Sentencia Penal Nº 20/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 13/2018 de 20 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIV/PE
A CORUÑA
SENTENCIA: 00020/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE GALICIA
SALA CIVIL Y PENAL
-
PLAZA DE GALICIA S/N
Teléfono: 981184876
Equipo/usuario: MA
Modelo: 001100
N.I.G.: 27028 43 2 2016 0002163
Refª.- RPL RECURSO DE APELACION 0000013 /2018
Sobre: ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Pedro Enrique
Procurador/a: D/Dª , MARIA ISABEL DE LA FUENTE MORADO
Abogado/a: D/Dª , MARIA JOSE GONZALEZ RODRIGUEZ
Contra: Genoveva
Procurador/a: D/Dª MARIA OLIVA ACUÑA SANTAMARINA
Abogado/a: D/Dª PILAR MARIA BAÑOS RICO
S E N T E N C I a nº
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Juan Luis Pía Iglesias
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don José Antonio Ballestero Pascual
Don Fernando Alañón Olmedo
A Coruña, veinte de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados
arriba expresados, vio en grado de apelación el Procedimiento Abreviado seguido en la Sección 2ª de la

Audiencia Provincial de Lugo (Rollo de Sumario número 3/2017), partiendo de la causa que con el número
740 de 2016 tramitó el Juzgado de Instrucción número 1 de Lugo por delitos de agresión sexual y delito de
violencia psíquica en el ámbito familiar contra el acusado Pedro Enrique . Son partes en este recurso, como
apelante el acusado Pedro Enrique , representado por la procuradora doña María Isabel de la Fuente Morado
y asistido por la Letrada doña María José González Rodríguez, como apelante supeditado el Ministerio Fiscal
y como apelada doña Genoveva representada por la procuradora doña María Oliva Acuña Santamarina y
asistida por la letrada doña Pilar María Baños Rico.
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Antonio Ballestero Pascual.

Antecedentes

PRIMERO: En el Sumario 3/2017 tramitado por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Lugo, previos los trámites oportunos, se convocó a las partes al acto de Juicio Oral que se celebró el 14/12/17 , dictándose el 30 de enero de 2018 sentencia, notificada a las partes en legal forma.



SEGUNDO: El fallo de la mencionada sentencia es como sigue: ' Que debemos condenar y condenamos al aquí procesado, D. Pedro Enrique , como autor de Un Delito Continuado de Agresión Sexual (previsto y penado en los artículos 183-1 , 183-3 y 183-4-d en relación con el artículo 74, todos ellos del Código Penal ) a menor de dieciséis años, con acceso carnal, por vía anal y bucal y prevalimiento de parentesco y superioridad, en la persona de su hijo Estanislao , a la pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación absoluta para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y da prohibición de aproximarse al menor Estanislao , a una distancia de mil metros, así como a su domicilio, lugar de trabajo, centro de estudios, residencia temporal o cualquier otro lugar frecuentado por éste, y de comunicarse con aquél por cualquier medio o procedimiento, por el tiempo de dieciséis años, y debiendo de aplicársele, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 106 , 191 y 192-1 y concordantes, del Código Penal , la MEDIDA DE LIBERTAD VIGILADA por el tiempo de diez años, consistente en la obligación de participar en programas formativos de educación sexual, en aplicación del artículo 106-1-j del Código Penal , además de la privación de la patria potestad (en aplicación del artículo 57 del Código Penal ) sobre el citado menor.

Por Un Delito de Agresión Sexual (previsto en los artículos 183-1 , 183-3 y 183-4-d, del Código Penal ) a menor de dieciséis años, con acceso carnal, por vía bucal y prevalimiento de superioridad, en la persona del menor Gerardo , a la pena de DIEZ AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, con inhabilitación absoluta para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y la prohibición de aproximarse a aquél, a una distancia de mil metros, así como a su domicilio, lugar de trabajo, centro de estudios, residencia temporal o cualquier otro lugar que frecuente, y de comunicarse con él por cualquier medio o procedimiento, por el tiempo de dieciséis años, y debiendo deaplicársele además (en aplicación de los artículos 106 , 191 y 192-1 del Código Penal ), la MEDIDA DE LIBERTAD VIGILADA por el tiempo de diez años, consistente en la obligación de participar en programas formativos de educación sexual, (en aplicación del artículo 106-1- j del Código Penal ).

