Sentencia Penal Nº 20/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 26/2018 de 18 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
A
37051540
N.I.G.: 28.058.00.1-2017/0001891
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 26/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 02 de Móstoles
Procedimiento Abreviado 235/2017
Apelante: D./Dña. José
Procurador D./Dña. PALOMA IZQUIERDO LABRADA
Letrado D./Dña. SILVIA GUERRERO GRANDE
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 20/18
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª Lourdes Casado López
D. Justo Rodríguez Castro (ponente)
Dª Mª Luz García Monteys
En Madrid a 18 de enero de 2018
Vistos en grado de Apelación, ante la Sección Veintinueve de la Audiencia Provincial de Madrid, el
Rollo de Apelación nº: 26/18, procedentes del Juzgado de lo Penal nº: 2 de Móstoles (Madrid), en los autos
de Procedimiento Abreviado nº: 235/17, por un delito de Robo con violencia e intimidación, en el que han
sido partes, como apelantes: D. José , representado por la Procuradora Dª. Paloma Izquierdo Labrada y
defendido por la Letrada Dª. Silvia Guerrero Grande, y como apelado el MINISTERIO FISCAL, en virtud del
recurso interpuesto por el referido acusado contra la Sentencia condenatoria dictada por dicho Juzgado en
fecha de 27 de noviembre de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº: 2 de Móstoles (Madrid), en el Procedimiento Abreviado nº: 235/17 de Madrid, se dictó Sentencia el día 27 de noviembre de 2017, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: '
PRIMERO.- Probado y así se declara expresamente que el día 13 de febrero de 2017, sobre las 16:30 horas, el acusado, José con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, cuando se encontraba el Establecimiento Día, abierto al público, sito en la c/ Fátima nº 8 de la localidad de Fuenlabrada, y estaba en la zona de la caja registradora, amenazó e intimidó al empleado, Gines mostrándole una navaja, para que le entregaran el dinero que había en la caja registradora.



SEGUNDO.- A continuación exhibiendo un arma de fuego, una pistola le volvió a amenazar diciendo que no querría hacerle daño, "tu jefe se ha quedado con el dinero, ahora me voy a quedar con el suyo" atemorizando y privando de la tranquilidad y sosiego de la víctima ante el temor, terror y desasosiego de que podía llegar a usar el arma, temiendo por su vida, le entregó todo el dinero que en ese instante había en la caja registradora, unos 285 euros, marchándose el acusado del establecimiento'.

En el FALLO de la Sentencia se establece: CONDENO a José como autor penalmente responsable de un delito de ROBO con INTIMIDACION en ESTABLECIMIENTO ABIERTO AL PUBLICO, con uso de instrumento peligroso, previsto y penado en el art. 237 y 242.1.2.3 del C.P ., con la concurrencia de circunstancia modificativa de responsabilidad criminal, la atenuante analógica de cometer el hecho por su trastorno psíquico, del artículo 21.7 del C.P ., en relación con el artículo 21.1 y 20.1 del C.P . a la pena de CUATRO AÑOS y 4 MESES de PRISION, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. El acusado está condenado al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará al representante legal del Supermercado Día, sito en la c/ Fátima nº 8 de la localidad de Fuenlabrada, en la cantidad de 285 euros, más el interés legal previsto en el artículo 576 LEC '.



SEGUNDO.- Por la Procuradora Dª. Azucena Meleiro Godino, en nombre y representación de D. José se presentó, en fecha de 18 de diciembre de 2017, el anterior escrito, en el que interponía recurso de Apelación contra la citada sentencia, admitiéndose a trámite por providencia de fecha 19 de diciembre de 2017, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal en su escrito presentado en fecha de 28 de diciembre de 2017, remitiéndose las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid, correspondiendo a esta Sección 29ª por turno de reparto.



TERCERO.- Recibidas las anteriores actuaciones, por diligencia de ordenación de fecha 9 de enero de 2018, se acordó formar el oportuno rollo de Apelación, señalándose para la correspondiente deliberación para el día 18 de enero de 2018, quedando entonces el precitado recurso de Apelación pendiente de resolución.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Justo Rodríguez Castro.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los Hechos Probados de la Sentencia recurrida, los cuales se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Motivos del recurso. La parte apelante que representa a D. José basa su recurso, en los siguientes motivos: 1) Vulneración del principio del derecho a la presunción de inocencia, por entender que no hay prueba de cargo suficiente sobre la autoría de los hechos para fundamentar una sentencia de condena. 2) Error en la valoración de la prueba, contradiciéndose el relato de hechos probados con la prueba practicada, aplicación indebida del subtipo agravado del artículo 242.3, siendo procedente aplicar el subtipo atenuado del artículo 242.4 del Código penal , o subsidiariamente el tipo básico de robo con intimidación en establecimiento abierto al público. 3) Infracción del artículo 66.1.6ª en relación con el artículo 72 del mismo texto legal , incorrecta individualización de la pena. 4) Infracción del artículo 109 y siguientes del Código Penal , por no estar acreditada la causación del perjuicio económico.



