Sentencia Penal Nº 20/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 11/2018 de 09 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA CIV/PE

ALBACETE

SENTENCIA: 00020/2018

C/SAN AGUSTIN NUM. 1

Teléfono: 967596511

Equipo/usuario: MTO

Modelo: 001100

N.I.G.: 16078 41 2 2015 0062047

Refª.- RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000011 /2018

Sobre: ABUSO SEXUAL A MENORES DE 16 AÑOS

Denunciante/querellante: Julio

Procurador/a: D/Dª CONCEPCION VICENTE MARTINEZ

Abogado/a: D/Dª EDUARDO MORAN MORAN

Contra: MINISTERIO FISCAL, LETRADO DE LA COMUNIDAD

Procurador/a: D/Dª ,

Abogado/a: D/Dª ,

SENTENCIA nº 20/18

SALA CIVIL Y PENAL

Presidente:

Excmo. Sr. D. Vicente Rouco Rodríguez

Magistrados

Ilmo. Sr. D. Jesús Martínez Escribano Gómez

Ilma. Sra. Dª Carmen Piqueras Piqueras

En Albacete a nueve de octubre de dos mil dieciocho

Vistos en grado de apelación los presente autos, seguidos ante la Audiencia Provincial de Cuenca (Procedimiento Abreviado 12/17) dimanante del Procedimiento Abreviado 55/16 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cuenca, por delito continuado de abusos sexuales, siendo parte apelante D. Julio, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Concepción Vicente Martínez y defendido por el Letrado Dª José Eduardo Morán Morán; y partes apeladas la JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA-LA MANCHA y el MINISTERIO FISCAL. Ha actuado como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Carmen Piqueras Piqueras.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cuenca dictó Sentencia de fecha 19 de abril de 2018 en el procedimiento de referencia, con el siguiente fallo: ' Que debemos condenar y condenamos a Julio, debidamente circunstanciado en el encabezamiento de la presente Sentencia, como autor criminalmente responsable de un Delito Continuado de Abuso Sexual a menor de 16 años, previsto y penado en los artículos 183.1 , 192 y 74.1 y 3 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

*4 AÑOS y 1 DÍA DE PRISION, con la accesoria de INHABILITACION ESPECIAL para el DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena.

*PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a Ascension a menos de 300 metros, (en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio y a cualquier otro que sea frecuentado por ella), y DE COMUNICARSE con la misma, (por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual), ambas prohibiciones durante un tiempo de 5 años y 1 día.

*LIBERTAD VIGILADA por un tiempo de 5 años, para su ejecución con posterioridad a la pena privativa de libertad; sin concreción en este momento de su contenido.

Debemos condenar y condenamos a Julio a que abone a la menor Ascension la cantidad de 3.000 € en concepto de daños morales derivados del delito objeto de condena, (importe que será incrementado con el interés establecido en el artículo 576.1 de la L.E.C ).

Condenamos a Julio al pago de todas las costas causadas en esta instancia.

Se acuerda el mantenimiento de las medidas cautelares adoptadas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Cuenca por Auto de fecha 11 de julio de 2016 por el que se impone a Julio la prohibición de aproximarse en un radio inferior a trescientos metros a la menor Ascension, así como al lugar de residencia de la misma y al centro educativo en el cual la menor cursa estudios.'

SEGUNDO.- En dicha Sentencia se declara probado: 'Resulta probado y así se declara expresamente:

1º.- El acusado Julio junto con su pareja sentimental Laura y la hija de ésta, la menor Ascension, nacida el NUM000 de 2007, convivían como una unidad familiar en la CALLE000, nº NUM001, Letra NUM002, NUM003, 16003, Cuenca.

2º.- En fechas no determinadas pero anteriores al 10 de junio de 2015 y posteriores hasta el 11 de noviembre de 2015, la menor Ascension se acercaba a la habitación que compartía el acusado Julio con su pareja sentimental Laura porque le daba miedo la oscuridad y, tumbados ambos (acusado y menor) en la cama, el acusado Julio realizó tocamientos con la mano a la menor Ascension en sus genitales, todo ello por encima de la ropa.

3º.- Por la Consejería de Bienestar Social (Delegación Provincial de Cuenca) de la Junta de Comunidades de Castilla la Mancha se acordó mediante Resolución de su Directora Provincial de fecha 12 de noviembre de 2015 declarar a la menor Ascension en situación legal de desamparo y asumir la tutela de la menor con el carácter de urgencia en atención a las razones esgrimidas por el Equipo Interdisciplinar de Menores consistentes en: a) Posibles abusos sexuales por parte de la pareja de la madre hacia la menor por; b) Abuso de alcohol de la madre; c) posible violencia intrafamiliar de la pareja de Laura hacía ella en presencia de la menor.

4º.- Por Resolución de la misma fecha (12 de noviembre de 2015) se acordó encargar la guarda de la menor Ascension al Director del Centro de Primera Acogida y Valoración de Aldeas Infantiles, SOS, mientras persistan las circunstancias o se resuelva modificar el régimen de guarda.

5º.- Por Resolución de la Comisión Provincial de Tutela y Guarda de Menores en sesión de 19 de noviembre de 2015 acordó ratificar la Resolución de 12 de noviembre de 2015 dictada por la Directora Provincial de Bienestar Social por la que se declara en situación de desamparo a la menor Ascension.

6º.- Por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Cuenca se acordó por Auto de fecha 11 de julio de 2016 imponer a Julio la prohibición de aproximarse en un radio inferior a trescientos metros a la menor Ascension, así como al lugar de residencia de la misma y al centro educativo en el cual la menor cursa estudios, durante la tramitación de la causa y hasta que se dicte otra resolución que la sustituya o la deje sin efecto, no rigiendo en las comparecencias de carácter judicial en las que ambos sean llamados.'

TERCERO.- Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación para ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia por la representación procesal de la parte acusada-condenada, D. Julio, articulado a través cuatro motivos.

El primero, al amparo del apartado a) del artículo 846 bis c) LECR, por quebrantamiento de normas o garantías procesales causantes de indefensión, debido a la denegación de prueba pericial psicológica por la Audiencia Provincial y por este Tribunal Superior de Justicia. El segundo, bajo cobijo en el apartado e) del citado precepto y norma, por error en la valoración de las declaraciones de la menor sobre las que se sostiene la condena impuesta en el fallo. Bajo el mismo amparo procesal se formula el tercer motivo, por vulneración de la presunción de inocencia, y del principio in dubio pro reo. Y por último, el cuarto motivo, ahora bajo cobijo procesal en el artículo 846 bis c) apartado b), por infracción normativa en la calificación jurídico penal de los hechos, y vulneración del principio de proporcionalidad.

CUARTO.- Emplazadas las partes en legal forma y personadas las mismas dentro del plazo legal, se señaló para la vista oral del recurso de apelación la audiencia del día 26 de septiembre de 2018, quedando compuesta la Sala por el Excmo. Sr. Presidente D. Vicente Rouco Rodríguez y los Ilmos. Sres. Magistrados D. Jesús Martínez Escribano Gómez y Dª Carmen Piqueras Piqueras, recayendo la Ponencia en esta última. En el día señalado tuvo lugar la vista oral con la asistencia del Ilmo. Sr. D. Miguel Ortiz Pintor, como representante del Ministerio Fiscal y de las partes que expusieron por su orden lo que estimaron pertinente, tanto en apoyo del recurso, como de la impugnación del mismo, según consta en la grabación del acto de la vista en el correspondiente soporte informático.

