Sentencia Penal Nº 20/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 84/2017 de 18 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
Barroeta Aldamar 10 3ª planta - CP/PK: 48001
Tel.: 94-4016663
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.1-15/041228
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2015/0041228
Rollo penal abreviado 84/2017 - CC
Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000
Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ABUSOS SEXUALES A MENOR DE EDAD
/
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:
Juzgado de Instrucción nº 3 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 3 zk.ko Epaitegia
Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 3588/2015
Contra / Noren aurka : Luciano
Procurador/a / Prokuradorea : ISABEL PEREZ DIEZ
Abogado/a / Abokatua : FRANCISCO JOSE MORAN COLMENERO
Miriam en calidad de ACUSADOR PARTICULAR
Abogado/a / Abokatua: ELENA JAYO ISUSI
Procurador/a / Prokuradorea: IÑIGO HERNANDEZ MARTIN
SENTENCIA Nº 20/2018
Ilmo/as. Sres/as:
PRESIDENTE D/Dª MANUEL AYO FERNANDEZ
MAGISTRADO/A D/Dª MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SAINZ
MAGISTRADO/A D/Dª ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO
En la Villa de Bilbao, a 18 de abril de 2018.
Visto en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa
de Sala nº 84/17 procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao, Procedimiento Abreviado nº 3588/15,
por DELITO CONTINUADO DE ABUSOS SEXUALES A MENOR , contra D. Luciano , nacido el NUM001
/1968, en Viña del Mar (Chile), con NIE núm. NUM002 , hijo de Victoriano y Marí Jose , declarado insolvente

y en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Isabel Pérez Díez
y bajo la dirección letrada de D. Francisco José Morán Colmenero; habiendo sido parte acusadora Dª. Miriam
, representada por el Procurador D. Iñigo Hernandez Martín y bajo la dirección letrada de Dª. Elena Jayo Isusi,
y el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Pilar Giménez Esteban.
Expresa al parecer de la Sala como Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ
SAINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En las presentes actuaciones seguidas por delito de abusos sexuales en fase de instrucción por el Juzgado de Instrucción nº3 de Bilbao como procedimiento abreviado nº 3588/15 en las que figuraba como investigado D. Luciano , el Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales de 5 de octubre de 2017 calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años, del artículo 183.1 y 4 d ) y 192.3 CP en relación con el artículo 74 del mismo texto legal , estimando responsable a D. Luciano en concepto de autor conforme a los arts. 27 y 28 CP , sin concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, e interesó para el mismo la pena de 5 años y 3 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la inhabilitación para el ejercicio de la profesión de profesor o profesión que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de 8 años y 3 meses al amparo del art. 192.3 CP , 5 años de libertad vigilada al amparo del art. 192.1 CP . Solicitando en concepto de responsabilidad civil que indemnizara a la menor en la cantidad de 3.000€ por los daños morales causados, con aplicación del art. 576 LEC .

La acusación particular ejercitada por Dª Miriam , madre de la menor, en escrito de conclusiones provisionales de 2 de noviembre de 2017 calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años, del artículo 183.1 y 4 d ) y 192.3 CP en relación con el artículo 74 del mismo texto legal , estimando responsable a D. Luciano en concepto de autor conforme a los arts. 27 y 28 CP , sin concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, e interesó para el mismo la pena de 5 años y 3 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la inhabilitación para el ejercicio de la profesión de profesor o profesión que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de 8 años y 3 meses al amparo del art. 192.3 CP , 5 años de libertad vigilada al amparo del art. 192.1 CP . Solicitando en concepto de responsabilidad civil que indemnizara a la menor en la cantidad de 3.000€ por los daños morales causados, con aplicación del art. 576 LEC .

Por su parte la defensa, mediante escrito de conclusiones provisionales de 11 de diciembre de 2017 solicitó su libre absolución.



SEGUNDO.- Correspondiendo por turno de reparto la causa a esta sección 2ª de la Audiencia Provincial se señaló para la celebración de juicio oral el día 10 de abril de 2018.



TERCERO.- Iniciado el acto de juicio el Ministerio Fiscal y la acusación particular no plantearon cuestiones previas, y sí lo hizo la defensa conforme a la previsión establecida en el art. 786.2 LECrim , para solicitar la declaración de D. Benjamín como testigo-perito y la unión de prueba documental sobre la patología prostática del acusado, estimándose ambas sin que por las acusaciones formularan ningún tipo de oposición.