SEGUNDO.- Presunción de inocencia Por el recurrente se alega, dentro del primer motivo del recurso la infracción del principio de presunción de inocencia, lo que justifica detenerse brevemente en el examen del mismo. El principio de presunción de inocencia es no sólo un criterio informador del derecho penal y procesal, sino que tiene un 'valor normativista' (STUCKENBERG), siendo en realidad una 'verdad interina' (VAZQUEZ SOTELO) y no sólo una genuina presunción, es asimismo un 'derecho fundamental' denominado como de 'seguridad jurídica' (PECES BARBA) de aplicación directa e inmediata que vincula al resto de poderes públicos ( artículo 53.1 CE ), gozando de una protección especial dimanante de la reserva de ley ( artículos 53.1 y 81 CE ) desempeñando el rol de elemento básico conforme al cual deben ser interpretadas todas las normas que componen nuestro ordenamiento (GORRIZ ROYO) siendo, en materia penal, la 'clave de bóveda del sistema de garantías' , cuyo contenido básico 'es una regla de juicio, según la cual nadie puede ser condenado a un castigo a menos que su culpabilidad resulte probada, más allá de toda duda razonable, tras un proceso justo' (VIVES ANTON) y que 'despliega su contenido garantista en dos facetas diferentes, como regla de trato del ciudadano y del acusado en un proceso penal y como regla de juicio que impone condiciones a la declaración de culpabilidad' (PEREZ MANZANO), habiendo sido definido como 'un derecho subjetivo que se integra por la pretensión de las partes a ser consideradas inocentes de los hechos punibles que se les imputen mientras no exista una resolución judicial que acredite su culpabilidad, lo que genera la obligación correlativa del juez de que se practique todas la prueba necesaria para acreditar la inocencia o culpabilidad' (UREÑA CARAZO). Dicho principio se halla recogido en el artículo 11.1 de la 'Declaración Universal de Derechos del Hombre' formulada por las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948 y en el artículo 6.2 de la 'Convención Europea para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales' firmada en Roma el 4 de noviembre de 1950 (ratificada por España el 24 de noviembre de 1977), reforzándose determinados aspectos del mismo en la reciente Directiva (UE) 2016/343, del Parlamento Europeo y del Consejo, al decir que 'debe aplicarse desde el momento en que una persona sea sospechosa o esté acusada de haber cometido una infracción penal, o una presunta infracción penal, y, por lo tanto, incluso antes de que las autoridades competentes de un estado miembro hayan comunicado a dicha persona, mediante notificación oficial u otra vía, su condición de sospechosa o acusada. La presente Directiva debe aplicarse en cualquier fase del proceso penal hasta que adquiera firmeza la resolución final sobre si el sospechosos o acusado ha cometido la infracción penal' ; hallándose reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , vinculante para todos los Jueces y Tribunales por imperativo del artículo 7.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , e interpretado según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, implicando, en primer lugar, un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente (y nunca a la defensa) probar los hechos constitutivos de la pretensión penal ( SSTC 31/1981 , 124/1983 y 17/1984 ), y, en segundo lugar, dicha actividad probatoria ha de ser suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia, no solo, de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado ( SSTC 150/1989 , 134/1991 y 76/1993 ); finalmente, tal actividad probatoria ha de sustentarse en auténticos actos de prueba obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales ( SSTC 114/1984 , 50/1986 y 150/1987 ), y practicados en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad ( SSTC 31/1981 , 217/1989 y 117/1991), interpretación, que se halla en armonía con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos , que resulta de aplicación directa en nuestro ordenamiento jurídico, en virtud de lo normado en el artículo 10.2 de la Constitución . La jurisprudencia precisa que 'las sentencias absolutorias parten de afirmar la prevalencia de la presunción de inocencia sobre el valor incriminatorio de las pruebas de cargo que las acusaciones hayan aportado en el juicio oral. El acusado se sitúa inicialmente en una posición en la que se afirma su inocencia, y para dictar una sentencia condenatoria es preciso demostrar la culpabilidad, con arreglo a la ley, más allá de toda duda razonable. Como complemento de la presunción de inocencia, el principio in dubio pro reo, impide que el Tribunal, al valorar las pruebas, resuelva las dudas, cuando realmente pueda tenerlas, eligiendo el supuesto más perjudicial para el acusado. El sistema penal propio de un Estado democrático de Derecho, basado en principios que reconocen derechos individuales, y entre ellos el derecho a la presunción de inocencia, no puede asumir la condena de inocentes, aun cuando ello sea a costa de confirmar en ocasiones la absolución de algunos que pudieran ser culpables' ( STS 11-10-2006 ). El derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria 'se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser: 1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos; 2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad; y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba tomados en consideración justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, pues de la motivación del Tribunal sentenciador debe deducirse la suficiencia de la prueba para justificar una convicción ausente de dudas razonables sobre la culpabilidad del acusado' ( STS 97/2012, de 24 de febrero ). En el presente caso, no existe vulneración del mencionado principio, al existir prueba de cargo suficiente para desvirtuarlo, tal y como se expondrá, más adelante, al analizar el segundo de los motivos del recurso.