Se aceptan los de la Sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Cuenca dictó Sentencia por la que condenó a Julio a 4 años y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo; prohibición de aproximarse a Ascension a menos de 300 metros y de comunicarse con la misma durante un tiempo de 5 años y 1 día; libertad vigilada por un tiempo de 5 años, para su ejecución con posterioridad a la pena privativa de libertad; al abono a la menor Ascension la cantidad de 3.000 € en concepto de daños morales derivados del delito objeto de condena; y al pago de las costas causadas en la instancia.

Frente a dicha Sentencia se alza en apelación la representación procesal de Julio mediante el presente recurso que articula a través de cuatro motivos. El primero, al amparo procesal de la letra a) del artículo 846 bis c) LECR, por quebrantamiento de normas y garantías procesales causantes de indefensión, concretamente del derecho de defensa ( art. 24 CE), por denegación injustificada de prueba pericial psicológica. El segundo y tercer motivo se formulan bajo cobijo procesal en la letra e) del citado artículo 846 bis c) LECR, por vulneración de la presunción de inocencia por error en la valoración de la prueba (segundo motivo) y no valoración de 'elementos probatorios esenciales y trasgresión del principio in dubio pro reo (tercer motivo). El cuarto y último se sustenta procesalmente en el apartado b) del tan citado artículo 846 bis c) LECR, por infracción normativa en cuanto a la calificación jurídico penal de los hechos y vulneración del principio de proporcionalidad.

Antes de dar respuesta a tales motivos es preciso dejar constancia de un defecto de técnica procesal que, en todo caso, la Sala no considera sustantivo, por lo que no será impeditivo del enjuiciamiento del recurso. Y es que, todos los motivos se sustancian procesalmente al amparo del recurso de apelación contemplado en el artículo 846 bis c) LECR para la impugnación de las Sentencias (y resoluciones susceptibles de recurso) dictadas por las Audiencias Provinciales en el ámbito del Tribunal del Jurado, que presenta unas características distintas y diferenciadas del recurso de apelación que generaliza la segunda instancia penal contra la sentencia y resoluciones susceptibles de tal recurso de las Audiencias Provinciales en el ámbito de los procedimientos de su competencia llevada a cabo en la reforma de la LECR por la Ley 41/2015, que incluyó este recurso en el artículo 846 bis ter, remitiendo en cuanto a motivos y procedimiento a lo dispuesto en los artículos 790, 791 y 792 del mismo texto legal, previendo el artículo 790.2 unos motivos menos rígidos y formales que los regulados en el artículo 846 bis c) de la citada Ley procesal, a saber: quebrantamiento de normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas, o infracción de normas del ordenamiento jurídico.

No obstante, como decíamos, atendiendo a la voluntad impugnativa de la recurrente, la Sala analizará el recurso en aras al derecho de defensa.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso el apelante, con amparo procesal en la letra a) del artículo 846 bis c) LECR denuncia que la Audiencia Provincial de Cuenca vulneró su derecho de defensa ( art. 24 CE) al denegar la solicitud de prueba pericial psicológica. En su intervención en el acto de la vista del recurso, el letrado de la defensa, después de ratificar su escrito de recurso, no desarrolló el motivo primero, sino que se remitió a lo dicho en el mismo, requiriendo quedase constancia de la protesta por tal denegación de prueba.

En efecto, en el primer motivo del recurso se interesaba por el apelante la práctica de prueba pericial psicológica, ya solicitada y denegada por la Audiencia Provincial de Cuenca en el sentido de que 'por el perito psicólogo que se designe y previa comunicación a la entidad en la que está recluida la menor se señale día y hora para que dicho perito pueda examinar a la menor y emitir así su informe sobre las particularidades de la versión ofrecida por esta, así como determinar en la medida de su pericia la influencia que el entorno haya podido tener sobre la menor, teniendo en cuenta su vulnerabilidad y la incidencia que ese entorno haya podido mantener sobre esta en cuanto a su versión, así como el examen de otros parámetros de influencia sobre esta, dada su edad, circunstancias, etc..., realizando dicha pericia con la profesionalidad y objetividad que sean precisas, así como con la menor incidencia sobre la menor que se posible, siendo además una prueba inocua a todos los efectos respecto de la menor...'.

La Sala inadmitió esta solicitud de prueba, mediante Auto de 9 de julio de 2018, por las siguientes razones: 'No procede la admisión de la práctica de prueba pericial de parte solicitada por la recurrente en el escrito de recurso, porque dicha prueba no fue indebidamente denegada por la Audiencia Provincial, en tanto en cuanto se trataba de una prueba impertinente, por las razones ya expresadas en el auto de admisión de pruebas de 11 de julio de 2017: obrar en la causa informe emitido por el Equipo Psicosocial Forense de Valoración, habiendo sido declarada pertinente la pericial de sus autores, a quienes la defensa del acusado en el acto de juicio podría efectuar cuantas preguntas y aclaraciones considerase oportunas y útiles para su derecho de defensa; y haberse admitido también la prueba de exploración de la menor, debiendo advertir la Sala que, en efecto, si bien se admitió esta prueba para garantizar el derecho de defensa del acusado, no debe olvidarse que la misma debe practicarse con las debidas garantías en orden a evitar la victimización secundaria de la menor, tal como se desprende del artículo 21 de la Ley 4/15 del Estatuto de la Víctima, cuyo apartado d) impone que 'Los reconocimientos de las víctimas solamente se lleven a cabo cuando resulten imprescindibles para los fines del proceso penal, y se reduzca al mínimo el número de los mismos', lo que debió ser tenido en cuenta por la defensa del acusado en el momento procesal oportuno cuando tuvo oportunidad de solicitar la presencia de perito de parte en la exploración de la menor por el Equipo Psicosocial acordada por providencia del Juez de Instrucción de 19 de febrero de 2016, para reducir al mínimo el número de reconocimientos.

A todo ello debe añadirse que la petición de prueba pericial anticipada que consta en el escrito de calificación provisional, al no expresar con la debida claridad y precisión cuál es el objeto de la pericia -que además tampoco puede deducirse del cuerpo de dicho escrito, porque se limita a negar los hechos-, resulta cuanto menos insuficiente en orden a demostrar el deber de colaboración y buena fe procesal que es esperable de las partes en el proceso penal, al pretender ahora en fase de recurso de apelación, cuando ya se conoce el resultado del examen pericial forense, la práctica de una prueba pericial de parte, cuya finalidad en orden al derecho de defensa pudo quedar satisfecha adecuadamente en la fase de instrucción, por lo que, en definitiva, no ha sufrido indefensión alguna.'

