Sentencia Penal Nº 20/2018, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 12/2018 de 19 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00020/2018
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296484/ 486/ 487
Equipo/usuario: EMD
Modelo: 213100
N.I.G.: 26089 43 2 2016 0051148
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000012 /2018
Delito/falta: ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN
Recurrente: Florian , Leandro
Procurador/a: D/Dª JOSE IGNACIO LARUMBE GARCIA, BLANCA GOMEZ DEL RIO
Abogado/a: D/Dª EVA MARIA LOZA MARIN, EVA MARIA LOZA MARIN
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 20/2018
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ILMOS/AS SR./SRAS
Magistrados/as
Dª CARMEN ARAUJO GARCIA
D. MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
D. FERNANDO SOLSONA ABAD
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En LOGROÑO, a diecinueve de febrero de dos mil dieciocho.
VISTO, por esta esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación
interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. JOSE IGNACIO LARUMBE GARCIA, y por la Procuradora
de los Tribunales Dª BLANCA GOMEZ DEL RIO, en representación de D. Florian , y de D. Leandro ,
respectivamente, contra la Sentencia dictada en el procedimiento P.A: 236/2016 del JDO. DE LO PENAL nº
1 de Logroño; habiendo sido parte en él, como apelantes los mencionados recurrentes, y como apelado el

MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra.
CARMEN ARAUJO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia, Procedimiento Abreviado nº 236/2016, se dictó Sentencia con fecha 11 de Octubre de 2017 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que debo CONDENAR y CONDENO a D. Leandro como autor criminalmente responsable de un delito intentado de robo conviolencia o intimidación en las personas, en establecimiento abierto al públicoy con empleo de arma blanca, previsto y preceptuado en los artículos 237 , 242.1 , 2 y 3 , 16 y 62 del Código Penal , con la concurrencia de las circunstancias agravantes de empleo de disfraz del artículo 22.2ª del citado Texto legal y de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal , a la pena de un año y diez mesesde prisión y la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragiopasivo durante el tiempo de la condena .

A su vez, debo CONDENAR y CONDENO a D. Leandro como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia o intimidación en las personas, en establecimiento abierto al público y con empleo de arma blanca, previsto y preceptuado en los artículos 237 y 242.1, 2 y 3 del Código Penal , con la concurrencia de las circunstancias agravantes de empleo de disfraz del artículo 22.2ª del citado Texto legal y de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal , a la pena de cinco años de prisión y la accesoriade inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo dela condena .

Finalmente, debo CONDENAR y CONDENO a D. Leandro como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones con empleo de arma blanca, previsto y preceptuado en los artículos 147.1 y 148.1º del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de empleo de disfraz del artículo 22.2ª del citado Texto legal , a la pena de cinco años de prisión y la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena .

Todo ello unido al abono de la mitad de las costas procesales causadas en este expediente.

Que debo CONDENAR y CONDENO a D. Florian como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia o intimidación en las personas, en establecimiento abierto al público y con empleo de arma blanca, previsto y preceptuado en los artículos 237 y 242.1, 2 y 3 del Código Penal , con la concurrencia de las circunstancias agravantes de empleo de disfraz del artículo 22.2ª del citado Texto legal y de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal , a la pena de cinco años de prisión y la accesoriade inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo dela condena .

Finalmente, debo CONDENAR y CONDENO a D. Florian como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones con empleo de arma blanca, previsto y preceptuado en los artículos 147.1 y 148.1º del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de empleo de disfraz del artículo 22.2ª del citado Texto legal , a la pena de cinco años de prisión y la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena .

Todo ello unido al abono de la mitad de las costas procesales causadas en este expediente.

En concepto de responsabilidad civil , los condenados deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, al SERIS en la cantidad que se determine en Ejecución de Sentencia por la asistencia prestada a D. Nemesio , previa presentación de las oportunas facturas; todo ello con los interese legales del artículo 576 de la LEC.

Finalmente, debo ABSOLVER y ABSUELVO a D. Leandro y a D. Florian del delito de robo de robo con violencia e intimidación en las personas, en establecimiento abierto al público y con empleo de arma blanca por los que venían siendo acusados (hechos del día 11 de diciembre de 2015), con declaración de oficio de las costas procesales declaradas en este extremo.