TERCERO.- Error en la apreciación de la prueba (1). Como punto de partida, debe recordarse que la apreciación y valoración de la prueba es siempre contextual, esto es, referida a un determinado conjunto de elementos de juicio y que dicha valoración es libre, en el sentido de que no está sujeta a normas jurídicas que predeterminen el resultado de esa valoración, es decir, la operación consistente en juzgar el apoyo empírico que un conjunto de elementos de juicio aportan a una hipótesis está sujeta a los criterios generales de la lógica y de la racionalidad (TARUFFO). En esta línea puede distinguirse, por un lado, la 'constatación' de los hechos, que presupone su observación, la que es posibilitada por los objetos de prueba (declarantes, documentos, objetos oculares), denominados como 'medios de prueba' y, por otro, la 'valorización' , esto es, su existencia o inexistencia y su relevancia con relación al objetivo de la respectiva etapa del procedimiento (GÖSSEL), caracterizándose la 'decisión de evidencia' porque por medio de ella 'se especifican los hechos sobre los que se va a enjuiciar y se ejecuta por medio de la actividad probatoria, desempeñando un papel importante las reglas empíricas y las evidencias jurídicas ' (GARRIDO GOMEZ). En un sistema de 'apelación limitada' (LARA LOPEZ) como es por el que opta nuestra legislación procesal, que -a diferencia del alemán o el italiano- no es una repetición de la primera instancia, la inmediación que se produce en primera instancia entre el juez, los litigantes y las pruebas se dice que 'es fuente de un conocimiento privativo para quienes han intervenido en el juicio oral, pues su participación personal y directa en este acto procesal permite proveerlos no solo de los componentes objetivos del declarante y su testimonio, sino que al mismo tiempo de una serie de impresiones, sensaciones e intuiciones subjetivas que cumplen un papel necesario e insustituible para determinar de forma correcta el nivel de convicción de lo relatado, pero que, dada su naturaleza, no admiten ser exteriorizadas por escrito en el texto de la sentencia' (CONTRERAS ROJAS). Sólo cabe revisar la apreciación hecha por la juzgadora de instancia de la prueba practicada en el acto del juicio oral, en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación de la que la juzgadora dispuso en exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a la estructura del razonamiento judicial explicitado en la motivación de la sentencia, pues 'el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar' ( STS 897/2016 de 29-9 ). La facultad revisora del Tribunal 'ad quem' se ve limitada cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra primordial o exclusivamente, en las declaraciones del acusado o en las pruebas testificales, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia. Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación, tales como el lenguaje gestual, la expresividad de las manifestaciones, nerviosismo o azoramiento en las declaraciones, titubeo o contundencia en las respuestas, rectificaciones o linealidad en su exposición, tono de voz y tiempos de silencio, etc. Junto a la anterior hay una zona franca y accesible de las declaraciones integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial de la juzgadora 'a quo' sí pueden ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos ( SAP León 2ª 27-1-1998 , SAP Madrid 15ª de 30-12-2002 , SAP Barcelona 2ª 5-11-2002 ). Como dice la STS 251/2004, de 26 de febrero 'el Tribunal de instancia tiene la facultad para valorar las diferentes declaraciones prestadas en la causa, cuando advierta contradicciones entre ellas y reconocer mayor veracidad a unas u otras en función de todas las circunstancias concurrentes, teniendo especialmente en cuenta, a tal fin, cuantos datos de interés haya percibido en el juicio oral. Elemento esencial, pues, para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo o el acusado ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial' ; habiéndose señalado en la doctrina (ANDRES IBAÑEZ) la superioridad del juicio presencial, en tiempo real, que ofrece la ventaja de que 'en la viva voz hablan también el rostro, los ojos, el color, el movimiento, el tono de voz, el modo de decir, y tantas pequeñas circunstancias, que modifican y desarrollan el sentido de las palabras y suministran tantos indicios a favor o en contra de los afirmado con ellas' (F. PAGANO). La revisión, pues debe circunscribirse a verificar que en la sentencia 'no se haya efectuado una valoración ilógica, absurda o arbitraria' (MONTERO AROCA).