Este Auto fue objeto de recurso de súplica, siendo desestimado por Auto de 26 de julio de 2018, por las mismas razones expuestas en aquel (prueba pericial no propuesta en forma, al no haberse concretado su objeto en el momento procesal oportuno; ser impertinente, y en consecuencia irrelevante, al obrar en la causa informe emitido por el Equipo Psicosocial, siendo que en el acto de juicio las partes, y especialmente el letrado de la defensa, como así fue, pudo formular cuantas preguntas estimó oportunas en relación con la credibilidad de la menor), además de evitar el riesgo de victimización de la menor, en cumplimiento de la regla de actuación impuesta legalmente por la Ley 4/15 del Estatuto de la Víctima.

Estas son las razones de inadmisión de la solicitud de prueba pericial de parte, en las que la Sala se reitera.

TERCERO.- En el motivo segundo, al amparo procesal del artículo 846 bis c) letra e) LECR, la parte apelante denuncia la infracción del artículo 24 CE por 'Error evidente en la apreciación de la prueba, y valoración no ajustada a derecho determinada por dichos errores'. Cuestiona la valoración de las declaraciones de la menor ( Ascension) sobre cuyo testimonio -afirma- se basa únicamente el fallo de la sentencia recurrida, considerando dicha prueba insuficiente para enervar la presunción de inocencia.

1.-El Letrado de la defensa en su intervención en el acto de la vista, al igual que hiciera en el escrito de recurso, combate la Sentencia apelada, en este punto, siguiendo el mismo esquema expositivo que emplea dicha resolución para explicar las razones por las que considera creíble el testimonio de la menor.

Así, viene a sostener que las manifestaciones de Laura, madre de la menor, efectuadas el día 10 de junio de 2015 a un alumno de Trabajo Social, y el día 13 de agosto del mismo año con motivo de la entrevista que mantuvo con los Técnicos de Bienestar Social - Gonzalo y Aurora- se refieren a hechos carentes de relevancia penal. Respecto de lo manifestado por la menor ( Ascension) a los mismos Técnicos en la entrevista mantenida en el colegio el día 12 de noviembre de 2015, la defensa dice que se trata de testimonios de referencia que, además, al no haber sido grabada carece de garantía de objetividad; y -sigue alegando- en la exploración realizada el día 2 de febrero de 2016 en sede judicial con todas las garantías (presencia de abogado de la defensa y de la JCLM) la menor no dijo absolutamente nada; que fue después de un año y medio cuando en el acto de juicio Ascension declara lo que consta en la grabación de dicho acto, añadiendo hechos nuevos, como que se hacía la dormida, que papá miraba mucho el reloj o que la puerta estaba cerrada. Por todo ello, tacha la versión de Ascension de inverosímil y afirma que modifica su versión porque desde Bienestar Social se la está influyendo para que una conducta neutra sea reprochable penalmente, como muestra que en la entrevista del día 23 de noviembre 2015 Ascension dijera que en casa tenían que cambiar tres cosas, pero la tercera (que cesaran los tocamientos) no fue espontánea, sino que lo dijo previa inducción por el técnico que efectuaba la entrevista.

Añade que existen otros elementos probatorios que no fueron tenidos en cuenta por la Sentencia apelada, como que en la comparecencia de la pareja ( Laura Julio) el 2 de noviembre de 2015 para entrevista con los Técnicos de Bienestar Social, estos preguntaran a Julio 'niegas los tocamientos' cuando -afirma el apelante- nada se había dicho hasta ese momento sobre 'tocamientos'; que Laura niega los hechos en todas sus declaraciones; que los Técnicos de Bienestar Social tienen interés en la condena de Julio en cuanto son funcionarios de la Administración denunciante; y en fin que las peritos forenses afirmaron que la menor no había sufrido secuelas, que podían analizar la credibilidad del testimonio de Ascension porque esta no aportaba un único testimonio, y que no se habían manifestado sobre la posible fabulación porque no había sido objeto de la pericia, persiguiendo con ello poner en tela de juicio el informe pericial forense.

2. Alegándose en este motivo la incredibilidad del testimonio de la menor, y por tanto la inhabilidad del mismo para desvirtuar la presunción de inocencia, procede hacer siquiera un breve recordatorio sobre el principio de presunción de inocencia y el valor testifical de las declaraciones de la víctima.

2.1 Sobre el valor testifical de las declaraciones de la víctima, es reiterado y constante criterio constitucional y jurisprudencial que considera las declaraciones de la víctima hábiles por sí mismas para desvirtuar la presunción de inocencia, incluso cuando es la única prueba -lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, como el que ahora nos ocupa-, si bien se impone una cuidada y ponderada valoración de la misma por el Tribunal de instancia, habiendo establecido la jurisprudencia unas pautas que debe tener en cuenta el juzgador para la valoración racional del testimonio de la víctima (entre otras muchas, Ss. TS 12 julio 1999 - RJ 19996647-; 1 julio 2002 - RJ 200372-; 15 diciembre 2016 - RJ 20165902-; 14 diciembre 2017 -RJ 20175445-; y Ss. TC 229/1991; y 195/2002). Tales pautas o parámetros de valoración de la credibilidad de este testimonio son, según la jurisprudencia (a título de ejemplo STS 938/2016 de 15 de diciembre -RJ 20165902-; 769/2015 de 15 de diciembre -RJ 20155419- y las que en ellas se citan): la credibilidad subjetiva o 'ausencia de incredibilidad subjetiva', pudiendo derivar la incredibilidad del testimonio de la concurrencia de minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil, que sin anular el testimonio lo debilitan; o de la existencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores del sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero, o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre). El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa). Y el tercer parámetro es el de la persistencia en la incriminación, entendida en el sentido de ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse, lo que ha de ser valorado 'no en un aspecto formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( STS 18 junio 1998, citada por la sentencia apelada; vid. también en STS núm. 229/2000 de 19 febrero -RJ 20001141-), o conexión lógica entre las distintas versiones narradas en momentos diferentes ( STS 964/2013 de 17 de diciembre -RJ 2014, 369- o 476/2014 de 4 de junio -RJ 2014, 4509-).

En todo caso, la credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, incumbiendo al Tribunal de apelación, el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia; debiendo tenerse en cuenta que cada una de las notas o parámetros referidos no constituyen, cada uno de ellos, un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, sino que coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre (...), de manera que la deficiencia de uno de los parámetros no invalida la declaración y puede compensarse con un reforzamiento en otro, no obstante cuando la declaración de la víctima constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia ( STS nº 342/2017, de 12 de mayo -RJ 20172549- con cita de otras muchas). La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2.2 Sobre la presunción de inocencia, una reiterada doctrina constitucional y jurisprudencial tiene declarado que el derecho fundamental a la presunción de inocencia consiste en el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada en la Sentencia, y que se refiera a los elementos nucleares del delito ( STC 177/2002 y 213/2002). De este modo, la vulneración de la presunción de inocencia se salva si concurren las siguientes circunstancias: a) que haya mediado una actividad probatoria mínima ( STC 31/1981, de 28 de julio); b) de signo o sentido incriminador respecto de la participación del acusado en los hechos, esto es, de cargo ( STC 150/1989, de 25 de septiembre); c) que esa actividad probatoria sea constitucionalmente legítima ( STC 109/1986, de 24 de septiembre), y se haya practicado con debate sometido a las condiciones de contradicción, igualdad y publicidad; d) que la valoración de la prueba no haya sido arbitraria o no haya sido realizada con manifiesto error, sino que exista una conexión razonable entre la prueba, los hechos y la participación del acusado en los mismos, en relación a los elementos esenciales del delito, tanto subjetivos como objetivos; y e) que se exprese el iter que ha conducido de las pruebas al relato del hechos probados de signo incriminatorio; a lo que debe añadirse, a falta de prueba directa, la admisión de la prueba de cargo indiciaria, siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos del delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano ( Ss. TC 22/2013, 142/2012 y TS por todas 826/2017 de 14 de diciembre y las en ella citadas).