CUARTO.- Resueltas las cuestiones previas planteadas se dio inicio a la práctica de la prueba con el resultado que obra en las actuaciones, finalizada la cual el Ministerio Fiscal, acusación particular y defensa elevaron las conclusiones provisionales a definitivas.

HECHOS PROBADOS El acusado D. Luciano , nacido en Chile el NUM001 de 1958, sin antecedentes penales, estuvo impartiendo clases de grupo de ajedrez como actividad extraescolar en el CEP DIRECCION000 sito en la c/ DIRECCION001 NUM003 de la localidad de DIRECCION002 a, entre otros alumnos, Rosalia , nacida el NUM004 de 2005, desde al menos octubre de 2013 hasta el día 13 de noviembre de 2015.

No se ha probado que el acusado con ocasión de dichas clases le llegara a tocar en alguna ocasión a Rosalia los pechos, la masajeara o pellizcara en el culo guiado por la finalidad de satisfacer su instinto sexual.

Fundamentos

PRIMERO.- El artículo 183.1 CP , en su redacción vigente al momento de inicio de los hechos objeto de acusación ¿octubre de 2013-, tipificaba como delito 'El que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años'. Estableciendo en su apartado 4 d) que' Las conductas previstas en los tres números anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando(¿) para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad con la víctima'. Exigiendo la existencia de dicho delito la acreditación en el juicio de la concurrencia de los siguientes requisitos: a) un elemento objetivo o material consistente en una actuación del acusado, de muy variada dinámica comisiva, dirigida a conseguir un contacto físico con el cuerpo de la víctima atentatorio de su indemnidad sexual, b) el subjetivo o intención del agente de satisfacer su deseo libidinosos o lúbrico, ánimo que aun cuando por lo común el sujeto agente guarda en lo íntimo de su conciencia puede deducirse su existencia de la peculiar índole de los actos ejecutados, y c) realizar actos atentatorios contra la indemnidad sexual sin violencia o intimidación.

Asimismo, dado que dicha tipología delictiva se comete habitualmente en la intimidad sin presencia de testigos y en múltiples ocasiones no dejan huellas de su comisión, alcanza una relevancia fundamental el testimonio de la víctima al erigirse en la principal, si no la única, prueba de cargo en muchos casos, lo que conlleva una situación de riesgo para el derecho constitucional a la presunción de inocencia amparada en el art. 24 CE , al parecer que bastaría con formular inicialmente la acusación y posteriormente mantenerla para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien afirma haber sido víctima de los hechos. Ya que, en última instancia, su declaración no es que sea la única prueba de la autoría, sino que lo es también de la existencia misma del delito.

Y en el difícil equilibrio entre la necesidad de extremar las cautelas para conjurar los riesgos mencionados y la finalidad de evitar la impunidad de dichas tipologías delictivas se han venido estableciendo por el Tribunal Supremo (entre otras muchas en SSTS ROJ 4514/2007 de 28 de mayo , 7536/2010 de 22 de diciembre , 6816/2010 de 2 de diciembre y 7295/2010 de 26 de noviembre) unos parámetros en orden a la verificación de la racionalidad del proceso valorativo, como son la ausencia de incredulidad o incredibilidad subjetiva derivada de las características o circunstancias personales de la víctima; verosimilitud de su declaración, en el sentido de que resulte lógica, con el suplementario apoyo de datos objetivos a modo de corroboraciones periféricas, cuando resulte posible que existan por la naturaleza y dinámica de los hechos denunciados; y, por último, que haya existido persistencia en la incriminación, en cuanto mantenida en el tiempo y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones.

Así, en concreto, en cuanto a la ausencia de incredulidad subjetiva o, lo que es lo mismo, credibilidad subjetiva ( SSTS nº 553/2014 de 30 de junio y 706/2000, de 26 de abril ) afirma que la comprobación de la concurrencia de este requisito, exige un examen minucioso del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación. Al ser necesario descartar, a través del análisis de estas circunstancias, que la declaración inculpatoria se haya podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad y, al mismo tiempo, excluir cualquier otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad. Pudiéndose establecer sólo de esta forma, una primera base firme para llegar a un principio de convicción inculpatoria.