CUARTO.- Error en la apreciación de la prueba (2). Fijado así el ámbito cognitivo del recurso de Apelación, y con las limitaciones anteriormente apuntadas, del visionado y audición de la grabación del juicio efectuado por esta Sala, se observa que en la Prueba Testifical: 1) D. Gines declaró que el día 13-2-2017 sobre las 16:30 horas estaba en el establecimiento 'DIA' de la c/ Fátima nº. 8 de Fuenlabrada, el cual estaba abierto al público, que avisó a la policía porque le atracaron, que le pusieron una navaja en el cuello y posteriormente le apuntaron con una pistola y se llevó del cajón 285 €, que estaba en la caja registradora, que no llegó a ponerle la punta de la navaja en el cuello, que el declarante se quedó quieto 'paralizado' , que todo transcurrió rápido, de repente le vió la pistola, sintió miedo, le dijo por favor que la bajara que le daba lo que quisiera, y fue cuando se lo dió cuando vió la pistola, una vez que le dió el dinero se fue, que en la Comisaría le enseñaron un archivo con diferentes rostros y lo identificó claramente, que le enseñaron muchísimas fotos, un archivo entero de fotos, que en esos momentos tenía un rostro muy característico y reconocible, era una persona mayor con las dos orejas llenas de 'piercings' , tenía una barba muy poblada, los dientes como picados, que llevaba viniendo tres semanas, le conocían en toda la tienda, que en la Comisaría le enseñaron una navaja, físicamente, pero no la pudo reconocer pues apenas la vió, que le mostraron la fotografía de una pistola que sí reconoció, que el día de los hechos entró por lo menos tres veces en el establecimiento durante su turno, que en la segunda vez que entró le dijo que había perdido la cartera, respondiéndole que pasara y viese si estaba tirada en el suelo por algún pasillo, que entró, volvió a salir, de nuevo volvió a entrar compró una tarta de queso, le pagó le devolvió el dinero, se cruzó con su compañera y entonces dijo que se le había olvidado una cosa y entró a coger una barra de pan, cogió la barra se la pagó, fue a darle el cambio y le puso la navaja y le atracó luego, que cuando le dijo que bajara la pistola, el acusado le manifestó que no quería hacerle nada que lo que quería era recuperar su dinero que su jefe le había robado, que las compañeras de por la mañana le habían comentado que había venido muchas veces incluso con pasamontañas y gorro, 2) policía nacional nº: NUM000 declaró que su actuación fue hacer un registro en una habitación de la c/ DIRECCION000 nº: NUM001 , NUM002 de Fuenlabrada, en la que vivía esa persona, en la cual debajo de la cama había una bolsa con una pistola y un cuchillo de campo y encima de la cama, que estaba revuelta, había un gorro negro, que realizó un reportaje fotográfico, que el detenido estaba presente, siendo su comportamiento normal, que la pistola parecía buena pero hasta que no se la coge al peso no se sabe, 3) policía nacional nº: NUM003 declaró que pertenece al grupo de Policía Científica de Fuenlabrada y les llamaron para hacer una entrada y registro junto con el grupo de Policía Judicial, para registrar la habitación de una persona que presuntamente había cometido un robo con intimidación, llegaron allí junto con los propietarios y el abogado del detenido, que vieron debajo de la cama una bolsa que contenía una pistola y un machete en su funda y encima de la cama un gorro de color negro, que hicieron un reportaje fotográfico de la habitación, que el detenido estaba presente junto con su abogado, que el detenido estaba tranquilo, 4) D. Marcial , representante legal de 'DIA', reclamó por los efectos sustraídos, declaró que no presenció los hechos, no estaba cuando se produjeron, que supone que la cantidad sustraída se contrastó con la contabilidad, porque siempre se hace en este tipo de incidencias.