Solo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir cuando los órganos jurisdiccionales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carentes de garantías, cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probados ( STC 69/2010; 107/2011).

Estos parámetros -unánimemente admitidos y exigidos por el Tribunal Supremo al resolver el recurso de casación-, ahora pueden ser analizados en profundidad por las Salas de lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia a través del recurso de apelación ( artículo 846 ter LECRIM, añadido por artículo Único. 11 de la Ley 41/2015, de 5 de octubre), garantizando, a través de una revisión integra de la Sentencia de Instancia, el derecho del condenado reconocido por el artículo 14. 5º del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos.

Ahora bien, en la valoración de la prueba para comprobar, tanto si es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, como si se ha producido error en el ejercicio de tal facultad jurisdiccional, debemos recordar el criterio que esta Sala tiene declarado desde la Sentencia de 25 de octubre de 2017 (RPL 4/17): 'por más amplitud que se haya conferido a la segunda instancia (...) ello no puede llegar a hacer tabla rasa de las ventajas que, especialmente en una Jurisdicción como la penal, aporta la inmediación a la hora de apreciar y valorar el resultado de las pruebas y ello aun cuando contemos con las indudables mejores posibilidades proporcionadas por los modernos medios de reproducción digital que aportan una grabación fiel del desarrollo de las sesiones del Juicio oral. No obstante, la inmediación absoluta favorece una posición de privilegio por muy diversos motivos al Tribunal a quo a la hora de valorar y apreciar en su conjunto y con toda la riqueza de matices, especialmente las pruebas de naturaleza personal como son las declaraciones de los acusados y las de los testigos y peritos; posición de ventaja que por exigencias indeclinables de los más elementales principios de un proceso justo en el derecho penal, a la hora de formar una recta convicción judicial, hace que deban extremarse todas las cautelas a la hora de enfrentarse a la revisión de la tarea valorativa de la prueba realizada por el Tribunal que presenció con inmediación la práctica conjunta de las pruebas en las sesiones del juicio oral, y ello con mayor razón a la hora de imponer o agravar una condena, con las limitaciones o prohibiciones ahora legalmente consagradas en el artículo 792.2 LECRIM, pero no solo en estos casos, sino también en términos generales cuando se trate de revisar las Sentencias condenatorias; de modo que, con carácter general, en la segunda instancia, salvo en el supuesto que el Tribunal de la 2ª instancia deba proceder a una valoración de prueba practicada en esta sede, habrá de dar primacía a la valoración de las pruebas practicadas en su presencia en la primera instancia por la Audiencia provincial y ello si se comprueba que la estructura de los juicios formulados en la Sentencia apelada es coherente, racional y concuerda con el resultado de la prueba, tal y como fue practicada ante el órgano de instancia, sin poder sustituir en consecuencia sus apreciaciones conjuntas a no ser que se evidencie error palmario o se obtengan conclusiones contrarias a la razón o a la experiencia o se infrinjan las reglas y principios que rigen constitucional y legalmente la valoración de las diferentes pruebas.'

Es unánime el criterio del Tribunal Supremo al resolver en casación (aplicable ahora por los Tribunales Superiores de Justica a través del recurso de apelación), que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable 'en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos' (por todas, STS 201/2018, de 25 de abril -RJ 20181767-). De manera que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, no se puede suplantar la valoración por parte de tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del tribunal sentenciador por la del recurrente, siempre que el tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a este Tribunal no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas, confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida que ambas sean coincidentes, sino que lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal de instancia se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas y de suficiente contenido incriminatorio, y en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad' (por todas, la misma ( STS, entre otras muchas, 69/2014, de 13 de febrero; o 10 de febrero de 2009 -RJ 2009446-).

3. A la luz de la jurisprudencia citada, la argumentación que sostiene la recurrente en el primer motivo no puede alcanzar éxito, en primer lugar porque no es admisible una valoración particular y aislada de cada una de las pruebas sino que el órgano judicial lleva a cabo la valoración de la prueba en una apreciación conjunta de todas las practicadas; y en segundo lugar y dado que todas las pruebas indicadas por la recurrente se han practicado ante la Audiencia Provincial bajo el principio de inmediación, esta Sala habrá de dar primacía a la valoración efectuada por el Tribunal a quo, no pudiendo sustituir sus apreciaciones conjuntas, salvo que se evidencie error palmario o se obtengan conclusiones contrarias a la razón o a la experiencia o se infrinjan las reglas y principios que rigen constitucional y legalmente la valoración de las diferentes pruebas, que es lo que a continuación analizaremos.

La Sentencia recurrida constata que de todas las declaraciones de la menor, excepto en la exploración realizada en sede judicial el 2 de febrero de 2016 (folios 32 y 33 actuaciones del Juzgado) donde no relata hechos penalmente relevantes, el resto de las manifestaciones realizadas a los Técnicos de Bienestar Social, a los Técnicos del Equipo Forense y en el acto de juicio oral, mantiene que Julio, pareja sentimental de su madre, le tocaba sus partes íntimas cuando iba a su habitación y antes de irse a acostar (así lo expresa la Sentencia apelada).

En efecto, como ha podido comprobar esta Sala de apelación, salvo en la exploración de la menor realizada en sede judicial el 2 de febrero de 2016 en la que Ascension no refiere hechos de relevancia penal (cuenta que a veces veía la televisión con Julio, tumbados en la cama y no le hacía nada, que cree que la trata bien, que le daba abrazos y besos en la cara y su madre no decía nada, y que no recordaba a qué jugaban cuando los vio su madre y se disgustó, que a veces jugaban pero no se acuerda a qué jugaban), y también -debe añadirse- la entrevista mantenida en la mañana del día 13 de agosto de 2015 por los Técnicos Gonzalo y Aurora, en presencia de su madre, la niña tampoco relata hechos perseguibles penalmente, pues ella manifiesta que duerme con su mamá y a veces antes de irse a dormir va al dormitorio de Julio a ver la televisión y juegan, que Julio le hace cosquillas por todo el cuerpo, señalándose la tripa y los senos.

Salvo en estas dos ocasiones, decimos, en el resto de las entrevistas, con los Técnicos de Bienestar Social, con los Técnicos del Equipo Forense y en el acto de juicio oral, la menor mantiene que Julio, pareja sentimental de su madre, le tocaba sus partes íntimas cuando iba a su habitación y antes de irse a acostar, como así se declara en la Sentencia apelada.

