y Rodolfo , representado por la procuradora Dª. ELISABETH JORQUERA MESTRES y asistido
por el letrado D. JOAN PERE ZAPATA SALDAÑA, y como parte recurrida el MINISTERIO FISCAL, actuando
como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ADOLFO GARCÍA MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: En la indicada resolución se dictó el Fallo que literalmente copiado es como sigue:' CONDENAR al acusado Nazario como autor de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas, concurriendo la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal, la agravante de disfraz del artículo 22.2 del Código Penal, la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7 del Código Penal en relación con los artículos 20.2 y 21.1 del Código Penal y la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal, a la pena de 4 AÑOS Y 9 MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56.1.2ª del CP), como autor de un delito leve de lesiones, previsto y penado en el artículo 147.2 del Código Penal, a la pena de 1 MES MULTA a razón de 6 EUROS DIARIOS, con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del Código Penal en caso de impago de la multa, y como autor de un delito de tenencia de armas prohibidas, previsto y penado en el artículo 563 del Código Penal, a la pena de 1 AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56.1.2ª del CP), CONDENAR al acusado Rodolfo como autor de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas, concurriendo la agravante de disfraz del artículo 22.2 del Código Penal, la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7 del Código Penal en relación con los artículos 20.2 y 21.1 del Código Penal y la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal, a la pena de 4 AÑOS Y 3 MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56.1.2ª del CP), como autor de un delito leve de lesiones, previsto y penado en el artículo 147.2 del Código Penal, a la pena de 1 MES MULTA a razón de 6 EUROS DIARIOS, con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del Código Penal en caso de impago de la multa, y como autor de un delito de tenencia de armas prohibidas, previsto y penado en el artículo 563 del Código Penal, a la pena de 1 AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56.1.2ª del CP), Los dos acusados deberán indemnizar de forma conjunta y solidaria a Agueda en la cuantía de 90 euros, más intereses del artículo 576 de la LEC .

Se impone el pago de las costas procesales por mitad a ambos acusados.

SE MANTIENE LA SITUACIÓN PERSONAL DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD DE AMBOS PENADOS POR LA PRESENTE CAUSA.



SEGUNDO: El recurso contra la mencionada sentencia se interpuso en tiempo y forma por las representaciones procesales de Nazario y Rodolfo , contra la Sentencia de fecha 15-11-17, con los fundamentos expresados en el escrito en que se deduce el mismo.



TERCERO: Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.



CUARTO: Se aceptan los hechos probados de la sentencia impugnada. Se añade un nuevo párrafo al hecho probado único del siguiente tenor: 'Ambos acusados reconocieron su participación en el atraco cometido en la gasolinera una vez que fueron interrogados por los agentes policiales tras su detención, confesión que resultó eficaz exclusivamente para la prueba de este delito dado que los elementos de los que se disponía en su contra hasta ese momento eran débiles; además, a su instancia, un familiar entregó a la policía una mochila que contenía una escopeta de cañones recortados, un spray pimienta y una mono de color azul, objetos relacionados directamente con el atraco al consistir en las armas empleadas y en una de las vestimentas que llevaba en ese hecho uno de los dos acusados'

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alzan los recurrentes frente a la resolución de la instancia, con diferente representación procesal pero asistidos por el mismo letrado, sobre la base de idénticos motivos como son, indebida inaplicación de la atenuante analógica de confesión, indebida inaplicación de la cualificación de la atenuante de confesión, indebida aplicación de la agravante de reincidencia respecto de uno solo de los condenados, indebida individualización de las penas e indebida aplicación del delito de lesiones leves.

El recurso merece prosperar parcialmente.

(A) El art. 21. 4º del Código Penal dispone que es una circunstancia atenuante 'la de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades'. Pues bien, es evidente que uno de los requisitos de dicho tipo atenuatorio es el temporal, consistente en que la confesión del delito ha de producirse en un determinado momento, antes de la dirección del procedimiento en contra del acusado, puesto que en caso contrario, cuando la confesión acaece una vez que el procedimiento ya está dirigido contra él, es decir, el acusado conoce no sólo la persecución de la que es objeto sino también el material incriminatorio que se dispone en su contra, no podemos hablar de confesión sino de asunción del delito. En este sentido las SSTS de 19-10-00 y 23-5-13 disponen que 'una confesión en cuya génesis solo se descubre la resignación ante lo que se capta como irremediable, no puede dar vida a una atenuación por no existir fundamento para el menor reproche penal'.

En el caso que nos ocupa parece evidente que no se cumple con el meritado elemento temporal, dado que la asunción de los hechos se produce una vez que los delincuentes están detenidos y se han producido actuaciones policiales de investigación que son capaces de imputarles indiciariamente la comisión del delito de robo con violencia objeto de condena, como son las de la comparación de los fotogramas obtenidos en la grabación videográfica con los materiales obtenidos tras la detención, como pueden ser el casco, el pasamontañas, los zapatos o uno de los monos de trabajo que uno de los acusados llevaba como vestimenta, concretamente el verde.

Ahora bien, ambos acusados alegan que la atenuante que hubo de apreciarse es la analógica del art.