Por su parte, el acusado D. José en la 'prueba' de su Interrogatorio sólo respondió a las preguntas de su Letrada, no reconociendo los hechos ni haber estado en esa fecha en el establecimiento 'DIA', que estaba en tratamiento psiquiátrico, que había veces que no tomaba medicación, que no es consumidor de drogas, que en su habitación no tenía una pistola ni un cuchillo, que solo tenía un machete que nunca ha sacado a la calle porque sólo se puede tener en casa. Pruebas personales y presenciales que fueron apreciadas y valoradas por la Magistrada 'a quo' -con las ventajas que proporciona la inmediación y la capacidad de intervención en el acto del juicio -de las que carece este Tribunal 'ad quem' - sin que el visionado y audición de la grabación del juicio pueda sustituir el examen personal y directo de dicha prueba personal, pues la misma 'implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara' ( STC 2/2010, de 11 de enero ), habiendo otorgado verosimilitud a la declaración del testigo D. Gines que reconoció al acusado, sin ningún género de dudas en sede policial, tras serle exhibido un archivo de fotografías, el cual tras ser intimidado al exhibir el acusado una pistola que resultó ser de aire comprimido y cuya potencialidad lesiva se desconoce, al no existir informe pericial al respecto, le entregó la cantidad de 285 € que tenía en ese momento en la caja registradora; no atribuyendo credibilidad a la versión del acusado que se limitó a no reconocer los hechos, no pudiendo obviarse que el acusado, no está obligado a decir la verdad, habiéndosele reconocido incluso el 'derecho a mentir' tanto en la jurisprudencia ( SSTC 290/1993, de 4 de octubre ; 129/1996, de 9 de junio , y 153/1997, de 29 de septiembre ) como en la doctrina procesal mayoritaria, ya sea de modo absoluto (GOMEZ DEL CASTILLO, ASENCIO MELLADO y VAZQUEZ SOTELO) o relativo (PASTOR RUIZ), a diferencia de los testigos que en el supuesto de faltar a la verdad, podrían incurrir en un delito de falso testimonio (total o parcial) previsto y penado en los artículos 458 y 460 del Código Penal ; debiendo de recordarse, que constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que sienta que 'el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral, solo es revisable en casación [en este caso Apelación] en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. De modo que salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional [o de Apelación] no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente' ( STS 13/2016 de 25 de enero ). De todo lo que antecede, esta Sala coincide, en parte, con el 'juicio asertivo de conclusividad' (G. UBERTIS) expresado por la juzgadora 'a quo' en la sentencia, apreciando, aparte de la existencia de los hechos (enunciado asertivo) , su entidad o significación jurídica, subsumiéndolos en el supuesto fáctico de la norma (enunciado prescriptivo) , constituido por el delito de robo con violencia e intimidación en las personas y en establecimiento abierto al público de los artículos 242.1 y 2 del Código Penal , si bien esta Sala discrepa respecto de la aplicación del subtipo agravado del empleo de armas o medios peligrosos del apartado 3 del artículo 242 del Código Penal , por las razones que se expondrán en el siguiente motivo del recurso.



QUINTO.- Aplicación indebida del precepto penal sustantivo (1). Según dispone el artículo 237 del Código Penal 'Son reos de delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder o abandonar el lugar donde éstas se encuentran o violencia o intimidación en las personas, sea al cometer el delito, para proteger la huida, o sobre los que acudieren en auxilio de la víctima o que le persiguieren' , configurándose este delito en la doctrina como una sustracción realizada mediante el ejercicio instrumental de la violencia sobre las personas (MESTRE DELGADO). Se distinguen diversas clases de violencia, así se habla de una violencia propia que resulta de la aplicación de la fuerza física, y otra impropia , que consiste en el constreñimiento de la voluntad por otros medios (narcóticos, hipnotismo), junto a la violencia directa que representa una inmediata 'vis in corpore' se habla también de otra indirecta ejercida inmediatamente sobre cosas y que sólo de manera mediata puede repercutir sobre las personas 'pues bien: la violencia requerida por el robo es la propia y directa' (CUERDA ARNAU), debiendo de ser de cierta intensidad, pues de no serlo podría ser de aplicación el apartado 4 del artículo 242 del Código Penal (DE VICENTE MARTINEZ).La violencia utilizada para obtener la cosa determinará que la sustracción se convierta en robo siempre que dicho medio de comisión se empleen antes de la consumación del hecho (ALASTUEY DOBON), siendo la violencia que no consigue su objetivo patrimonial, tentativa de robo, por cuanto supone comienzo de ejecución (TERRADILLOS BASOCO), es un delito pluriofensivo y complejo (GONZALEZ RUS) y de resultado que contiene como elemento subjetivo el ánimo de lucro (QUERALT JIMENEZ). Para la jurisprudencia 'constituye violencia la acción de ímpetu o fuerza que se realiza sobre una persona para vencer su resistencia natural a la desposesión de algo que le pertenezca, mientras que intimidación es el anuncio o conminación de un mal inmediato, grave y posible, susceptible de inspirar temor en el interlocutor' ( STS 2366/2001, de 14 de diciembre ), debiendo de utilizarse 'antes de alcanzarse la consumación del delito de apoderamiento, como medio de conseguir la disponibilidad sobre los objetos sustraídos' ( STS 190/2004, de 17 de febrero ). En cuanto a los elementos subjetivos del tipo, el ánimo de lucro 'significa el propósito de aumentar su patrimonio a costa del ajeno sin razón ni motivo legal ni moral que autorice tal conducta' ( STS 1044/2012, de 27 de diciembre ), y cuando se trata de apoderamiento de cosas muebles ajenas que tienen un valor efectivo y concreto (joyas o dinero) 'en el mismo hecho del apoderamiento va implícito el ánimo de lucro' ( STS 722/2005, de 6 de junio ). En el artículo 242.2 del Código Penal se contempla un subtipo agravado 'Cuando el robo se cometa en casa habitada, edificio o local abiertos al público o en cualquiera de sus dependencias se impondrá la pena de prisión de tres años y seis meses a cinco años' , el fundamento de la agravación por llevarse a cabo la acción en 'edificio o local abierto al público' , sería, según la jurisprudencia, doble: 1) la mayor peligrosidad de la conducta debido a la existencia de público y 2) el abuso de la confianza por parte de una persona a quien el titular le ha permitido el acceso al local ( STS 20-7-2001 ), la doctrina mayoritaria opta por el primer fundamento como el más relevante, esto es, por el riesgo físico para las personas que eventualmente puedan encontrarse en el lugar (JAREÑO LEAL). Por 'edificio o local abierto al público' entiende la jurisprudencia 'todo aquél cuyo acceso no está limitado a determinadas personas sino que se encuentre libre para que pueda entrar quien así lo desee' ( STS 20-7-2001 ), siendo, en definitiva, dos los requisitos para que el edificio o local sean considerados aptos a efectos del artículo 241 'a saber: 1) que exista una infraestructura acondicionada que permita el acceso de público a su interior y 2) que resulte posible el acceso indiscriminado de cualquier persona, sin perjuicio del derecho de admisión y del horario de apertura' (SOUTO GARCIA), debiendo de añadirse a estas dos exigencias la necesidad de que la acción se realice en horas de apertura; subtipo cualificado este último en el que ha de incardinarse la conducta realizada por el acusado al cometer los hechos en el establecimiento 'DIA' en fecha de 13 de febrero de 2017, sobre las 16:30 horas, en que dicho supermercado estaba abierto al público. Asimismo en el artículo 242.3 se contiene un subtipo penal hiperagravado al disponer que 'las penas señaladas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la huida, y cuando atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren' , radicando el fundamento de la agravación en 'el aumento de peligro para los bienes jurídicos de la víctima, la vida o la integridad personal, que es consecuencia del uso de armas o medios peligrosos, y no simplemente en la mayor capacidad coactiva o intimidante del autor' ( STS 1401/1999, de 8 de febrero ), siendo así que en el presente caso, con independencia de que la navaja tiene la consideración de arma blanca, en cuanto instrumento capaz de pinchar o punzar ( STS 1775/1999 de 9 de diciembre ) y de que la exhibición es equivalente al uso del arma ( STS 207/2006, de 7 de febrero ) -navaja la intervenida al acusado que no fue reconocida por el testigo D. Gines - es lo cierto que, tal y como se recoge en el propio 'factum' de la sentencia impugnada, la entrega del dinero de la caja registradora se produce cuando el acusado exhibe una pistola, que resultó ser de aire comprimido y cuyas características no han podido ser precisadas, al no haberse practicado informe pericial al respecto, habiéndosele intervenido en su domicilio dicha pistola, que en fotografía fue reconocida por el mencionado testigo como la exhibida por el acusado y de la que se desconoce su potencialidad lesiva ( STS 670/2005, de 27 de mayo ), lo que no fue óbice para su idoneidad para provocar la intimidación del referido testigo, precisando, a mayor abundamiento, la jurisprudencia en cuanto a las pistolas simuladas con apariencia de reales que las mismas 'no tienen la condición de medio peligroso, porque por aparentes que sean no pueden desencadenar nunca el peligro efectivo de lesión que lo fundamenta' ( STS 1455/2002, de 13 de septiembre ), por lo que en aplicación de dicha doctrina jurisprudencial la acción del acusado no es reductible al mencionado subtipo hiperagravado de uso de armas del artículo 242.3 del Código Penal , debiendo acogerse en parte dicho motivo del recurso.