Se acuerda el comiso de los objetos, prendas y piezas de convicción intervenidos, a los que se dará el destino legal.

SE ACUERDA LA EJECUCIÓN INMEDIATA de las penas de prisión acordadas para ambos condenados, abonándose el tiempo en que han estado en prisión provisional acordada mediante Auto dictado en fecha 23 de enero de 2016 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Logroño y ratificada por este Juzgado mediante Resolución emitida el día 4 de noviembre de 2016.'

SEGUNDO.- Por la representación procesal de D. Leandro y de D. Florian se interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia alegando los fundamentos que estimaron convenientes, y admitido se dio al mismo el curso legal; Por el Ministerio Fiscal se interesa la desestimación del recurso y la confirmación integra de la sentencia apelada.



TERCERO.- Remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Audiencia dándose por recibido y señalándose para examen y deliberación el día 25 de Enero de 2018, quedando pendiente de resolución, siendo ponente la Ilma. Magistrada de esta Audiencia Provincial Dª CARMEN ARAUJO GARCIA.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos que se declaran probados en la sentencia de instancia, que han de darse en esta por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugnan los acusados, D. Florian y D. Leandro , la sentencia de instancia que les condena conforme se expresa en el antecedente de hecho primero se la presente, solicitando su revocación y que se les absuelva 'de todos los delitos o subsidiariamente se les condene únicamente por los dos delitos de robo con violencia realizados en el establecimiento Frusedulce a una pena de dos años de prisión a cada uno.' Pues bien, en primer lugar, la sentencia de instancia considera como probado que D. Leandro sobre las 20 horas 35 minutos del día 9 de enero de 2016, en el supermercado Simply sito en el nº 38 de la calle La Cigüeña de Logroño cometió un delito de robo con violencia e intimidación en las personas, en establecimiento abierto al público, y con empleo de arma blanca, realizado en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 237 , 242.1 , 16 y 62 del Código Penal , concurriendo en el mismo las circunstancias agravantes de reincidencia y de empleo de disfraz. Y asimismo, declara probado la sentencia que sobre las 20 horas 55 minutos del día 10 de enero de 2016, en el establecimiento Frusedulce, sito en el nº 4 de la calle Padre Claret de Logroño, cometen los dos acusados D. Leandro y D. Florian un delito de robo con violencia e intimidación en las personas en establecimiento abierto al público y con empleo de arma blanca, de los artículos 237 y 242.1 , 2 y 3 del Código Penal y un delito de lesiones con empleo de arma blanca de los artículos 147.1 y 148.1º del Código Penal , de que son coautores ambos acusados, concurriendo en ambos y respecto del delito de robo las agravantes de reincidencia y uso de disfraz y ésta última también respecto del delito de lesiones.

En suma, el hecho cometido en el establecimiento Frusedulce no se calificó como constitutivo de dos delitos de robo con violencia, sino como un delito de robo con violencia e intimidación y otro de lesiones, en los términos expuestos.



SEGUNDO.- Que, sentado lo anterior, entraremos en la consideración de las alegaciones que sustentan el recurso. Y, como primera alegación invocan los recurrentes 'vulneración de los principios de presunción de inocencia y de in dubio pro reo', desarrollando el contenido de este primer motivo de recurso, con consideraciones sobre las pruebas practicadas que, con evidencia, responden a la óptica subjetiva de los recurrentes pretendiendo apoyar la negativa de su autoría reiterada en el recurso.