Por Un Delito de Agresión Sexual (previsto en los artículos 183-1 , 183-3 y 183-4-d, del Código Penal ) a menor de dieciséis años, con acceso carnal, por vía bucal y prevalimiento de superioridad, en la persona del menor Hugo , a la pena de DIEZ AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, con inhabilitación absoluta para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y la prohibición de aproximarse a aquél, a una distancia de mil metros, así como a su domicilio, lugar de trabajo, centro de estudios, residencia temporal o cualquier otro lugar que frecuente, y de comunicarse con él por cualquier medio o procedimiento, por el tiempo de dieciséis años, y debiendo de aplicársele, además (en aplicación de los artículos 106 , 191 y 192-1 del Código Penal ), la MEDIDA DE LIBERTAD VIGILADA por el tiempo de diez años, consistente en la obligación de participar en programas formativos de educación sexual, (en aplicación del artículo 106-1- j del Código Penal ).

Por Un Delito de Violencia Psíquica en el Ámbito Familiar (previsto y penado en el artículo 173-2 del Código Penal ), en la persona del menor Estanislao , a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, con inhabilitación absoluta para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, con prohibici6n de aproximarse a su hijo Estanislao , a una distancia inferior a mil metros, así como a su domicilio, lugar de trabajo, centro de estudios, residencia temporal o cualquier otro lugar frecuentado por 'éste, y de comunicarse con aquél por cualquier medio o procedimiento, por el tiempo de diez años.

Asimismo, el aquí condenado, deberá abonar en concepto de secuelas y daño moral, al menor Estanislao , en la persona de su representante legal, en la cantidad de cuarenta mil euros (40.000 €), al menor Gerardo , en la persona de su representante legal, la cantidad de quince mil euros (15.000 €), y al menor Hugo , en la persona de su representante legal, la cantidad de quince mil euros (15.000 €), con aplicación, a tales cantidades, del interés legal previsto en el artículo 1108 del Código Civil y en relación con el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Igualmente, el aquí condenado, deberá abonar las costas de este juicio, incluidas las de la acusación particular.

Abónese al acusado, a los efectos de cumplimiento, y para su descuento del total de la condena impuesta, el tiempo que ha permanecido en situación de prisión provisional. '

TERCERO: Por auto de fecha 1 de febrero de 2018 se dictó auto de aclaración de dicha sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Habiéndose advertido en la sentencia n° 19/2018 dictada con fecha de 30/1/18, una omisión involuntaria, (al no constar el plazo por el que se suspende la patria potestad al condenado, D. Pedro Enrique , respecto de su hijo Estanislao , procede aclarar aquella, de conformidad con el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en el sentido de que en el fundamento decimotercero, párrafo segundo, en la penúltima y última líneas, debe decir: 'además de la privación de la patria potestad por el tiempo de seis años' (en aplicación del artículo 192-3, en relación con el artículo 57, ambos del Código Penal ), así como en el Fallo de la sentencia, en su primer párrafo, líneas penúltima y última, debe de ser del tenor siguiente: 'además de la privación de la patria potestad, por el tiempo de seis años' (en aplicación del artículo 192-3, en relación con el artículo 57, ambos del Código Penal ), manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia.' El Fundamento Segundo es del tenor literal siguiente: 'Habiéndose advertido en la sentencia n° 19/2018 dictada con fecha de 30/1/18, una omisión involuntaria, (al no constar el plazo por el que se suspende la patria potestad al condenado, D. Pedro Enrique , respecto de su hijo Estanislao , procede aclarar aquella, de conformidad con el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en el sentido de que en el fundamento decimotercero, párrafo segundo, en la penúltima y última líneas, debe decir: 'además de la privación de la patria potestad por el tiempo de seis años' (en aplicación del artículo 192-3, en relación con el artículo 57, ambos del Código Penal ), así como en el Fallo de la sentencia, en su primer párrafo, líneas penúltima y última, debe de ser del tenor siguiente: 'además de la privación de la patria potestad, por el tiempo de seis años' (en aplicación del artículo 192-3, en relación con el artículo 57, ambos del Código Penal ), manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia.'