La exigencia de verosimilitud del testimoniosignifica que no basta comprobar que concurre credibilidad subjetiva en la víctima sino también que nos encontramos ante una manifestación, que por su contenido y matices, ofrece sólidas muestras de consistencia y veracidad. Y la mejor forma de conseguir este objetivo pasa por contrastar sus afirmaciones con los demás datos de carácter objetivo que, de una manera directa o periférica, sirvan para corroborar y reforzar aspectos concretos de las manifestaciones inculpatorias. Siendo evidente que la exigencia de verosimilitud debe aquilatarse en aquellos casos en los que el delito, por sus especiales características, no es susceptible de dejar huellas o vestigios materiales de su ejecución.

Por último, la persistencia en la incriminación supone examinar cuál ha sido la postura del testigo durante el proceso. La continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios hayan sido absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituya un referente reiterado y constante, presente en todas las manifestaciones.

Aclarando la jurisprudencia que, en todo caso, dichos parámetros no son requisitos que necesariamente hayan de concurrir en su totalidad para que la prueba sea suficiente, a modo de exigencias cuasi-normativas, de tal manera que si se dan todos se concluya necesariamente que la declaración de la víctima es veraz o, por el contrario, cuando no se da ninguno o falta alguno de ellos resulte obligado descalificar tal testimonio, sino aspectos que han de valorarse en la sentencia posibilitando reafirmar o desechar impresiones, intuiciones o convicciones del Tribunal y ayudando todos ellos, en última instancia, al necesario proceso para generar en el mismo la convicción a que se hace referencia en el art. 741 LECrim de que el testigo ha sido veraz.



SEGUNDO.- En aplicación de lo expuesto al presente caso de la prueba practicada en el juicio oral, tras oír la declaración del acusado, de la menor Rosalia y testigos, médicos forenses y peritos psicólogos informantes y valorado en conciencia todo ello conforme previene el art. 741 LECRim , no se ha podido llegar a la convicción necesaria para dictar un pronunciamiento condenatorio por los motivos que a continuación se exponen.

La madre de Rosalia , Dª Miriam , quien formuló la denuncia en nombre de su hija el 20 noviembre de 2015, ha declarado que el día anterior Rosalia le dijo cuando estaban en la sala de casa que tenía que contarle una cosa, ella le respondió que lo hiciera después de hacer los deberes y cuando los terminó le contó que su profesor de ajedrez cuando le daba las clases se ponía detrás de ella, le ponía las manos en los hombros y las bajaba rozándole los pechos y que un día la pellizcó el culo, que le decía que parase y él lo hacía pero luego volvía a hacerlo; le dijo también que eso le había estado pasando desde el curso anterior, siendo entonces cuando ella recordó que le solía decir que no quería ir a clases de ajedrez pero no le daba ningún argumento cuando le preguntaba por qué; y que también le dijo que el mismo día que se lo contó a ella se lo había contado a unos amigos y uno de ellos - Ángel - le reconoció haberlo visto.

Incoadas por el Juzgado de Instrucción nº3 de Bilbao diligencias penales para el completo esclarecimiento de los hechos, el Juez, entre otros particulares, acordó de conformidad con lo dispuesto en el art. 433 LECrim que su declaración se efectuara con la mediación del psicólogo encargado de la pericia, llevándose a efecto el día 1 de marzo de 2016, habiendo sido aportada al juicio como prueba preconstituida mediante la reproducción de la videograbación. Asimismo acordó también que en la Unidad de Valoración Forense Integral se reconociera a la menor a fin de informar si presentaba signos de ser víctima de abuso sexual y sobre las condiciones y características de su relato.

Tras el visionado de la prueba preconstituida se ha podido constatar cómo Rosalia relató ¿contando entonces 10 años de edad- que iba a clases de ajedrez, sólo los viernes, que eran unos 10 niños más o menos; se sentaba para jugar una partida con un compañero y el profesor venía por detrás y le tocaba las tetas¿ que eso pasaba muchas veces. Que recordaba también un día en que le dijo que jugara con un niño al ajedrez y la pellizcó el culo. Que no recuerda cosas más concretas.

Y ante la insistencia del perito psicólogo que guía la práctica de dicha diligencia mediante la formulación de preguntas abiertas tras ofrecerle a la menor que sea ella quien directamente describa los hechos que recuerde, a fin de que explicara algún detalle concreto de alguna de las ocasiones reitera que ella estaba sentada y venía por detrás y le tocaba las tetas mientras jugaba al ajedrez. Que se iba y después volvía y ella se sentía mal.