SEXTO.- Aplicación indebida del precepto penal sustantivo (2). La parte recurrente sustenta, asimismo, en el mismo motivo del recurso la subsunción de los hechos en el tipo penal atenuado del artículo 242.4 del Código Penal , a cuyo tenor 'en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los artículos anteriores' . Dicho precepto contiene un tipo privilegiado en cuanto que otorga una facultad discrecional a los jueces y tribunales para imponer la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores de este artículo, siendo la finalidad perseguida por este precepto doble: 'de una parte trata de evitar la excesiva dureza con que el legislador sanciona esta clase de infracciones. Y de otra, no menos importante, evita la desproporción de la pena en supuestos de escasa entidad' (CUERDA ARNAU), para cuya aplicación se requiere, por un lado, que la violencia e intimidación sean de menor entidad y, por otro, es necesario que las restantes circunstancias del hecho hagan posible, a juicio del intérprete, la aplicación del mismo, poniéndose de relieve por la doctrina que 'dichas circunstancias no quedan concretadas en la descripción típica, por lo que este supuesto goza de una gran imprecisión' (ALASTUEY DOBON), dando lugar a que 'la seguridad jurídica, ante las posibles -y, en ocasiones contradictorias- alternativas en liza, quede malparada' (QUERALT JIMENEZ), erigiéndose la menor entidad de la violencia e intimidación 'en el criterio principal como se deduce de la expresión "además" que encabeza la referencia al otro criterio, y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos, persona y patrimonio, al más relevante de ellos: la libertad e integridad física de la persona' (DE VICENTE MARTINEZ).

La jurisprudencia advierte que la aplicación de dicho tipo penal atenuado ha de ser excepcional, requiriendo 'el uso prudente y cauto de esa facultad atenuatoria, sin hacer de la misma una utilización generalizada e indiscriminada, lo que introduciría elementos de descompensación y de desproporción en las penas que administra el Derecho Penal' ( STS 1157/2002, de 20 de junio ), y, en términos similares se indica que 'el castigo inferior al robo violento o intimidatorio que el robo con fuerza, pese a la mayor gravedad de éste.

Esa constatación, para salvar la coherencia del Código, requiere el uso prudente y cauto de esa facultad atenuatoria, sin hacer de la misma una utilización generalizada e indiscriminada, lo que introduciría elementos de descompensación y de desproporción en las penas que administra el Derecho penal' ( SAP Madrid de 27-7-2015 ). De acuerdo con la doctrina jurisprudencial son criterios a seguir para su aplicación: 1) La menor entidad de la violencia o intimidación ejercida como criterio principal, 2) Las restantes circunstancias del hecho, entre las que destacan: a) el lugar donde se roba, b) el número y forma de actuación del sujeto activo, c) el número de personas atracadas y sus posibilidades de defensa, y d) el valor de lo sustraído, criterios que han de ser valorados conjuntamente ( STS 8/2014, de 22 de enero ), indicando también que la 'la valoración de la violencia o la intimidación como de entidad menor, merecedora de la rebaja en grado de la pena, ha de hacerse con relación a parámetros medios, reservando la excepcional reducción de la pena a los casos en que concurran en su mínima expresión para ser considerados medios comisivos del robo violento o intimidatorio' ( STS 739/2014, de 10 de noviembre y STS 3-2-2015 ). En el presente caso, en el que el autor esgrimió primero una navaja y después una pistola que si bien resultó ser de aire comprimido, produjo el efecto de intimidar a la víctima, haciendo que ésta le entregara la cantidad de 285 € de su caja registradora, por lo que no puede entenderse que su conducta presente una lenidad penal que permita la apreciación del mencionado subtipo penal privilegiado, en conclusión tal pretensión no puede prosperar.

SEPTIMO.- Infracción del artículo 66.1.6 ª y artículo 72 C.P . Comenzando por el examen del principio de proporcionalidad que la doctrina sitúa 'en el más elevado de los tronos de los principios fundamentales del Derecho' (HASSEMER), considerándolo también como un programa político jurídico (ROXIN), o incluso como 'modelo de argumentación crítico del Derecho Penal' (NEUMANN), puede decirse que, en general, actúa como límite a la incriminación de conductas por parte del legislador, subdividiéndose en tres subprincipios : a) el de idoneidad alude a la eficacia de la intervención penal para proteger el bien jurídico, incluyendo en él tanto contenidos de eficacia como de efectividad y aun de eficiencia, b) el de necesidad lo identifica con las ideas de ultima ratio o subsidiariedad, y, por tanto, en gran medida con razones de eficiencia y c) el de proporcionalidad en sentido estricto , aporta componentes de justicia a agrupar bajo la pauta del carácter fragmentario del derecho penal (ARROYO ZAPATERO). En relación a las penas dicho principio tiene que atender dos planos: uno abstracto y otro concreto 'Por el primero la entidad de la pena prevista ha de corresponder a la importancia de lo tutelado y al ámbito de responsabilidad establecido. Por el segundo la pena debe configurarse de tal manera que permita ser acomodada a las variaciones que la afección al objeto de protección y la estructuración de la responsabilidad puedan experimentar en el caso concreto' (DIEZ RIPOLLES), atendiendo este último 'a otros aspectos como los intereses político criminales y costes de libertad que subyacen a tal intervención' (SANCHEZ LAZARO). Como subraya la jurisprudencia 'el deber general de motivación de las sentencias que impone el artículo 120.3 C.E , y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 21.1 C.E . resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personal' ( STS 539/2014, de 2 de julio ). En el presente caso la pena en abstracto señalada por el artículo 242.2 del Código Penal para el robo en establecimiento abierto al público es de tres años y seis meses a cinco años, debiendo situarse su 'nivel de anclaje' (HIRSCH) en su mitad inferior, en aplicación de la regla 1ª del artículo 66.1 del Código Penal al apreciarse la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica del artículo 21.7ª (en relación con los arts. 21.1 ª y 20.1º) del Código Penal , en su mitad inferior, por lo que el arco temporal de dicha pena de prisión sería de 3 años a 4 años y 3 meses, procediendo fijar la duración de la misma en tres años (3 años), que es la cifra mínima de la mitad inferior, debiendo acogerse en parte dicho motivo del recurso.

OCTAVO.- Responsabilidad civil. Por último la parte apelante impugna el pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil por falta de acreditación del perjuicio económico. Con carácter general, en orden a la responsabilidad civil, el artículo 109 del Código Penal dispone que 'la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes los daños y perjuicios por él causados' , comprendiendo los mismos, según el artículo 110 del mismo texto legal sustantivo: ' 1º La restitución. 2º La reparación del daño. 3º La indemnización de perjuicios materiales y morales' , siendo el daño 'aquella consecuencia del ilícito penal que es susceptible de reparación' y el perjuicio 'aquella consecuencia del ilícito penal susceptible tan sólo de indemnización' (BLANCO LOZANO), entendiéndose por la doctrina que la fuente de la obligación no es el delito, sino el perjuicio (material o moral) mensurable causado por el mismo (TELLEZ AGUILERA), hallándose regida la determinación de la responsabilidad civil derivada del delito por los principios de 'rogación' y de 'congruencia' ( STS 365/2012, de 15 de mayo ) así como por el principio de 'indemnidad' (DIEZ-PICAZO), precisándose por la jurisprudencia que 'la responsabilidad civil nace del acto u omisión ilícita directamente porque comporta un daño civil "per se" atribuible al autor y al cómplice del hecho punible' ( STS 69/2013, de 29 de enero ) y que 'las cuestiones relacionadas con la responsabilidad civil, aunque se ventilen en el proceso penal, continúan sujetas a las normas del ordenamiento civil. Es por ello que la vigencia de los principios dispositivo y de rogación determina la imposibilidad de que se conceda en la sentencia más de lo pedido por las partes' ( STS 608/2014, de 25 de septiembre ). En el presente caso, en la sentencia de instancia se condena al acusado José a que indemnice al representante legal del supermercado 'DIA' en la cantidad de 285 euros, más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo así que la expresada cantidad es la que el testigo D. Gines manifestó haber sacado de la caja registradora y entregado al acusado, cantidad que ha sido reclamada por D. Marcial , representante legal de 'DIA', por lo que el 'quantum' indemnizatorio fijado en la sentencia es acorde a la doctrina y jurisprudencia antes citada, debiendo decaer dicho motivo del recurso.

NOVENO.- Costas No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la ley de Enjuiciamiento Criminal Por cuanto antecede

Fallo

Que ESTIMAMOSPARCIALMENTE el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Paloma Izquierdo Labrada, en nombre y representación de D. José contra la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº: 2 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado nº: 235/17, la cual MODIFICAMOS en el sentido siguiente: Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado D. José como responsable en concepto de autor de un DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACION EN ESTABLECIMIENTO ABIERTO AL PUBLICO tipificado en los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica (trastorno psíquico) del artículo 21.7ª en relación con los artículos 21.1 ª y 20.2º, todos ellos del Código Penal , a la PENA DE TRES AÑOS DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las COSTAS procesales.

SE MANTIENE el pronunciamiento de la responsabilidad civil contenido en la sentencia de instancia.

Declaramos de oficio las COSTAS de esta Apelación.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, en la forma prevenida en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

La presente Sentencia no es firme, pudiendo interponerse contra la misma recurso deCasación , exclusivamente, por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , respetando los hechos probados e inadmitiéndose los que aleguen infracciones procesales o constitucionales ( art. 847.1.2º letra b) LECrim y Acuerdo de pleno no jurisdiccional del TS de 9-6-2016 que excluye de su admisión los que carezcan de interés casacional), el cual habrá de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en la Sección 2ª, Capítulo Primero. Título II, Libro V de la LECrim.

De no interponerse el precitado recurso, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/la Magistrado/a, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.