CUARTO: La representación procesal del acusado y condenado Pedro Enrique interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, oponiéndose al recurso la acusación particular.



QUINTO : Mediante providencia del pasado 7 de mayo, la Sala acordó que se formase el rollo correspondiente con testimonio de particulares de los autos.



SEXTO : La Sala, por providencia de 11 de mayo, señaló día, el de hoy, para deliberación, votación y fallo del recurso.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia apelada: 'El procesado D. Pedro Enrique , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 12965, con DNI NUM001 , sin antecedentes penales, en fechas no determinadas, pero en todo caso, entre el mes de enero de dos mil catorce y el mes de marzo de dos mil dieciséis, (en el domicilio familiar sito en la localidad de DIRECCION000 , AVENIDA000 , n° NUM002 - NUM003 , y en el negocio que regentaba denominado 'Electrodomésticos Martínez', anejo a aquel), mientras mantenían conversaciones de contenido sexual con otras personas a las que se conectaba -entre las que se encontraba un menor- o visitaba páginas del mismo contenido, -y delante de la webcam del ordenador-, practicó en diversas ocasiones, felaciones a su hijo, entonces, menor de dieciséis años (nacido el día NUM004 de dos mil uno) Estanislao , masturbándole también, en diversas ocasiones, y obligando al citado menor a realizarle, también a él, en reiteradas ocasiones, ambas practicas (felaciones y masturbaciones), realizando tales conductas, en algunas ocasiones, en presencia del también, entonces, menor de dieciséis años, Gerardo .

Asimismo, y aprovechando idénticas situaciones (de conexión a través de internet, y delante de la webcam del ordenador), en diversas ocasiones, durante el mismo periodo, el procesado penetró, con su pene, analmente, a su citado hijo Estanislao .

Durante los episodios narrados en los párrafos anteriores el menor le ponía de manifiesto a su padre - aquí procesado que no quería hacerlo, haciendo éste caso omiso, siguiendo con tales prácticas, diciéndole al menor que tenía que hacerlo, llegando a agarrarle con fuerza y gritándole.

Igualmente, en muy reiteradas ocasiones, cuando el menor iba al baño, el procesado, se presentaba allí, y aprovechando que le limpiaba la zona anal, le introducía algún objeto que no quedó determinado, por el ano del menor, quejándose éste, de que le estaba lastimando, haciendo caso omiso el procesado, siguiendo can dicha práctica, produciéndole, en ocasiones, al menor, sangrado en el ano; tales prácticas, fueron presenciadas en algunas ocasiones, por los entonces menores de dieciséis años, Gerardo y Hugo , quienes iban, en ocasiones, al domicilio del procesado.

Durante el periodo comprendido, al menos desde el año dos mil once hasta el mes de marzo de dos mil dieciséis, el aquí procesado ha venido ejerciendo sobre su hijo Estanislao un comportamiento de absoluto sometimiento y manipulación psicológica, privándole de las más elementales actividades propias de su edad, prohibiéndole salir solo de casa, relacionarse ni prácticamente hablar con otros niños (a excepción de los menores Gerardo y Hugo -primo del anterior- que iban a su domicilio, (como ya se hizo y se hará referencia), no dejándole siquiera acudir al parque situado a unos cien metros del domicilio, obligándolo, -en las ocasiones que acudían a fiestas u otros eventos, a estar permanentemente a su lado, sin dejarle tener contacto con otros niños de su (o parecida) edad.

El menor Estanislao , como consecuencia de los hechos relatados, presenta ansiedad y estrés postraumático.