En particular, sobre el episodio del pellizco en el culo reitera que ella estaba delante de un niño y el profesor le dijo que se pusiera a jugar con el niño y le pellizcó, que no le hizo daño . Preguntada sobre quiénes estaban cuando sucedió eso dijo que él (en referencia al acusado) y los niños con los que jugaba . Que se lo contó todo a sus amigas Eloisa , Estibaliz e Frida y Ángel le dijo que él había visto cómo le tocaba las tetas. Y que después de estos hechos sigue yendo a clases de ajedrez pero ha cambiado de profesor.

Dicho relato de la menor, reproducido prácticamente de forma literal en la denuncia formulada por la madre, ha sido negado taxativamente por D. Luciano desde su inicial declaración en la instrucción hasta el juicio.

Declara que impartió clases de ajedrez en el colegio DIRECCION000 de DIRECCION002 , desde los años 2007/08 como actividad extraescolar organizada por el AMPA, además de dar clases en otros muchos colegios y nunca ha tenido denuncias por hechos similares. Que nunca tocó los pechos a Rosalia ni hizo nada con ella como masajearla o pellizcar el culo ni nada que viera que le llegara a molestar.

Que las clases de ajedrez solían integrarse por 10/15 minutos de teoría y después los alumnos jugaban en parejas. Que no tenía contacto físico con ninguno de ellos, aunque si creía que había que corregirles les podía dar a una palmada en la espalda, como algo normal. Y preguntado si tiene alguna explicación a la denuncia manifeiesta que Rosalia estuvo acudiendo a sus clases desde al menos octubre de 2013, que solía llegar tarde y no cree que le gustara mucho ir aunque nunca llegó a tener un problema con ella ni con su madre.

En cuanto a la valoración de la credibilidad subjetiva del testimonio de Rosalia , si bien no presenta datos claros para ser puesto en cuestión, si debe llamarse la atención con que se aprecia llamativamente pobre en detalles, tanto en aspectos nucleares de los hechos, como en cualquier otro periférico que hubiera podido resultar llamativo a la menor y que apuntara a que lo manifestado era reflejo de una experiencia real vivida. No permite contextualizar temporo espacialmente ninguno de los episodios concretos que de forma genérica son objeto de la denuncia, a excepción del día 13 de noviembre de 2015, viernes anterior al de la denuncia que motivó la incoación de las diligencias y último día por tanto que acudió a las clases de ajedrez impartidas por el acusado en el que no se relata ningún episodio singular o diferentes.

Además, y resulta singularmente llamativo en este caso dado que de forma no usual a la perpetración de delitos contra la libertad o indemnidad sexual se mantiene que los hechos se perpetraban durante las clases cuando estaban los demás alumnos en clase, no ha sido acompañado de ninguna testifical propuesta por las acusaciones de alguno de los menores que acudían a las clases de ajedrez.

Ha negado que llegara a presenciar ningún hecho de los denunciados el único menor llamado al juicio como testigo presencial - Ángel , nacido el NUM005 de 2005- compañero que según Rosalia le dijo que él había visto cómo le tocaba las tetas el profesor. Diciendo que iba con Rosalia a las clases de ajedrez que daba Luciano y que nunca notó nada raro, que se ponían en parejas a jugar; que no recordaba que Rosalia le contara nada que le hubiera hecho el profesor, ni tampoco recordaba haberle dicho a su padre que sí lo hubiera visto.

En el mismo sentido ha declarado el padre de Ángel , D. Cirilo , manifestando no recordar que su hijo le contara algo que pasaba con Rosalia en clases de ajedrez, ni que le dijera algo distinto a la policía.

Por su parte, la testifical de las amigas de Rosalia , Eloisa (de 12 años) y Estibaliz e Frida (de 13 años) no ofrecen más que un relato referido al contar de forma repetitiva que no iban a clases de ajedrez y que un día estaban con Rosalia en el patio del colegio y al verla seria le preguntaron qué le pasaba diciéndoles que el profesor de ajedrez le tocaba el culo y las tetas, que no se lo había contado a su madre porque le daba vergüenza y le dijeron que tenía que decírselo, que podría ser un viernes 13 de noviembre de 2015, y que no volvieron a hablar de ese tema más veces.