Pues bien, cuestionando los recurrentes la valoración que de la prueba realiza la Juez a quo, con detalle expuesta en la sentencia recurrida, hemos de establecer que atendido el carácter personal de las pruebas cuya apreciación cuestionan los apelantes, y no expresada duda alguna sobre el acontecer de los hechos por la Juez a quo, no procede la aplicación del principio in dubio pro reo, ni cabe estimar haber sido el mismo infringido. Al respecto citamos la S.T.S. de 30 de marzo de 2017 que expresa ' ...lasignificación del principio ' in dubio pro reo ' en conexión con la presunción de inocencia equivale a una normade interpretación dirigida al sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tienenaturaleza procesal..., por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusadoreconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito,pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el art. 741 LECr .. .llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de unbagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisala STS 27.4.98 el principio ' in dubio pro reo ', no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sinoque envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo. Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas.' Alegan los recurrentes vulneración del principio de presunción de inocencia y al respecto, como señalamos en la sentencia de esta Audiencia nº 49/2015, de 18 de mayo , 'respecto a la pretendida vulneración del principio de presunción de inocencia, hemos de exponer que 'como establece la S.T.S. nº 265/2007, de 9 de abril , '... la presunción de inocencia no debe confundirse con la disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador, pues como precisaron la STC. 36/86 y el auto 338/83 : 'cuando en la instancia judicial se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresivo de la culpabilidad del antes presuntamente inocente, no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción que solo lo es con el carácter de iuris tantum, queda destruida por la prueba apreciada libremente por el Juzgador...'.

En definitiva, el Tribunal solo debe hacer constar lo que se probó y no lo que las partes consideran que se debió tener por probado. La credibilidad mayor o menor de los testigos o de los acusados y coimputados, como las contradicciones entre pruebas de cargo y descargo pertenecen al ámbito valorativo que es competencia del Tribunal de instancia, según el art. 741 LECrim '.

Ocurre en el caso que nos ocupa, como evidencia la mera lectura del escrito de formulación del recurso, la situación que refiere la STS Nº 253/2007, de 26 de marzo , que expresa: 'La recurrente pretende, en realidad una distinta valoración de estos elementos probatorios, lo que supone confundir la presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva con la disconformidad de aquella con la valoración de la prueba efectuada por la Sala, olvidando que cuando en la instancia judicial se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado como expresivo de la culpabilidad del antes presuntamente inocente no pueden entenderse vulnerados aquellos derechos, pues la presunción que sólo lo es con el carácter de iuris tantum, queda destruida por la prueba apreciada libremente por el Juzgador.

En este sentido la STC. 205/98 de 26.10 , recuerda que cuando lo que se denuncia no es la ausencia de actividad probatoria, sino la discrepancia con la valoración que se ha hecho de la misma, no puede hablarse de vulneración de la presunción de inocencia.

Conforme a lo expuesto, la primera alegación del recurso debe ser rechazada, en tanto existió prueba suficiente de cargo practicada en el acto del juicio para desvirtuar la presunción de inocencia de los ahora recurrentes, sin que la Juez a quo se plantee duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran los tipos penales de los delitos por los que los acusados son condenados.



TERCERO.- Como segunda alegación del recurso, pretenden los recurrentes haber incurrido la Juzgadora a quo en 'error en la valoración de la primera...principalmente en lo que se refiere a la apreciación del agravante de disfraz en los delitos de robo con violencia y a la existencia de dos delitos de lesiones en concurso real con los de robo con violencia en el establecimiento Frusedulce'.

Pues bien, hemos de reiterar que, como ya exponemos en el fundamento de derecho primero de la presente, no se condena por dos delitos de lesiones, sino por un solo delito de que se estima son coautores los dos acusados.

En relación a la valoración de la prueba es de aplicación el principio de libre valoración de la misma recogido en el artículo 741 de La Ley de Enjuiciamiento Criminal , según el cual corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo, pues dicho juzgador se encuentra en una mejor situación para evaluar el resultado del material probatorio, ya que las pruebas se practican en su presencia y con cumplimiento de las garantías procesales (inmediación, contradicción, publicidad y oralidad). La declaración de hechos probados hecha por el Juez a quo no debe ser sustituida o modificada en la apelación, salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio, o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia. Ninguna de estas circunstancias concurre en el caso que, ahora, se somete a la consideración de este Tribunal.

Como expresa la Sentencia nº 358/2013, de 13 de junio, de la Sección 3ª de La Audiencia Provincial de Sevilla : '...en cuanto a la valoración de pruebas personales, como señala una inconcusa jurisprudencia, (por todas sentencia del Tribunal Supremo 872/03 de 13 de junio ), el elemento esencial para su valoración consiste en 'la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial'; inmediación de la que ha carecido este órgano de apelación.