En fecha no determinada pero, en todo caso, en el verano del año dos mil quince, el procesado, aprovechando que su hijo conocía al también menor Gerardo - nacido el NUM005 de dos mil uno-, yendo de camino de regreso de Santiago de Compostela, en el vehículo propiedad y conducido par el Sr. Pedro Enrique , viajando el referido Gerardo en el asiento del copiloto, aquél, con el propósito de satisfacer su ánimo libidinoso y lúbrico, le realizó tocamientos a la altura de la parte genital par encima del pantalón, tratando de bajar la cremallera, sin lograrlo, al negarse el menor y cesar en su actitud el procesado.

Entrado el mes de julio del citado año dos mil quince, encontrándose en el garaje del domicilio del procesado, éste y el citado menor, can la disculpa de descargar leña, aquél (el procesado), can el mismo ánimo lúbrico, agarró al menor par los hombros para que se agachase, hasta que se puso de rodillas, cogiéndole la cabeza, llevándola hasta la altura de su pene, diciéndole que le hiciese una felación, metiéndole el pene en la boca, del menor, hasta eyacular en su boca, a pesar de que el menor le decía que no quería, diciéndole a continuación -el procesado al menor-, que se fuese a lavar la boca.

Días después el procesado, otra vez en su domicilio, intentó hacer la misma práctica anterior, no consiguiéndolo, al salir corriendo el menor.

El procesado le hacía diversos regalos al menor, como recargarle el teléfono móvil gratis o invitarlo a comida, amenazándole can contarle a sus padres y profesores tales prácticas, si no accedía a sus deseos.

El menor Gerardo , como consecuencia de los hechos, padece trastorno por estrés postraumático.

Igualmente, en fechas del verano del año dos mil quince, y aprovechando que su hijo tenía amistad con el menor Hugo (primo del también citado menor Gerardo ), - nacido el día NUM006 del año dos mil-, en el negocio familiar (de electrodomésticos) con el propósito de satisfacer su ánimo lúbrico, poniéndose por detrás del menor, le metió la mano par debajo del pantalón del chándal que llevaba puesto, le tocó el culo y en la zona genital, apartándole la mano el menor; días más tarde, en el vehículo del procesado, y viajando el citado menor en el asiento del copiloto volvió -con el mismo ánimo lúbrico- a tocarle la zona genital, pidiéndole, el menor, que parase el coche y subiéndose éste, seguidamente, a los asientos traseros.

Posteriormente, en los primeros días del mes de julio del citado año dos mil quince, el procesado, encontrándose en el garaje de su domicilio, junto con el citado menor, Hugo , le dijo a éste que le practicase una felación, negándose el menor, pero el Sr. Pedro Enrique , bajándose los pantalones y los calzoncillos, le agarró por los hombros para que el menor se pusieses de rodillas, y le cogió por la cabeza hasta llevarla a la altura de sus órganos genitales, metiéndole el pene en la boca, desentendiendo los deseos del menor que le decía que parase, haciéndolo pasado un tiempo, no llegando a eyacular en la boca del menor.

El procesado le solía hacer diversos regalos al citado menor, como darle dinero y recargarle el teléfono móvil, al mismo tiempo que lo amenazaba con hablar con sus padres, para que no contase los hechos que llevaba a cabo aquél sobre su persona.

El menor - Hugo - padece trastorno por estrés postraumático, como consecuencia de tales hechos.

No ha quedado probado que el procesado llevase a cabo conductas del tipo sexual con la menor María Luisa .'

Fundamentos

PRIMERO: El único motivo del recurso interpuesto por el acusado alega 'versiones contradictorias, incoherentes; falta de credibilidad de las declaraciones; existe una manifiesta contradicción e incluso incoherencia, entre las diversas manifestaciones que las víctimas han prestado a lo largo de la tramitación de las presentes diligencias, y al mismo tiempo los hechos suceden en el contexto de unas malas relaciones familiares'.