Art. 21. 7º del Código Penal, no la directa de confesión. En este sentido el Tribunal Supremo ha reconocido virtualidad atenuatoria a la confesión extemporánea en aquellos casos en que este tipo de confesión 'facilite el desenlace de una investigación ya iniciada', exigiéndose una cierta relevancia o intensidad de los datos proporcionados para la restauración del orden jurídico.

Pues bien, en el caso que nos ocupa la relevancia en la confesión se ciñe exclusivamente a un reconocimiento genérico de los hechos, es decir, de ser ambos los autores del robo producido en la gasolinera de Llagostera.

Ahora bien, no podemos negar eficacia a la confesión realizada por dos razones bien claras, una, porque a instancias de los acusados la madre de uno entrega a la instrucción policial una mochila que contiene objetos singulares para su identificación como los participantes en el delito de robo, como son las dos armas utilizadas, es decir, la escopeta de cañones recortados y el spray de pimienta, y un mono de trabajo de color azul que llevaba el segundo acusado como vestimenta, y otra, porque la investigación policial llevada a cabo, pese a ser acertada en cuanto al señalamiento de los dos delincuentes, minuciosa para sacar a la luz los detalles mínimos que podían llevar a su identificación, y laboriosa en cuanto que no escatimaron medios de búsqueda, no era todo lo contundente para conseguir una condena penal por sí sola, sin el reconocimiento conjunto de los acusados, y no por culpa alguna de los agentes investigadores, sino porque los mecanismos probatorios que resultaron positivos daban un bagaje escaso en cuanto a una incriminación.

En definitiva, consideramos concurrente la atenuación analógica de confesión en el delito de robo con violencia porque tenemos muy serias dudas de que sin esta confesión y sin la aportación de material utilizado en el delito, se hubiera podido producir la condena. Ahora bien, también es cierto que no habiendo reconocido ni la causación de lesiones ni el porte de un arma de fuego, esta atenuación solo puede predicarse del delito de robo y no de los otros dos delitos que han sido objeto de condena.

(B) El art. 21. 5ª del Código Penal dispone que es una circunstancia atenuante 'la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o a disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral'. En el caso que nos ocupa los recurrentes han consignado la suma de 290 euros con dicha finalidad, de suerte y manera que la sentencia condenatoria les ha aplicado la atenuante reclamada. Ahora bien, su pretensión es que esa consignación surta los efectos de una atenuante muy cualificada.

Señalan las SSTS de 20-7-09 y 23-12-13 que 'para la especial cualificación de esta circunstancia se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales y al contexto global en que la acción se lleve a cabo'. En este mismo sentido la STS de 16-9-04 reflexiona sobre el pago total o parcial de la indemnización sosteniendo que 'no es asumible que a quien con sacrificio y renuncia repara siquiera parcialmente el daño causado por el delito cometido le sea apreciada la atenuante simple y a quien la reparación total no le ocasiona esfuerzo por su solvencia patrimonial, le sea aplicada la atenuante como muy cualificada'.

Así las cosas lo que en modo alguno se justifica por la parte recurrente es que en esta consignación de 290 euros ha existido una cierta excepcionalidad, que la Sala desde luego no puede presumir al tratarse de una pequeña cantidad cuyo logro no es complicado conseguir por parte de cualquier persona, incluso aunque se halle privada de libertad, bien sea a través de familiares o de amigos. De esta suerte la consignación de la suma antedicha no produce ninguna especial atenuación de la condena.

(C) El art. 22. 8º del Código Penal contempla la agravante de reincidencia sobre la base de que 'al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código siempre que sea de la misma naturaleza'. Habitualmente la prueba de esta circunstancia se produce de una doble manera, bien mediante la solicitud de la hoja de antecedentes histórico penales, bien con el testimonio de la sentencia condenatoria con especificación por parte del Letrado de la Administración de Justicia de su firmeza.

Sin embargo entendemos que la queja que se produce en la presente causa no se produce por un déficit de prueba, dado que obra al folio 177 de las actuaciones la hoja de Nazario en donde consta su condena por sentencia firme de 16-1-13 por hechos cometidos el día 17-5-10 como autor de un delito de robo con violencia e intimidación del art. 242. 1 del Código Penal en la causa 334/2011seguida ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Girona. Creemos que la queja es por infracción del principio acusatorio o por la introducción en el acto del plenario de la documental consistente en la hoja histórico penal.

Creemos que ninguna de las quejas es de posible estimación. Es incierto que la parte tome conocimiento de la existencia de la agravante en la sentencia porque en las actuaciones consta en el primero de los tres tomos la hoja penal del recurrente, y en la calificación del MINISTERIO FISCAL se pedía tanto la aplicación de esta circunstancia agravante como se citaba expresamente el folio en el que consta la prueba de su petición.