En el encuentro que mantienen los citados Técnicos de Bienestar Social con Ascension, el mismo día 13 de agosto de 2015, en el Colegio, previa autorización de la madre, pero sin su presencia, la niña les relata: que hace tiempo todas las noches antes de irse a la cama pasaba a la habitación de Julio y se tumbaba en la cama a ver la televisión, que mientras tanto su madre estaba normalmente terminado de cenar y recogiendo la mesa, que durante esos momentos que estaban en la cama jugando a hacerse 'cosquillas' Julio le hacía juegos en la zona abdominal y en el pecho y en otras ocasiones la menor habla de masajes en la espalda. Posteriormente, conforme avanza la entrevista, la menor va reconociendo que Julio le practicaba 'tocamientos' en la región perineal, manifestando los Técnicos que al decir esto, la niña, que durante la entrevista se muestra inquieta, se releja.

También en la entrevista efectuada el día 23 de noviembre de 2015, (folios 32 y 33 de las actuaciones del Juzgado) refiere que Ascension le dijo que en casa tenían que cambiar tres cosas: que mamá deje de beber, que no se peleen y que ' Julio no toque mis partes'.

Estas manifestaciones de los Técnicos de Bienestar Social ( Gonzalo Aurora) fueron ratificadas por estos en el acto de

juicio oral.

En el informe del Equipo Psicosocial (Unidad Forense de Valoración) obrante a los folios 117 a 130, que igualmente fue ratificado en el Plenario por las peritos que lo elaboraron, se pone de manifiesto cómo la menor relata que 'estoy en Aldeas porque mamá bebía alcohol, otra cosa por la que estoy aquí es, me da vergüenza, es porque Julio me tocaba mis partes íntimas, cuando me iba con él a la cama porque me daba miedo estar sola en la habitación, siempre miraba el reloj, siempre lo tenía puesto'.

Y en el juicio oral, celebrado el 9 de noviembre de 2017, declara que todas las noches iba a la habitación de Julio, porque le daba miedo dormir sola, y cuando pensaba que estaba dormida le tocaba 'las partes bajas' por fuera del pijama, que esto no pasaba todas las noches, y su mamá no se enteraba porque estaba recogiendo la cena.

Desde la perspectiva de la incredibilidad subjetiva, es verdad que la edad de siete años de la menor cuando ocurrieron los hechos, y de nueve en la fecha del juicio, puede ser un elemento que sin anular su testimonio lo debilite, por lo que debe ser especialmente analizado y contrastado para valorar la credibilidad del mismo. Así mismo sea ha de comprobar la existencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores del sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero, o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

Según consta en el Informe Psicosocial y se puso manifestó con contundencia por las peritos autoras del mismo en el acto del juicio oral -lo que ha podido ser comprobado por la Sala mediante el visionado de dicho acto-, aquellas no apreciaron elemento alguno del que deducir que Ascension declarase en falso o fabulara, que obtuviera ventajas o beneficios secundarios, o que quisiera llamar la atención. Por otra parte, y respecto de la ausencia de lesiones y secuelas psicológicas, que la apelante considera demostrativo de la fabulación de Ascension, se ha de hacer ver que tanto en el informe escrito como en el Plenario, las peritos forenses explicaron que el hecho de que Ascension no sufriera secuelas psicológicas es compatible con la realidad de los abusos, porque según describe la literatura especializada, entre un 20% y 30% de supuestos no aprecian secuelas, y que es lógico pensar que la ausencia de secuelas estuviera influida por cambio de entono, de la casa familiar a la residencia de Aldeas Infantiles, en la que se siente protegida y, según ella misma dice, 'supercontenta'.

La opinión de si el 20%-30% es un porcentaje mínimo e insuficiente para aceptar la explicación dada por las peritos judiciales es eso, una mera opinión, sin entidad para dudar del criterio de quienes siendo especialistas en la materia así lo expresan en su informe y ratifican en el Plenario, de cuyo contenido la recurrente hace una interpretación interesada al afirmar que Ascension no aportó un único testimonio, cuando en realidad las peritos en el Plenario manifestaron, a preguntas del letrado de la defensa, que el hecho de que no pudiesen valorar la credibilidad del relato de los hechos que les hizo Ascension se debió a que este fue muy escueto, pero que ello no implica ni afecta a la credibilidad de la menor; recuérdese que la menor les dijo 'estoy en Aldeas porque mamá bebía alcohol, otra cosa por la que estoy aquí es, me da vergüenza, es porque Julio me tocaba mis partes íntimas, cuando me iba con él a la cama porque me daba miedo estar sola en la habitación, siempre miraba el reloj, siempre lo tenía puesto'; testimonio este que las peritos forenses en el acto de la vista calificaron de breve pero firme, sólido y consistente, no apreciando contradicciones. En el mismo sentido declaró el Técnico de Bienestar Social, Gonzalo, al manifestar que en las diversas entrevistas mantenidas con Ascension no apreció contradicciones en el relato de los hechos.

Pese al experto criterio de las psicólogas forenses, la defensa pone en duda credibilidad del testimonio de Ascension, alegando la existencia de elementos fácticos que vendrían a alterar esta afirmación y en definitiva la convicción del Tribunal a quo sobre la veracidad de sus declaraciones, ante lo que esta Sala no puede sino mostrar su acuerdo con el criterio de la Audiencia Provincial, una vez comprobado que, en efecto, en lo básico Ascension siempre sostiene la misma versión: que Julio, pareja sentimental de su madre, le tocaba sus partes íntimas cuando iba a su habitación y antes de irse a acostar, resultando irrelevantes los datos que alega la parte apelante para sostener la incredibilidad del testimonio de la menor, algunos por accesorios (si Julio llevaba reloj y lo miraba mucho, si la madre conocía o presenció en alguna ocasión los hechos, si Julio pegaba a su mamá en un caso con un cinturón, si la puerta estaba abierta o cerrada, o si a veces se hacía la dormida), otros simplemente son interpretados erróneamente por la recurrente, como ocurre con el hecho alegado de si la menor dijo unas veces que iba a la habitación de Julio todas las noches y otras solo algunas, cuando realmente lo declarado por Ascension es que todas las noches iba a la habitación de Julio pero solo algunas ocurrían los hechos objeto de acusación.

La tesis de la defensa también discurre por poner de manifiesto que el testimonio de Ascension está influenciado por los Técnicos de los Servicios Sociales, alegando que estos son funcionarios de la Administración que ejerce la acusación particular en este caso, y por tanto -afirma- son parte en el procedimiento, con el interés propio de que prospere su criterio.