No hay duda -afirmábamos en STSJG 6/18 de treinta y uno de enero - de que la posición de este tribunal de apelación no es la misma, en cuanto a los hechos, que la del Tribunal Supremo en el recurso de casación - STS 476/2017, de 26 de junio - o aquella otra, residual, que le viene atribuida por el artículo 846-bis-c)-b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en los recursos de apelación frente a las sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado. Nuestro ámbito de conocimiento viene determinado por lo establecido en los artículos 790 a 790 de ley adjetiva por remisión de su artículo 846 ter.

Uno de los motivos legales del recurso de apelación es precisamente el error en la valoración de la prueba, tanto si se trata de un error de mero hecho como de derecho por inaplicar una norma a valorativa tasada, o si se aduce la insuficiencia probatoria, o una apreciación carente de racionalidad, arbitraria, meramente subjetiva, o contraria a las reglas de la lógica, la experiencia o las reglas de la ciencia.

Notemos que, con la dicción del párrafo tercero del artículo 790.2 y del 792.2 de la citada norma, ni siquiera puede el tribunal de apelación, en el caso de sentencia absolutoria en primera instancia, valorar por sí mismo la prueba, ni siquiera la documental, y se ha de limitar a anular el fallo con indicación de la infracción cometida en su ponderación. Aunque en los supuestos de sentencias condenatorias, como es el caso, esta limitación no existe, el tribunal de apelación, y más cuando no se ha propuesto prueba alguna en segunda instancia, se encuentra lejos del plenario en el que fueron practicadas las pruebas. Y si bien es obvio que la inmediación nunca es por sí sola garantía de acierto, también lo es que coloca al Tribunal de instancia en una inmejorable posición para la tarea que le impone el art. 741 de la LECrim .

Aun aceptando que se puedan revisar en grado de apelación los presupuestos fácticos de la sentencia condenatoria, dada la especial situación que tiene todo imputado en el proceso al disponer de un estatus especial y más protegido que el resto de las partes, es lo cierto que tal revisión, como ya hemos puesto de manifiesto, no puede proceder del hecho de que la parte haya elaborado una versión alternativa de los hechos.

Al contrario, se ha reiterado que 'la suficiencia de la declaración de la víctima - STS de 21 de septiembre de 2017 , ya citada- ha sido reiteradamente proclamada por la jurisprudencia constitucional y de esta Sala.

La STC 9/2011, 28 de febrero recuerda que «... el testimonio de las víctimas, practicado con las debidas garantías, tiene consideración de prueba testifical y, como tal, puede constituir prueba de cargo suficiente en la que puede basarse la convicción del juez para la determinación de los hechos del caso (entre otras, SSTC 201/1989, de 30 de noviembre , FJ 4 ; 173/1990, de 12 de noviembre, FJ 3 ; 229/1991, de 28 de noviembre, FJ 4 ; 64/1994, de 28 de febrero , FJ 5) ( STC 195/2002, de 28 de octubre , FJ 4)'. Pueden leerse también la STC 9/2011 y las SSTS 474/2010 .

La STS 964/2013, de 17 de diciembre en su FJ segundo se expresa en estos esclarecedores términos: 'La declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre , 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre ), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril , núm. 187/2012, de 20 de marzo , núm. 688/2012, de 27 de septiembre , núm. 788/2012, de 24 de octubre , etc.)'.



SEGUNDO : Lo que corresponde analizar entonces es la racionalidad de la suficiencia probatoria según la motivación de la sentencia apelada para alejar todo atisbo de mero subjetivismo en la convicción judicial.

Conviene entonces repasar sus argumentos, los de la resolución recurrida, que hacemos nuestros.

No nos encontramos ante una sola declaración de testigos directos y presenciales, sino ante tres. Las de los tres menores víctimas de la procacidad del acusado que mantiene relaciones sexuales no sólo con su hijo, cuya dependencia de su padre es máxima vista su capacidad intelectual límite, sino también con dos de sus amigos, asimismo menores de dieciséis años, quienes en unas ocasiones presenciaron las salaces actuaciones contra su hijo, y en otras las sufrieron directamente.

También contamos con un testigo indirecto o de referencia, la prima de Estanislao , llamada Berta , que denuncia lo sucedido.