Sobre el tema de la inmediación y la imposibilidad de revisar en la alzada contra el reo pruebas personales es ilustrativa sentencia del T.S. 1423/2011, de 29 de diciembre , y las que en ellas se citan, donde se expusieron los argumentos relativos a las objeciones del TEDH y del Tribunal Constitucional para que se revise en segunda instancia el resultado de las pruebas personales sin haber escuchado de nuevo a los acusados, e incluso a los testigos que configuraron la convicción del Tribunal de instancia.

El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia...' '...hemos de traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo 1960/2002, de 22 de noviembre , cuando señala: 'Especialmente cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es área atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho esta Sala en la STS nº 951/1999, de 14 de junio de 1999 , que «... son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación'.

Como ya se ha dicho en anteriores resoluciones de esta misma Sala, se ha de tener presente que es facultad del Juzgador dar más credibilidad a uno u otro testimonio, quedando extramuros del principio de presunción de inocencia la discrepancia en la distinta credibilidad que el juzgador otorgue a las distintas personas que ante él depusieron. Así enseña la Sentencia TC. De 16-1-95 'El que un órgano judicial otorgue mayor valor a un testimonio que a otro forma parte de la valoración judicial de la prueba ( SSTC 169/90 , 211/91 , 229/91 , 283/93 , entre otras muchas) y no guarda relación ni con el principio de igualdad ni con el derecho fundamental a la presunción de inocencia.'; y la Sentencia TC. De 28-11-95 ' la valoración de la prueba queda extramuros de la presunción de inocencia ( SS.TC. 55/82 , 124/83 , 140/85 , 254/88 y 21/93 )'.

En igual sentido se pronuncia la Sentencia del T. Supremo de 4 de julio de 1995 que afirma que: 'el testimonio es el producto de la capacidad sensorial de las personas y de su aptitud para captar el entorno, interiorizando lo percibido y transmitiéndolo con mayor o menor fidelidad según su poder de retención y su habilidad narrativa; siendo clara la facultad de la instancia para valorar todas las declaraciones testificales en su justa medida, en conciencia y conforme a las reglas de la sana crítica, mediante las posibilidades de percepción directa que la inmediación ofrece y así lo proclama una sólida e inveterada línea de doctrina legal - Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de abril de 1998 , y 20 de junio de 1991 , y de 7 de noviembre de 1994 -, puesto que el Juez o Tribunal de instancia tiene libertad de criterio para redactar los hechos probados tomando las circunstancias o datos correspondientes de unas u otras manifestaciones, ya que tal apreciación constituye facultad exclusiva atribuida a los órganos de instancia por mor del ya expresado principio de inmediación que les coloca en condiciones de apreciar directamente por sí el desarrollo de las pruebas, y en consecuencia se encuentran en situación apta para emitir juicio de valor sobre el grado de fiabilidad y credibilidad - Sentencias del Tribunal Constitucional 25/1998 de 23 de septiembre y 32/1988 de noviembre, y sentencias del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1992 , 3 de marzo de 1993 , 16 de abril de 1994 y 29 de enero de 1996 -, dado que el efecto clarificador de la contradicción y de la inmediación permiten extraer toda la potencialidad inculpatoria o exculpatoria de las diferentes pruebas practicadas; y así la discordancia entre las distintas versiones (denunciante-testigo y denunciado-testigo) sólo puede ser dilucidada por el órgano jurisdiccional que presenció la prueba y pudo observar la firmeza y veracidad de las declaraciones contradictorias - sentencias del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1998 y 18 de abril de 1994 - para conceder su credibilidad a la declaración que estime más fiable y verosímil, siempre y cuando se cumplan los requisitos de carácter formal; sin que en grado de apelación resulte factible la revisión cabal de los extremos valorativos fundados en la percepción directa inmediata del testimonio por parte del Juez que lo evaluó, salvo los supuestos de error manifiesto y notorio'.

Y, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, la Sala ha de considerar que la sentencia recurrida, en lo que se refiere a la valoración de la prueba resulta correcta y ajustada a derecho, tanto en su apreciación fáctica, como en la calificación jurídica efectuada por el Juez a quo, debiendo su criterio valorativo prevalecer, dado que ni es manifiestamente erróneo, ni existe desviación del derecho, ni se han practicado nuevas pruebas en la segunda instancia que desvirtúen el resultado de las ya practicadas.