Es cierto que la fórmula genérica de 'dar por reproducidos' determinados documentos no puede hacer prueba plena de lo que en ellos consta, pero ello no acontece cuando la prueba única y exclusiva de un hecho determinado es la prueba documental de la que se ha tenido perfecto conocimiento y cuya discusión se ha podido hacer con perfecta normalidad. Es evidente que ello no ocurre, y ahí es donde la alegación del recurrente tendría verdadero sentido, cuando se pretende la sustitución de una prueba testifical directa por lo que el testigo incomparecido en ignorado paradero dijo en fase de instrucción, puesto que en tales casos es precisa la lectura de la documental en la que obra.

(D) A la vista de las consideraciones anteriores, por la apreciación de una atenuante que no fue reconocida en la sentencia recurrida, es preciso hacer una nueva recomposición de las penas impuestas a ambos acusados por el delito de robo con violencia.

La pena básica de un delito de robo con violencia producido con el uso de armas es la mitad superior de la básica de dos a cinco años de prisión, es decir, de tres años y seis meses a cinco años de prisión.

La modulación de la pena exacta la determina el art. 66. 1. 7ª del Código Penal, que previene cómo ha de individualizarse en el caso de que concurran agravantes y atenuantes. Dicho precepto establece que ' cuando concurran agravantes y atenuantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena' de suerte y manera que 'en el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado' y 'si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior'.

Así en el caso de Nazario concurren las agravantes de reincidencia y disfraz y las atenuantes de reparación del daño, analógica de drogadicción y analógica de confesión, es decir, tres atenuantes y dos agravantes, mientras que en el caso de Rodolfo concurren la agravante de disfraz y las atenuantes de reparación del daño, analógica de drogadicción y analógica de confesión, es decir, tres atenuantes y una agravante. El criterio para la individualización desde luego no es el cuantitativo del número de unas y otras que concurren, sino el cualitativo de su intensidad.

Pues bien, creemos que dos de las atenuantes no merecen una especial significación individualizadora, es decir, un fundamento cualificado de atenuación, como son la de reparación del daño, por la consignación de solo 290 euros, cantidad exigua, y la analógica de drogadicción, dado que la Juzgadora la califica en ambos acusados como de 'leve' disminución de sus facultades volitivas, cuando la atenuación por esta causa precisa que la afectación de las capacidades como consecuencia del consumo de droga sea 'grave'. Tampoco merece una especial significancia la agravante de disfraz, dado que la misma queda muy disminuida por la atenuante analógica de confesión; esta sí que merece una especial atención puesto que esta Sala si se ha planteado seriamente las posibilidades de absolución en el caso de no haber concurrido. También creemos que tiene una especial significación agravatoria la reincidencia.

Así las cosas creemos que dado el número de atenuantes frente a una agravante sin especial significación, procede la rebaja de la pena en grado de Rodolfo , considerando adecuada la de 3 años y 3 meses de prisión. Y no creemos que haya de rebajarse el grado en el caso de Nazario , sino que ha de incrementarse levemente sobre el mínimo legal por la preponderancia de la reincidencia, de suerte y manera que la pena será la de 4 años de prisión.

Las únicas circunstancias concurrentes en el delito de tenencia de armas serían las de la drogadicción y disfraz, de suerte y manera que la pena impuesta, que es la mínima legal de un año de prisión, consideramos que está correctamente diseñada, al no existir fundamentos especiales de atenuación ni de agravación. Es más, en este caso el disfraz adquiriría mayor relevancia al no existir una confesión de los hechos en este concreto delito, de suerte que la pena podría haber sido incluso mayor que la impuesta.

(E) Finalmente el recurrente considera que no concurre el delito leve de lesiones. No es cierto que se concluya con que no existió lesión alguna, sino que la que se produjo producto del rociado en los ojos de un spray irritante de pimienta produjo unos efectos temporales que no precisaron para su curación de tratamiento médico o quirúrgico. Que el recurrente no haya precisado afortunadamente de especiales cuidados médicos no implica que la irritación ocular no haya de ser calificada como una lesión leve. La Juzgadora la califica de 'lesión' cuando en realidad hubo de decir 'irritación' puesto que de esta forma se evitaría el defecto, no alegado, de predeterminación del fallo, en el que obviamente no entraremos porque no se ha considerado trascendente por el recurrente y que daría lugar a una nulidad parcial de la sentencia.



SEGUNDO.- No procede hacer especial imposición de las costas causadas en la presente alzada.

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO parcialmente los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Nazario y Rodolfo contra la sentencia dictada en fecha 15-11-17 por la Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Girona, en la Causa nº 203/17 seguida por un delito de robo con violencia con uso de armas, debemos REVOCAR la resolución recurrida en el único sentido de estimar también concurrente, exclusivamente en el delito de robo con violencia y en la actuación de ambos acusados, la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal ATENUANTE ANALÓGICA DE CONFESIÓN DE LOS HECHOS, lo que supone una rebaja de las penas por este delito que quedarán en 4 AÑOS DE PRISIÓN para Nazario y 3 AÑOS Y 3 MESES DE PRISIÓN para Rodolfo , confirmando la meritada resolución en sus restantes pronunciamientos, todo ello sin hacer especial imposición de las costas causadas en la presente alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, D. ADOLFO GARCÍA MORALES, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mí, la Secretaria, de lo que doy fe.