En los tres menores han quedado impresas huellas psicológicas de la conducta sexual del acusado al sufrir estrés postraumático; Estanislao , incluso ansiedad. Este es otro dato objetivo derivado de conocimientos científicos, al igual que la referencia al estado del esfínter trasero de Estanislao . Los datos científicos no se cuestionan No existe el más mínimo rastro, ni siquiera se insinúa en el recurso, indicativo de una malquerencia, aversión o ánimo de venganza que pudiera inducirnos a pensar en una fantasiosa invención o tergiversación de la realidad por parte de los tres adolescentes con el perverso ánimo de perjudicar o dañar al acusado.

Tampoco conocemos qué ventaja o beneficio pudieran obtener con la mendacidad.

Es bien conocido que unas manifestaciones verídicas reiteradas en diversas ocasiones ofrecen variaciones, matices, detalles y complementos que aparecen a medida que los lacerantes episodios se memorizan sin que tales diferencias afecten al núcleo del relato, como es el caso. Los pormenores que narran los inmaduros adolescentes, cuya reproducción es innecesaria porque ya se narran en los hechos probados, dan una idea del círculo vivencial en el que giraban alrededor del acusado.

Acontece lo contrario con aquellas otras manifestaciones producto de la elaboración y encaminadas a no dejar resquicio alguno a través de una versión monocorde y lineal.

Por eso las extrañezas mostradas en el recurso nada empecen la credibilidad de los testigos, amigos de Estanislao : cualquier ciudadano medio entiende que a nadie le guste verse envuelto en este tipo de asuntos y así el natural pudor y la inevitable vergüenza explican la renuencia de los adolescentes, y retraen sus primeras declaraciones en el procedimiento y más desde luego ante terceros, ya sean amigos, conocidos o padres. La dificultad de Estanislao para ponerse los pantalones, para asearse, atarse los cordones o abrocharse la ropa nos habla de sus limitaciones y por lo tanto de la anómala supeditación al padre.

La sentencia sí explica las razones por las que no da crédito a las manifestaciones del acusado: dedica todo su explícito fundamento octavo a aducir las causas por las que no cree sus palabras: negaciones iniciales, reconocimientos parciales luego, retractaciones al cabo; en suma, contradicciones permanentes y ausencia del más mínimo dato objetivo para contrastar sus aseveraciones. Espacialmente significativas son sus manifestaciones en el sentido de que 'no recuerdo', 'no me doy cuenta' o que 'pudo ser una vez' en referencia a que la abuela del niño los sorprendió mostrando los penes a la webcam del ordenador.

El motivo, pues, se desestima.



TERCERO : Conforme al párrafo segundo del artículo 790.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Público, ante el silencio de la sentencia de instancia, se adhiere a la apelación con la pretensión de que se condene también al acusado, como había solicitado en conclusiones provisionales y en las definitivas, por un delito previsto en el artículo 183 bis del Código Pena que castiga al que, con fines sexuales, determine a un menor de dieciséis años a participar en un comportamiento de naturaleza sexual, o le haga presenciar actos de carácter sexual, aunque el autor no participe en ellos, será castigado con una pena de prisión de seis meses a dos años. Si le hubiera hecho presenciar abusos sexuales, aunque el autor no hubiera participado en ellos, se impondrá una pena de prisión de uno a tres años.

Nótese que, en realidad, la incongruencia omisiva de la sentencia de la Audiencia determina la falta de condena en primera instancia. Este defecto procesal debe ser subsanado, pero en todo caso no se puede condenar, aunque sí absolver, en grado de apelación, ya que lo procedente sería, si hubiera que condenar valorando la prueba, la anulación del fallo, conforme a lo expresado en el fundamento primero de esta resolución, pero el Ministerio Público pretende la revocación parcial de la sentencia para ampliar la condena al delito de referencia.

Analicemos el asunto bajo las premisas enunciadas.