CUARTO.- Pretenden los recurrentes que no puede apreciarse la agravante de disfraz 'por cuando existen versiones contradictorias entre los testigos-perjudicados y los condenados y porque, en el momento de su detención, no portaban ninguna prenda que les sirviese para cubrirse el rostro'.

El Ministerio Fiscal en su informe, solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia, expresa que en el atraco a la tienda de golosinas los autores obran encapuchados según grabación que lo acredita, y que abandonan en la huida las prendas que les tapan la cabeza y la cara, obrando enmascarados para impedir su identificación.

Pues bien, basta la lectura de la sentencia para rechazar las alegaciones del recurso sobre la apreciación de la circunstancia agravante de disfraz. Al respecto resultan concluyentes las declaraciones de D. Nemesio , propietario del establecimiento Frusedulce, y de las dos empleadas del establecimiento Simply, del funcionario del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM000 y del agente de la Policía Local de Logroño nº NUM001 , todas ellas suficientemente explicitadas en la sentencia en cuanto a que actuaron los recurrentes en la comisión de los hechos con la cara tapada para evitar su identificación, aún cuando se desprendieran en la huida de los elementos que ocultaban su rostro, algunos de ellos hallados en el jardín de acceso a la vivienda en que se localizó al acusado Florian y en su habitación ocupada por éste.

Como establece la STS nº 134/2017, de 2 de marzo , ' Y en cuanto a la aplicación de la agravante de disfraz la jurisprudencia, SSTS. 365/2012 y 15 mayo , 353/2014 de 8 mayo , recuerda que son tres los requisitos para la estimación de esta agravante:1) objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona, aunque no sea de plena eficacia desfiguradora, sea parcialmente imperfecta o demasiado rudimentario, por lo que para apreciarlo será preciso que sea descrito en los hechos probados de la sentencia; 2) subjetivo o propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o de evitar su propia identificación para alcanzar la impunidad por su comisión y así eludir sus responsabilidades; y 3) cronológico , porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento ( SSTS. 383/2010 de 5.5 , 2113/2009 de 10.11 , 179/2007 de 7.5 , 144/2000 de 20.2 488/2002 de 18.3 , 338/2010 de 16.4 , 146/2013 de 11.2 ), lo consideran como un instrumento objetivamente apto para disfrazarse.

En efecto como hemos dicho STS. 144/2006 de 20.2 , procederá la apreciación de la agravante «cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación. Es decir, el presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no requiere que efectivamente las personas presentes en el hecho puedan, no obstante la utilización de un dispositivo dirigido a impedir la identificación, reconocer el autor del hecho delictivo, sino que, como se ha dicho, basta que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance ese interés» ( STS 939/2004, de 12 de julio , y STS 618/2004, de 5 de mayo , citando ambas la de 17 de junio de 1999, número 1025/1999).

Por tanto no es preciso que se logre la finalidad de evitar el reconocimiento de su identidad porque, si así fuera, difícilmente se apreciaría esta consistencia al no poder ser juzgado y condenado quien se disfrazara con éxito, SSTS. 1254/98 de 20.10 , 1333/98 de 4.11 , 1285/99 de 15.9 , 618/2004 de 5.5 , 934/2004 de 12.7 , 882/2009 de 21.12 , que precisa que 'tal circunstancia de agravación su razón de ser en el blindaje que su uso tiene para asegurar la impunidad de quien lo porta, y ello con independencia de que se consiga o no su propósito de no ser identificado, se trata de sancionar el plus de culpabilidad que su uso supone'.

En el caso presente tres de los intervinientes en los hechos cubrieron sus rostros con pasamontañas, por lo que la concurrencia de la agravante de disfraz resulta incuestionable. ' De plena aplicación al caso que es objeto de la presente resultan las consideraciones expuestas por el Alto Tribunal en la sentencia reseñada, y en tanto concurrentes en ambos acusados en el presente caso resulta igualmente incuestionable la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz.



QUINTO.- Por último, respecto a que no pueda apreciarse la existencia de dos delitos de lesiones, reiterar que solo se aprecia un delito de lesiones con dos coautores.

Idéntico rechazo merece la alegación de que uno de los acusados portaba el cuchillo para intimidar no con intencionalidad de lesionar. Basta al respecto apreciar el resultado lesivo que presentó D. Nemesio , constatado por el informe y fotografías obrantes a los folios 16 a 20 de la causa y por el informe médico forense y fotografías incorporados a los folios 207 a 210 de la causa.

Y, por último, en cuanto a la coautoría en relación con el delito de lesiones, que es el aspecto cuestionado en el recurso, expresa la STS nº 134/2017, de 2 de marzo , 'Como hemos dicho en SSTS, 311/2014 de 16 abril , 577/2014 de 12 julio 'cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores... la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho no puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho'.

Doctrina definitivamente asentada en la sentencia Tribunal Supremo. 11/9/00 , que con cita de la SS.

TS. 14/12/98 , señala que 'la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del C. P. 1995 como 'realización conjunta del hecho' viene a superar las objeciones doctrinales a la línea jurisprudencial que ya venía incluyendo en el concepto de autoría, a través de la doctrina del 'acuerdo previo', a los cooperadores no ejecutivos, es decir a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo la 'realización conjunta del hecho' implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En consecuencia, a través del desarrollo del 'pactum scaeleris' y del condominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución.

En este tema la S.T.S. 20-7-2001 precisa que la autoría material que describe el art. 28 CP . no significa, sin más, que deba identificarse con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes.

Autor directo, según dispone el CP, es quien realiza la acción típica, quien conjuga como sujeto el verbo nuclear de la acción. Característica principal del autor directo es tener el dominio del hecho porque dirige su acción hacia la realización del tipo penal. La autoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito.

Como dice la S.T.S. 27-9-2000 , tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la autoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación, en el carácter, o no, subordinado del partícipe a la acción del autor. Será autor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

La coautoría aparece caracterizada, como hemos señalado, desde el plano subjetivo, por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas de una división de funciones acordadas. Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben estar enmarcadas en fase de ejecución del delito. Las SS. T.S. 29-3-93, 24-3-98 Y 26-7-2000, han admitido como supuesto de coautoría, lo que se ha denominado participación adhesiva o sucesiva y también coautoría aditiva, que requiere la concurrencia de los siguientes elementos.

1) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito.

2) Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquel.

3) Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por él, no bastando el simple conocimiento.

4) Que cuando intervengan los que no hayan concurrido a los actos de iniciación, no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien, interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho'. Y en el caso que consideramos acreditado resulta el acuerdo entre los acusados para la comisión de los hechos con independencia de que fuera previo, expreso o tácito o surgido durante la acción, pues ambos acceden al local Frusedulce asumiendo, bien a modo de dolo directo o al menos con dolo eventual, el resultado final que la suma de sus conductas produzca, con independencia de la conducta concreta desplegada por cada uno de ellos; ambos tenían el dominio del hecho asumiendo las consecuencias de su actuación. Por tanto, también en este extremo ha de ser rechazado el recurso.



SEXTO.- Se imponen a la parte apelante las costas procesales de la alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 , 240 y 901 de la Ley Procesal Penal .

VISTOS los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto.

Fallo

Que, debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los tribunales D. Jose Ignacio Larumbe Garcia, en nombre y representación de D. Florian y por la procuradora de los tribunales Dª Blanca Gómez del Río, en nombre y representación de D. Leandro , contra la sentencia de fecha 11 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Logroño, en juicio oral en el mismo registrado al nº 236/2016 , de que dimana el Rollo de apelación nº 12/2018, confirmando dicha sentencia en todos sus pronunciamientos.

Se imponen a la parte apelante las costas procesales de la alzada.

Notifíquese esta resolución de acuerdo con lo establecido en el art. 248-4 de la LOPJ .

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación por infracción de ley conforme al art. 792.4 , 847.1.2º b) y 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que deberá prepararse en cinco días ante este tribunal para ante el Tribunal Supremo en los términos de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En caso de que se presentase por las partes escrito de preparación de recurso de casación, dese cuenta inmediata por la Letrado de la Administración de Justicia de esta Sala al ponente a los oportunos efectos.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr.

Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.