Sin embargo dicha alegación carece de la más mínima consistencia y se justifica únicamente en el ejercicio del legítimo derecho de defensa del acusado, porque, desde luego para esta Sala, como manifestó el Letrado representante de la Junta de Castilla-La Mancha en el acto de juicio, reiterando lo alegado por escrito al impugnar el recurso, la condición de parte en este procedimiento la tiene la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha supuesto que la Consejería de Bienestar Social es tutor legal de Ascension, y actúa en consecuencia en defensa de los intereses de la misma como víctima del delito del que ha sido acusado (y condenado) Julio. Se trata de una afirmación gratuita, porque además ninguno de los datos fácticos que refiere la recurrente para justificar la influencia de los Técnicos de Bienestar Social sobre Ascension, puede prosperar en el sentido que se pretende. Así ocurre con la alegación de que en la comparecencia del 2 de noviembre, reunión entre los Técnicos de Bienestar Social y la pareja ( Laura y Julio), le preguntan a Julio: 'niegas los tocamientos' cuando, afirma el apelante, esta expresión ('tocamientos') no aparece hasta la entrevista del día 12 de noviembre, pues debe tenerse en cuenta, como también manifestaron los Técnicos de Bienestar Social, que la exposición escrita del contenido de las entrevistas no es literal, porque no se elabora en el mismo momento, sino posteriormente, no pudiendo apreciarse por tanto en su contenido literal elemento demostrativo de interés alguno por parte de los técnicos en la condena de Julio. Como igualmente, no puede admitirse la alegación de que en la entrevista del día 23 de noviembre de 2015, la Técnico Aurora influyó en Ascension, en el sentido de arrancarle o suscitarle cuál era la tercera cosa que tenía que cambiar en casa: que ' Julio no toque mis partes' (además de que mamá deje de beber y no se peleen), pues ha de estarse a lo declarado por dicha Técnico de Bienestar Social en el Plenario, en donde negó tal acusación dando una explicación razonable del devenir de la entrevista en este punto, que justifica la mera transcripción que consta en el informe, teniendo en cuenta además que, como ya se dijo, los Técnicos no transcriben las entrevistas sino que las elaboran posteriormente indicando lo más relevante desde el punto de vista técnico. Y en todo caso, debe tenerse en cuenta que las peritos judiciales declararon en juicio, ratificando su informe, no haber observado las manifestaciones de Ascension elemento alguno que permitiese afirmar que estuviese influida por su entorno. Por todo lo cual, la afirmación de la apelante constituye una afirmación gratuita que no puede admitirse porque, en todo caso, no tiene sustento sobre indicio alguno que corrobore tal opinión.

En cuanto a la carta manuscrita por la menor que obra a folio 85 de la causa, en la que supuestamente relata 'yo estaba tumbada con Julio viendo la tele, el me tocaba la barriga, después bajaba más para mis partes íntimas por fuera del pantalón me sentía incómoda, cuando mamá llegaba a la habitación quitaba la mano', la apelante más que discutir su validez como medio de prueba hábil, pretende mostrar la influencia que sobre Ascension ejercían los Técnicos de Bienestar Social. Ante tal valoración, la Sala considera que si bien parece evidenciarse que la carta está corregida ortográficamente, no puede dejar de apreciarse que de las declaraciones de Ascension en al acto de la vista - en las que manifiesta a preguntas de la Fiscal que un Técnico (no se acuerda del nombre) la ayudó a escribir la carta, que le corrigió las faltas de ortografía, y a preguntas de la defensa contesta que 'yo decía lo que me pasaba y ellos me decían cómo lo tenía que poner'- se desprende que los Técnicos la ayudaron a redactar la carta y corrigieron faltas de ortografía, pero de ello no puede colegirse que Ascension escribiese al dictado de aquellos que es lo que se pretende por la recurrente.

Además, la Sala constata la existencia de importantes elementos fácticos para corroborar la credibilidad del testimonio de Ascension. Como tal se ha señalar que en el primer encuentro con la menor, el día 12 de noviembre de 2015, los Técnicos declaran que la niña estaba nerviosa y en la reunión en el colegio ese mismo día 12 refieren en su declaración en la instrucción y en el Plenario que la niña que estaba muy nerviosa al inicio y que se tranquilizó como 'si se hubiese quitado un peso de encima', cuando revela que Julio le tocaba 'en sus partes íntimas'. Así mismo, debe hacerse ver que incluso en las declaraciones o manifestaciones en las que no dice nada relevante penalmente, la menor sí reconoce que iba a la habitación de Julio y veían la televisión tumbados en la cama, afirmación ésta que tiene una validez indudable a los efectos de corroborar el marco físico y temporal en el que se produjeron los abusos: habitación de Julio, por la noche después de cenar, mientras Laura recogía la cena, siendo que ninguno de los deponentes ha negado tales hechos, al contrario ha sido reconocido expresamente por todos, incluido el acusado, y en todas sus declaraciones e intervenciones.

Por último, tampoco puede admitirse el alegato de que la Audiencia Provincial no valorase las declaraciones de Laura (madre de Ascension), porque en el fundamento de derecho segundo de la Sentencia apelada se relata lo declarado por Laura en el juicio oral (niega los hechos, justifica lo dicho a los alumnos de Trabajo Social en el parque porque estaba borracha y enfadada con Julio porque no le daba dinero para vino, le recriminara que bebiese y le escondía la bebida, y que su hija está manipulada por los técnicos), de manera que el Tribunal está poniendo de manifiesto la existencia de dicha declaración y su contenido, del mismo modo que hace constar que el acusado reconoce que la menor tenía miedo a la oscuridad y que por esa razón tenía la costumbre de ir a la habitación de Julio y su madre y echarse en la cama a ver la televisión y jugar hasta que se quedaba dormida, pero niega en rotundo haber realizado tocamiento alguno a Ascension a quien afirma tratar como a una hija. El proceso valorativo de la Audiencia Provincial está claro. El tribunal se encuentra ante unas declaraciones que apuntalan la tesis que mantiene la defensa ( Julio no realizó los actos por los que se le acusa), y otras que sostienen lo contrario (la veracidad de los hechos denunciados), de manera que cae por su propio peso que la resolución de la contradicción entre extremos incompatibles implica necesariamente, previa la valoración de ambos, que la resolución a favor de una tesis supone el rechazo de la otra con la que resulta antagónica, resultando por tanto meridianamente claro que la Audiencia Provincial valoró todas las pruebas (tanto las que favorecían como las que perjudicaban al acusado) para llegar a la convicción que expresa en el fallo y por las razones expuestas en la fundamentación jurídica. En realidad, lo que la recurrente está denunciando no es una valoración errónea de la prueba por la Sentencia apelada, sino una valoración distinta y contraria a la mantenida por la defensa.

Por todas las razones expuestas, la Sala considera que el testimonio de Ascension reúne los requisitos exigidos por la jurisprudencia antes reseñada. Sus declaraciones son creíbles subjetivamente, porque pese a su edad, no se aprecia dato alguno del que deducir que declarase en falso o fabulara, que obtuviera ventajas o beneficios secundarios, o que quisiera llamar la atención. Mantiene un relato coherente, sólido y consistente, sin contradicciones, persistente en el tiempo en lo esencial, porque incluso en los momentos en los que expresamente no dice nada penalmente reprobable (en la primera entrevista el día 12 de noviembre, así como tampoco en la exploración en sede judicial de 2 de febrero de 2016) ha de hacerse ver que no niega los hechos, sino que dice no acordarse a qué jugaban o que su madre los viera en una ocasión y se disgustase, debiendo tenerse en cuenta que, como dice el Letrado de la Junta de Castilla-La Mancha en su escrito de impugnación del recurso, las condiciones en las que se llevó a cabo la exploración judicial (obviamente en presencia de numerosas personas: funcionarios, letrados, representante Ministerio Fiscal), no son las más idóneas para que una menor se sienta cómoda y tranquila para declarar sobre unos hechos de las características de los que son objeto de la acusación. Y concurren los elementos objetivos de corroboración anteriormente expuestos.

Así mismo, otras alegaciones vertidas por la apelante para desvirtuar el testimonio de Ascension carecen de la necesaria trascendencia para ello. Respecto al lenguaje inapropiado o inusual en una niña al utilizar palabras como 'tocamientos' o 'partes bajas' o 'región perineal', debe hacerse ver, como los técnicos (véase Gonzalo) declaran en el acto de la vista que expresiones como 'partes bajas' van acompañadas de un gesto de Ascension dirigido a la zona perineal, de manera que es correcto el uso de estas expresiones en el informe, además de claramente descriptivo de la zona a la que iban dirigidos los tocamientos, que es lo relevante, debiendo tenerse en cuenta que no puede afirmarse con absoluta certeza en qué momento se introduce este vocablo, supuesto que en todo caso, como ya se ha dicho, los informes son redactados una vez concluida la entrevista y no son transcripción literal de la misma, como manifestaron los Técnicos.

Se reprocha por la recurrente que la entrevista con Ascension en el colegio el día 12 de noviembre de 2015 no fuese grabada. Es verdad que la grabación de esta entrevista dotaría a su contenido de mayores garantías a los efectos del respeto a los derechos de la niña, pero es lo cierto que consta la autorización materna (folio 57), sin que haya resultado probado que su estado volitivo estuviese viciado o debilitado por el consumo de alcohol, y sin que concurran razones objetivas o hechos concretos y probados que permitan dudar de la veracidad de lo informado por los técnicos que llevaron a cabo dicha entrevista.

Ya por último, ante la duda expresada por la apelante sobre la capacidad del Magistrado ponente para recordar el juicio, dado el tiempo transcurrido entre este acto y el dictado de la sentencia, la Sala no puede sino manifestar que, si bien es cierto que el plazo para dictar Sentencia se ha dilatado en exceso, no pueden admitirse las dudas que de ello parece deducir la recurrente, como pone de relieve la correcta y extensa motivación de la Sentencia claramente conectada con el resultado que la vista que ha podido comprobar la Sala, no debiendo olvidarse que el juicio se ha celebrado en presencia de un Tribunal Colegiado, y ha sido grabado, por lo que el ponente como encargado de la redacción de la Sentencia puede acudir al visionado de la grabación del juicio al efecto de comprobar determinados extremos, o lógicamente consultar con los Magistrados con los que formó Sala y presenciaron atentamente el desarrollo del juicio oral.

4. Por todas las razones expuestas, el testimonio de Ascension, cuya credibilidad ha sido convenientemente explicada, constituye actividad probatoria mínima, de signo o sentido incriminador respecto de la participación del acusado en los hechos, constitucionalmente legítima, y se ha practicado con debate sometido a las condiciones de contradicción, igualdad y publicidad; además, la valoración de la prueba realizada por la Audiencia Provincial de Cuenca no haya sido arbitraria ni realizada con manifiesto error, sino que en la fundamentación jurídica explica la conexión razonable entre la prueba, los hechos y la participación del acusado en los mismos, en relación a los elementos esenciales del delito, tanto subjetivos como objetivos; de manera que cumple todos los requisitos exigidos por la doctrina constitucional para enervar la presunción de inocencia del acusado, por todo lo cual procede la desestimación del segundo motivo del recurso.

CUARTO. - En el motivo tercero, bajo cobijo procesal en el apartado e) artículo 846 bis c) LECR, se denuncia la vulneración de la presunción de inocencia, al no haber sido valorados elementos probatorios esenciales, y trasgresión del principio in dubio pro reo.

1. La recurrente reitera el error en la valoración de la prueba, ahora dirigido -afirma- sobre otras pruebas distintas al testimonio de la menor que 'o bien no han sido tenidas en cuenta (...) o bien, no han sido valoradas a nuestro juicio de una forma debida desde el punto de vista doctrinal y jurisprudencial, así como en aplicación de los principios rectores de nuestro derecho penal, y en concreto con evidente vulneración del principio de presunción de inocencia'. En ese sentido, critica la valoración por la Audiencia Provincial de las declaraciones de Julio y de la madre de la menor ( Laura); reitera la influencia de los Técnicos de Servicios Sociales a favor de la tesis de la acusación, con apoyo en un documento (acta de comparecencia obrante a folio 58) fechado el 2 de noviembre de 2015 en el que Julio se le pregunta 'tocamientos' cuando la menor aún no había dicho nada, y la relación existente entre estos y el acusado, indicando las transcripciones realizadas en la entrevista del día 2 de noviembre de 2015 (folio 60) en las que se consigna 'vemos a Julio a solas en actitud chulesca y desafiante tanto en gestos como en tono de voz y lenguaje', y la suspensión del régimen de visitas; también manifiesta que en el informe psicosocial forense no consta ningún dato de corroboración de la versión ofrecida por la menor o por los trabajadores sociales, reiterando que la perito en el acto de la vista manifestó que no se pudo hacer una valoración de la credibilidad de la menor porque no aportó un único testimonio sobre los supuestos hechos abusivo, la inexistencia de psicopatológicas que pudieran vincularse a los hechos denunciados, y que las propias técnicos en el acto de juicio dijeron que no pudieron valorar posibles factores externos que hubieran podido influir en la menor, debido a que eso no fue objeto de su pericia.

Por todo ello, concluye, la valoración de la prueba ajustada a derecho no puede extraerse sin ningún género de duda la culpabilidad de Julio, por lo que este debería haber sido absuelto.

No dice nada sobre la vulneración del principio in dubio pro reo.

2. Tales alegaciones son doblemente irrelevantes, no solo porque la Sala ya ha concluido, por la razones expuestas en el fundamento de derecho anterior, que la Sentencia apelada no ha vulnerado la presunción de inocencia del acusado, sino también porque las alegaciones vertidas en este segundo no son sino reiteración de las vertidas en el primero, como ocurre con las referidas a las declaraciones de Julio y de la madre de la menor ( Laura); la crítica al Informe Psicosocial forense; o la influencia de los Técnicos de Servicios Sociales a favor de la tesis de la acusación, insistiendo ahora la apelante en una supuesta mala relación entre estos y el acusado, de la que no existe prueba alguna, habiendo negado los Técnicos de Bienestar Social en el Plenario cualquier animadversión hacia Julio; debiendo hacer ver, así mismo, que la suspensión del régimen de visitas, que también se alega como prueba de la antipatía u hostilidad hacia el mismo, se adopta en el ámbito propio de las competencias de la Sección de Menores de la Delegación Provincial de Servicios Sociales de Cuenca (exp. 6/11 que consta en autos), por todo lo cual procede la desestimación del tercer motivo del recurso, pero antes ha de hacerse ver que el apelante no desarrolla la denuncia de infracción del principio in dubio pro reo realizada en el encabezamiento del motivo, ante lo cual la Sala únicamente debe recordar que este principio solo entra en juego cuando la prueba practicada no ha desvirtuado la presunción de inocencia, lo que no ocurre en este caso, por las razones expuestas en el fundamento de derecho anterior; a lo que debe añadirse que el Tribunal a quo no ha planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos, como exige el Tribunal Supremo ( SSTS 70/98 de 26.1 [ RJ 1998, 383], 699/2000 de 12.4 [ RJ 2000, 3707], 1125/2001 de 12.7 [ RJ 2001, 7719], 2295/2001 de 4.12 [ RJ 2002, 1134], 479/2003 de 31.3 [ RJ 2003, 4070], 836/2004 de 5.7 [ RJ 2004, 4658], 1062/2004 de 28.9 [ RJ 2004, 6577]; si hubiera planteado dudas de carácter incriminatorio de las pruebas practicadas no hubiera podido condenar; pero al no haber sido así, reiteramos, no puede prosperar la invocación del principio in dubio pro reo.

QUINTO.- El cuarto y último motivo, bajo cobijo procesal en el apartado b) del artículo 846 bis c) LECR se denuncia la infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos y vulneración del principio de proporcionalidad.

1. A través de tal denuncia de infracción normativa, la apelante alega que la ley aplicable al presente supuesto debería ser el Código Penal anterior a la reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, cuya entrada en vigor se produjo el día 1 de julio de 2015, al entender -en síntesis- que el primer hecho reprobable penalmente atribuido a Julio se produjo antes de la entrada en vigor de dicha Ley.

La Sala no puede compartir este argumento, porque no habiéndose discutido la continuidad delictiva, y siendo correcta jurídicamente tal calificación por la Audiencia Provincial en relación con la jurisprudencia que dijo que 'es aplicable el delito continuado en supuestos de agresiones sexuales realizadas bajo una misma presión intimidativa (sic) en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo. Que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo. Que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo' ( Ss. TS 48/09, de 30 de enero (RJ 2009, 1392), 667/08, de 5 de noviembre (RJ 2009, 555) y 1091/05, de 22 de septiembre (RJ 2005, 7187), 210/2014, de 14 de marzo (RJ 2014, 2024) y 964/2013, de 17 de diciembre (RJ 2014, 369), que es lo que acaece en este caso en el que, como dice la Sentencia apelada, en un espacio temporal el acusado ha desarrollado una pluralidad de actos con la misma víctima en las cuales se ha aprovechado de las mismas circunstancias, ocasiones y ha seguido el mismo plan para la ejecución de las acción, no cabe duda que la ley aplicable es la vigente 'cuando se consuma la última acción que configura el complejo delictivo que se constituye en un ilícito penal por la conjunción de las distintas acciones que lo integran' ( STS 826/2017 de 14 de diciembre, citada en la Sentencia apelada), que en el presente supuesto, dado que las acciones delictivas tuvieron lugar 'en fechas no determinadas pero anteriores al 10 de junio de 2015 y posteriores y hasta el 11 de noviembre de 2015' (HP 2º), resulta meridianamente claro que es de aplicación el Código Penal modificado por la Ley Orgánica 1/15.

2. Siendo ello así carece de relevancia la argumentación sostenida por el apelante sobre la falta de lesión del bien jurídico protegido 'indemnidad sexual', presente en la redacción anterior a la reforma del artículo 183.1 CP por la Ley 1/2015, porque la desaparición de la expresión 'que atenten contra la indemnidad sexual de', refiriéndose ahora a 'actos de carácter sexual...', no tiene mayores consecuencias, supuesto que el título de este precepto ('contra la indemnidad sexual de un menor de dieciséis años') y del propio Título VIII en el que se incardina el mismo ('Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales') desvirtúa cualquier argumentación que sostenga un cambio sustancial en el bien jurídico protegido tras la reforma del delito de abuso sexual a un menor de dieciséis años, que en todo caso no ha modificado la penalidad (mantiene la prisión de dos a seis años), por lo que carece así mismo de relevancia la alegación de no haber sido oído el acusado, dado que no estamos en el supuesto a que se refiere la disposición transitoria primera de la Ley Orgánica 1/2015, previsto para el caso de que las disposiciones de la nueva ley fueran más favorables para el reo; al igual que ocurre con la invocación del artículo 620.2 CP 2º ('Los que causen a otro una amenaza, coacción, injuria o vejación injusta de carácter leve, salvo que el hecho sea constitutivo de delito'), supuesto que esté precepto no está vigente al haber sido derogado el Libro III ('Faltas y sus penas') por la citada Ley Orgánica 1/2015; y en todo caso, porque como se afirma en la Sentencia apelada, nos encontramos ante una conducta reiterada en el tiempo, consistente en tocamientos en las partes íntimas de la menor -siquiera por fuera de la ropa-, de carácter evidentemente doloso, por lo que 'excede manifiestamente de una supuesta Falta de vejaciones del derogado art. 620.2 del CP o de la Falta del art. 617 invocada por la defensa'.

3. Se alega también por la recurrente la vulneración, por no aplicación, del principio de proporcionalidad, situándonos ya esta alegación en el ámbito de la penalidad, para cuyo análisis se ha de partir de la calificación jurídica de los hechos delictivos que han resultado probados. Esta cuestión no se discute por el apelante, por lo que nos remitimos a la correcta calificación realizada por la Audiencia Provincial al subsumir los hechos en el artículo 183.1 del Código Penal, debiendo reseñar que el ataque a la indemnidad sexual de la víctima se produce con independencia de la intención o móvil del agente que efectuase la acción, siguiendo así la doctrina del Tribunal Supremo ( Ss. TS 853/2014, de 10 de diciembre; o 106/2018 de 2 de marzo -RJ 20182313-, citadas en la sentencia apelada).

Calificados los hechos como un delito de abuso sexual con un menor de dieciséis años del artículo 183.1 CP, corresponde aplicar una pena de prisión de dos a seis años, de manera que en este caso, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, la pena impuesta por la Audiencia Provincial, en cuanto a la privación de libertad (prisión de cuatro años y un día) es ajustada a derecho, porque, como indica la Sentencia apelada y fue señalado por el Ministerio Fiscal en el acto de la vista del recurso, la calificación como delito continuado ( art. 74.1 CP) obliga a imponer la pena en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, por lo que los cuatro años impuestos por la Sentencia apelada es la pena mínima posible de entre tales márgenes penológicos, resultando en consecuencia intrascendente la invocación del principio de proporcionalidad; debiendo hacerse ver, como se explica por el Tribunal a quo, la irrelevancia que en todo caso tiene el hecho de que la menor no presente sintomatología ni manifestaciones psicopatológicas como consecuencia de los actos vividos, dado que como fue informado por las peritos forenses no es infrecuente que un determinado porcentaje de víctimas de abusos sexuales permanezcan asintomáticas.

Por todas las razones expuestas, la Sentencia recurrida no ha infringido ninguno de los preceptos legales cuya vulneración se denuncia en el cuarto motivo del recurso, procediendo la desestimación del mismo y con ello, la del propio recurso, y en consecuencia, la confirmación de la citada resolución.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª Susana Melero De La Osa, personado en la Sala a través de la Procuradora Dª Concepción Vicente Martínez, en representación de D. Julio contra la Sentencia de fecha 19 de abril de 2018, dictada por la Audiencia Provincial de Cuenca en Procedimiento Abreviado 12/17, siendo partes apeladas la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y el Ministerio Fiscal, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, declarando de oficio las costas causadas.

Notifíquese la presente con indicación a las partes que no es firme, ya que contra la misma cabe recurso de casación de conformidad con el artículo 847 de la LECRIM, cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, a tenor de los artículos 855 y 856 de la referida Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.