La redacción de este artículo 183 bis del Código Penal proporcionada por la Ley orgánica 1/2015 de treinta de marzo entró en vigor el día uno de julio de aquel año y sanciona por primera vez estos hechos. Así en su exposición de motivos leemos: 'Por otra parte, se tipifica expresamente la conducta de hacer presenciar a un menor de dieciséis años actos o abusos sexuales sobre otras personas y se prevé la imposición, en estos casos, de penas de hasta tres años de prisión'.

El párrafo primero de los hechos declarados probados nos informa de que determinados actos de contenido sexual que el padre hizo sufrir a su hijo frente a un ordenador abierto por una página de contenido pornográfico o en contacto con una tercera persona a través de la Webcam se llevaron a cabo en presencia de Gerardo .

Ahora bien, en ese mismo párrafo se indica que estos hechos tuvieron lugar en fecha no determinada, pero, en todo caso, entre el mes de enero de 2014 y el mes de marzo de 2016. A su vez, en el párrafo tercero del fundamento undécimo de la sentencia recurrida se indica, según las manifestaciones de Gerardo , que los hechos que le afectan se fechan en el verano de 2015, pero, claro, las referencias de Gerardo son muy vagas: al principio sólo veían fútbol por la televisión (al F.C. Barcelona) y que un mes después del comienzo del verano 'le enseñó a las chicas' y que un día le había mandado desnudarse y que le obligó a hacerle una felación. Como se ve estos concretos episodios, por los que el procesado ha sido condenado, no se corresponden con los previstos en el tipo penal cuya aplicación ahora se pretende y a los que alude el hecho probado referido. Tampoco, como hace la Audiencia, parece adecuado interpretar unas frases coloquiales del menor, relativas al comienzo del verano o al tiempo transcurrido desde entonces, como si se tratara de un modo de hablar preciso a partir de la exactitud de una fecha astronómica, veintiuno de junio, expresamente señalada, en cambio, por el fundamento undécimo de la sentencia que, sin embargo, no la pone en boca del menor. La grabación de las manifestaciones de Gerardo es de baja calidad.

Una cosa es que al conjunto de hechos, o a la mayoría de ellos, se pueda aplicar la redacción de los preceptos penales vigente desde el día uno de julio de 2015, cuestión no discutida por nadie, dada además las últimas fechas de ocurrencia de los hechos, y otra bien distinta que se pueda afirmar sin género de duda alguna que unos determinados episodios, los analizados en este fundamento, sucedieran tras la efectividad de esa redacción creadora del tipo penal. El primero es un problema, básicamente, de calificación y consiguiente extensión de la pena ( artículo 2.1 del Código Penal ) en función de la aplicación de una u otra norma; el segundo, de estricta legalidad penal, de existencia o no del delito: no hay delito sin Ley previa ( artículo 1 Código Penal ).

La falta de prueba, o si se prefiere, la duda razonada sobre la fecha de los hechos que ahora nos ocupan, determina una sentencia absolutoria.

Aunque la sentencia apelada no se haya pronunciado de forma expresa sobre esta pretensión deducida en tiempo y forma por el Ministerio Público y ahora reproducida por vía de apelación supeditada, se impone, pues, para subsanar la incongruencia omisiva, dada la falta de prueba de la fecha de ocurrencia del hecho, una sentencia absolutoria del acusado Pedro Enrique del delito previsto en el artículo 183- bis.

El recurso supeditado, en consecuencia, se desestima.



CUARTO : Se imponen las costas de este recurso, incluidas las de la acusación particular, a la parte apelante y condenada de acuerdo con el artículo 123 y 124 del Código Penal , y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Desestimando tanto el recurso de apelación presentado por la procuradora Sra. De la Fuente Morado en nombre y representación de don Pedro Enrique como la adhesión formulada por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lugo el día treinta de enero de 2018 en el sumario ordinario 3/2017, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Se absuelve al acusado del delito de abuso sexual previsto en el artículo 183- bis del Código Penal y referido en el fundamento tercero de esta resolución.

Se imponen las costas de este recurso, incluidas las de la acusación particular, a la parte apelante y condenada.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo en esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación que se haga de la misma, incluida la del acusado en su persona.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.