No ofreciendo tampoco los restantes testigos aportados ningún dato que permita avalar siquiera de forma periférica que los hechos denunciados hubieran llegado a perpetrarse.

Así, Dª Otilia (presidenta del AMPA en la fecha de la denuncia) se ha limitado a manifestar que estuvo en una reunión con la madre de Rosalia , el director del colegio y otro miembro del AMPA para enterarse del motivo de la denuncia y después se reunieron con el profesor mostrándose sorprendido y negando los hechos.

D. Rafael (integrante del AMPA) ha ratificado la existencia de dicha reunión previa a la mantenida con el acusado, sin aportar tampoco ningún dato relevante más allá de que el AMPA no controlaba la asistencia de las clases extraescolares por parte de los alumnos, correspondiéndole dicha atribución al profesor que impartía las clases.

Dª Susana (integrante del AMPA), D. Teodosio y Dª María Rosario (director y jefa de estudios del colegio DIRECCION000 ), afirman no haber recibido nunca ninguna queja de dicho profesor.

Y en la misma línea los testigos D. Pedro Francisco (integrante del AMPA que solía ayudar al acusado en las salidas a los torneos de ajedrez) y D. Amador (presidente de la Federación Bizkaína de Ajedrez) han negado tener relación de amistad con el acusado, haber oído referencias de terceras personas ni visto nada anormal en su comportamiento con los niños que llevaba a los torneos, afirmando el segundo de ellos que Luciano imparte clases de ajedrez en muchos colegios desde hace unos 20 años.

Y ante dicha carencia de elementos corroborantes en la declaración de la menor Rosalia sobre los hechos denunciados, de difícil explicación al afirmar que se produjeron en reiteradas ocasiones, siempre durante las clases y en presencia de otros compañeros con los que estaba jugando una partida, sentados frente a frente, resultan insuficientes las conclusiones alcanzadas en el informe de 20 de abril de 2016 (unidos a los folios 133 a 141) del psicólogo forense D. Eleuterio de que su testimonio presenta criterios de validez y credibilidad al no haber apreciado en modo alguno ni la cantidad suficiente de detalles ni un mínimo anclaje en tiempo y espacio con descripción de interacciones a que se hace referencia en el apartado relativo a las características generales y específicas del relato. Conclusiones que han sido además, cuestionadas, por el Sr. Benjamín , psicólogo sanitario que compareció como testigo-perito a propuesta de la defensa al inicio del juicio, llamando la atención sobre la excesiva repetición del relato y que en la revisión que ha podido hacer de los informes sobre la menor ha echado en falta algún tipo de examen adicional para analizar las fases de su vivencia personal así como que no se hiciera al acusado ningún examen sobre su personalidad, en particular, sobre posibles rasgos psicopáticos dada la naturaleza sexual de los hechos objeto de investigación.

Y dado que la atribución del valor probatorio reconstructivo a la información testifical de la menor no puede venir determinada únicamente por lo creíble que pueda resultar su relato sino por lo fiable de la información transmitida con el mismo, nutriéndose en buena medida su fiabilidad del grado de compatibilidad de dicha información con el resultado que arrojan el resto de las pruebas y demás circunstancias contextuales concurrentes, la valoración en conciencia de toda la practicada con el resultado que ha quedado expuesto conduce a que, sin encontrarnos ante un relato acusatorio sugestivo de falsedad o ideación, se aprecie claramente insuficiente junto con la restante prueba de cargo practicada para enervar la presunción de inocencia que ampara al acusado. Debiendo dictarse, en consecuencia, una sentencia absolutoria en su favor con todos los pronunciamientos favorables.



TERCERO.- Las costas procesales de conformidad con el artículo 123 CP y 239 y siguientes LECrim se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, debiendo en consecuencia ser declaradas de oficio al ser absuelto el acusado.

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

ABSOLVEMOS A D. Luciano DEL DELITO CONTINUADO DE ABUSOS SEXUALES POR EL QUE VENÍA SIENDO ACUSADO, CON DECLARACIÓN DE OFICIO DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe la interposición de un Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, por quebrantamiento de forma o infracción de ley, debiéndolo preparar ante esta Audiencia Provincial mediante escrito firmado por Letrado y Procurador en el plazo de los cinco días a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as.

Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el día diecinueve de abril de dos mil dieciocho, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe