Sentencia Penal Nº 20/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 22/2018 de 20 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2018/0010343
RFª.- RECURSO DE APELACIÓN PROCEDMIENTO ABREVIADO Nº 22/2018
Apelantes:
1º MINISTERIO FISCAL
2º DÑA. Zaira
Procurador: D. José Luis Sánchez San Frutos
Apelado: D. Raimundo
Procuradora: Dña. Mª Mercedes Romero González
SENTENCIA Nº 20/2018
Excmo. Sr. Presidente:
D. Francisco Javier Vieira Morante
Ilma/mo. Sra/r. Magistrada/do:
Dña. Susana Polo García
D. Jesús Mª Santos Vijande
En Madrid, a veinte de febrero del dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección 30ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento Abreviado nº 1223/2017, sentencia 729/2017 de 27 de noviembre, en la que se declararon probados los siguientes hechos: ' Raimundo y Zaira contrajeron matrimonio, de cuya unión nació un hijo, que al momento de la separación era menor de edad. La sentencia de separación es de fecha 14 de octubre de 2004 y fue dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 4 de Colmenar Viejo en autos 558/2003.

En tal resolución se protocolizó el acuerdo al que llegaron las partes según el cual se atribuía a la madre la guarda y custodia del hijo nacido el día NUM000 de 2001, recayendo sobre el padre el deber de abonar la cantidad de 300 euros en concepto de pensión de alimentos, así como el 50% de los gastos extraordinarios que generara el menor y de la cuota hipotecaria.

El 26 de noviembre de 2014, Zaira interpuso demanda de ejecución de títulos judiciales por la que solicitaba la ejecución forzosa de la anterior resolución, reclamando que se despachara ejecución por las cantidades impagadas en concepto de pensión de alimentos desde junio de 2010 en adelante, las correspondientes a las sucesivas actualizaciones de la pensión y el 50% de la cuota hipotecaria, en total 15.870,86 euros.

El 12 de diciembre de 2014, dentro del procedimiento de ejecución forzosa, el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Colmenar Viejo acordó despachar ejecución a favor de la demandante por importe de 11.789,99 euros de principal y 3.539,69 euros de intereses y costas.

Tras ser notificado el ejecutado, se acordó, por Decreto de fecha 12 de diciembre de 2014, el embargo de la parte proporcional de su sueldo y demás emolumentos que percibiera por prestar sus servicios en la entidad Caja España, oficina n° 4125, sita en el paseo de la Castellana n° 168 de Madrid.

Tras ello, la representación letrada del acusado, previas instrucciones de éste, presentó escrito oponiéndose a la ejecución argumentando que se encontraba al corriente en el pago de la pensión de alimentos que se le reclamaba, aportando documentación consistente en los justificantes de las transferencias bancarias periódicas que se le solicitaban y que aparentemente había realizado a favor del hijo común desde su cuenta corriente aperturada en la entidad Caja España para la que trabajaba el acusado.

Tales transferencias abarcaban los meses de junio y julio de 2010, diciembre de 2011, julio de 2012, octubre de 2012 y mensualidades sucesivas hasta febrero de 2015.

Resultó que tales transferencias no se habían llegado a realizar o habían sido anuladas con posterioridad, de tal manera que el dinero de la pensión de alimentos a favor del hijo común nunca llegó a la cuenta de Zaira .

Una vez puesto de manifiesto por la parte demandante que dichas transferencias no se habían realizado, el procedimiento de ejecución siguió su curso.'

SEGUNDO.- La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva: 'Absolvemos a Raimundo de los delitos de estafa procesal, en grado de tentativa, y falsedad en documento mercantil, por los que había sido acusado, con declaración de oficio de las costas de este procedimiento.'

TERCERO.- Notificada la misma, interpuso contra ella Recurso de Apelación EL MINISTERIO FISCAL, y la representación procesal de Zaira oponiéndose al misma la representación procesal de Raimundo .



CUARTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las Actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.



QUINTO.- Por Diligencias de Ordenación de fecha 29 de enero de 2018 se designa ponente a la Magistrada que suscribe y se señala para el inicio de la deliberación de la causa el 20 de febrero de 2018, a las 10.00 horas.

Es Ponente la Ilma. Dña. Susana Polo García, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada.

Fundamentos

Recurso de Ministerio Fiscal
PRIMERO.- Primer motivo del recurso .

El primer motivo del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal se basa en error en la valoración de la prueba por el Tribunal a quo ya que, por un lado, se afirma en Hechos Probados que los 'justificantes de transferencias bancarias ( ... ) que aparentemente había realizado a favor del hijo común desde su cuenta corriente aperturada en la entidad Caja España para la que trabajaba el acusado' , siendo así que 'tales transferencias no se habían llegado a realizar o había sido anuladas con posterioridad', y por otro, absuelve al acusado del delito de falsedad documental por el que venía acusado, y ello por entender, según afirma en el fundamento jurídico segundo, que del informe emitido por la citada entidad bancaria (obrante a los folios 164 y siguientes de las actuaciones) no se puede deducir si ' las transferencias no se realizaron y el soporte documental sería enteramente falso' o si, por el contrario, 'se realizaron e inmediatamente se anularon, con lo que el soporte documental no sería falso', valoración de la prueba que el Ministerio Fiscal considera irracional y arbitraria y, como tal, debe acarrear la anulación de la sentencia recurrida, ya que de la documental obrante en autos se desprende, que el informe aludido por la Sala, obrante a los folios 164 a 166 es, en lo que se refiere las transferencias que pretendían adverarse con los documentos 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 23 y 29 de los presentados en dicho procedimiento de ejecución, en tanto que en el mismo se afirma: 'la oficina confirma que las transferencias no han sido realizadas desde esa sucursal. Se ha notificado al departamento de Servicios y Pasivo que verificara si se realizaron en su momento y comunica que no existe ninguna transferencia realizada en las techas solicitadas con esos datos' . La dicción transcrita no deja lugar a duda alguna: en efecto, se afirma con rotundidad que las transferencias reflejadas en los tales documentos, sencillamente, no se realizaron. No simplemente, como señala la sentencia que 'no fueron emitidas', siendo irrelevante que, como señala la sentencia, que el informe de la entidad bancaria no afirme rotundamente que los documentos son falsos, toda vez que esa es una calificación jurídico penal que no le compete, así como que no se haya 'practicado una pericial que acredite la falsedad del documento, como soporte físico y acreditativo de la transferencia', ya que la misma solo podría versar sobre los aspectos formales, siendo así que, dada la condición de empleado de Caja España del acusado, es más que probable que los documentos sean formalmente auténticos, es decir, se hayan elaborado desde las propias instalaciones de la entidad bancaria, siendo su falsedad material conforme a los documentos que obran en los folios 164 a 166. Por lo que interesa se declare la nulidad de la sentencia recurrida devolviendo las actuaciones a la sección 30ª de la Audiencia Provincial de Madrid para que dicte nueva sentencia.

1º.- Legislación y Jurisprudencia aplicable En cuanto al nuevo recurso de apelación ante este Tribunal de sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales, tras la reforma operada en la LECrim., por Ley 45/2015 de 5 de octubre, el art. 792 dispone que ' 2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

3. Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida.' Y, el art. 790.2 de la citada ley procesal, al que se remite el art. 792.2 establece que: '2. El escrito de formalización del recurso se presentará ante el órgano que dictó la resolución que se impugne, y en él se expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación. El recurrente también habrá de fijar un domicilio para notificaciones en el lugar donde tenga su sede la Audiencia.

Si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación.

Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.'.

Además de la nueva regulación legal, debemos tener en cuenta para resolver el recurso planteado, los límites que la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo han establecido en torno a las posibilidades de revocación de sentencias absolutorias, por todas citamos la reciente e ilustrativa STS 381/2017, de 25 de mayo, que razona al respecto lo siguiente: 'El análisis de las alegaciones que formula la parte recurrente exige, en primer término, recordar cuáles han sido los límites que la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala ha establecido en torno a las posibilidades de revocación de sentencias absolutorias. A este respecto, este Tribunal ha recordado que es criterio consolidado por el Tribunal Constitucional, que 'al igual que no existe «un principio de legalidad invertido», que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo , F. 4), tampoco existe una especie de «derecho a la presunción de inocencia invertido», de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas' ( STC 141/2006 , FJ 3, STS número 350/2015, de 6 de mayo ).

La doctrina sobre esta cuestión sostenida por los distintos Tribunales se puede desarrollar en los siguientes apartados: 1) Así, indica la sentencia de esta Sala número 374/2015, de 28 de mayo que 'la doctrina del Tribunal Constitucional ha ido evolucionando desde la STC 167/2002 , así como la de esta Sala y siguiendo ambas en este aspecto al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías, que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, se practiquen éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.

En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988 , ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania , ap. 55 ; 6 de julio de 2004, Dondarini contra San Marino, ap. 27; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec contra Rumania, ap. 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi contra Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll contra España, ap. 27; y la sentencia ya citada, caso Ekbatani contra Suecia. En idéntico sentido, entre las más recientes las SSTEDH caso Marcos Barrios contra España, de 21 de septiembre de 2010 y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010 ; STEDH de 25 de octubre de 2011 caso Almenara Álvarez contra España ; STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España ; STEDH, 13 de diciembre de 2011 caso Valbuena Redondo contra España o STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España. En algunas ocasiones, entre otras en las tres últimas sentencias citadas, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados.2) Consecuente con esta doctrina, esta Sala ha estimado, de manera unánime, que el carácter extraordinario del recurso de casación descarta arbitrar un trámite de audiencia del acusado absuelto, que carece de cobertura legal y que se concilia mal con el significado procesal de la impugnación ante el Tribunal Supremo. De ahí que la posibilidad de revocar pronunciamientos absolutorios en casación se reduce a un doble supuesto y con distinto alcance: en primer lugar, a través del motivo de infracción del Ley al amparo del artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo. La revisión en este caso se concreta en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. Y en esa posibilidad de corrección de errores de subsunción se incluye la de los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. (En el mismo sentido STS de 12 de diciembre de 2013 ; de 24 de febrero de 2014 ; de 25 de marzo de 2014 ; y de 19 de diciembre de 2014 , entre otras). En segundo lugar, la otra posibilidad de revisión de pronunciamientos absolutorios en casación es posible cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma ha vulnerado lo recogido en los artículos 24.1 °, 9.3 ° y 120.3°, todos ellos de la Constitución , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( SSTS de 23 de febrero de 2011 o de 29 de septiembre de 2014 ).'.

2º.- Aplicando al presente caso de la citada Jurisprudencia.

Para el análisis de la cuestión planteada, debemos partir de la premisa establecida legalmente, consistente en que cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba -tal y como acontece en el presente caso- para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Como hemos indicado, el Ministerio Fiscal entiende que ha habido un error en la valoración de la prueba, en concreto en cuanto al documento que obra en los folios 164 a 166, en lo que se refiere las transferencias que pretendían adverarse con los documentos 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 23 y 29 de los presentados en el procedimiento de ejecución por parte del acusado ya que en el mismo se hace constar que 'la oficina confirma que las transferencias no han sido realizadas desde esa sucursal. Se ha notificado al departamento de Servicios y Pasivo que verificara si se realizaron en su momento y comunica que no existe ninguna transferencia realizada en las techas solicitadas con esos datos' , por lo que la conclusión alcanzada es errónea, pues de ello se deduce lo contrario a lo afirmado por el Tribunal a quo, ya que la dicción transcrita no deja lugar a duda alguna pues en el mismose afirma con rotundidad que las transferencias reflejadas en los tales documentos, sencillamente, no se realizaron, no que no fueran emitidas, siendo irrelevante la inexistencia de informe pericial pues el documento es formalmente autentico, así como el hecho de que en la documental no se afirme que el documento es falso.

Lo primero que debemos analizar cuales son los argumentos de la sentencia recurrida y las conclusiones de la misma. Empezando por estas últimas, en la sentencia se afirma que 'En este caso se desconoce en qué ha consistido la intervención del acusado. No se sabe si ha elaborado enteramente el documento o si ha realizado las transferencias, con lo que el documento sería auténtico, pero luego las haya anulado, pues la respuesta de la entidad bancaria acerca de que las transferencias en: la mayoría de los casos no fueron emitidas, es una respuesta tan escueta que no se sabe si el departamento de pasivos lo único que ha analizado es si salió o no el dinero de la cuenta del acusado. Pero si no salió, no se dice si fue por una anulación posterior a la emisión de la transferencia, aunque fuera inmediata, o si fue porque nunca se llegó a realizar, por lo que no se explica de dónde pudo haber salido el documento aportado por el acusado al procedimiento civil de ejecución.

Son excesivas dudas las que concurren acerca de los documentos de transferencia aportados, por lo que es imposible llegar a una conclusión condenatoria, más allá de toda duda razonable, pues se desconoce si la falsedad afecta a la elaboración del documento o a su contenido o a una actuación posterior del acusado invalidando la orden de transferencia a que dicho documento correspondía.'.

La sentencia absuelve al acusado en virtud del principio in dubio pro reo tras valorar las pruebas practicadas, en concreto la documental que obra en los folios 164 y siguientes así como la declaración del acusado, afirmando que en el informe de Unicaja dice que 'en la mayoría de los casos no se llegaron a emitir o que alguno de los dígitos no se corresponde con el número de la sucursal o de la cuenta del beneficiario. Pero no dice que los documentos sean falsos. Tampoco se ha practicado una pericial que acredite la falsedad del documento, como soporte físico y acreditativo de la transferencia. (...) de este informe no se puede deducir que o bien las transferencias no se realizaron y el soporte documental sería enteramente falso o que se realizaron e inmediatamente se anularon, con lo que el soporte documental no sería falso.'.

Los anteriores argumentos no pueden tacharse de arbitrarios irracionales o absurdos, con vulneración de los art. 24.1 °, 9.3 ° y 120.3°, todos ellos de la Constitución, en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos, tal y como debe quedar acreditado para acordar la nulidad pretendida por el Ministerio Fiscal, pues hay que tener en cuenta, en primer lugar, que la Jurisprudencia mayoritaria sobre el delito de falsedad cometido por particulares - por todas la STS 645/2017, de 2 de octubre DE 2017- que estable que: 'En este sentido, por todas, recoge la doctrina mayoritaria la STS 331/2013 25 abril , en la que se citan numerosas sentencias de esta Sala sobre el particular y se sintetiza la doctrina jurisprudencial diciendo: 'En términos generales, un documento es verdadero cuando su contenido concuerda con la realidad que materializa. Y es genuino cuando procede íntegramente de la persona que figura como su autor. Pero no debe confundirse el documento 'genuino' con el documento ' auténtico ', pues el término autenticidad tiene en nuestro lenguaje un significado más amplio y profundo que el mero dato de la procedencia o autoría material. Un documento simulado no es considerado en el lenguaje ordinario ni en el ámbito jurídico como 'auténtico' por el mero hecho de que la persona que aparece suscribiéndolo coincida con su autor material'.

Por tanto, la completa creación 'ex novo' de un documento relativo a un negocio u operación absolutamente inexistente cuya realidad se pretende simular o aparentar, pues verdaderamente no existe en modo alguno, conteniendo datos que, por lo tanto, son inveraces o inexactos, constituye una conducta subsumible en el artículo 3901.2º CP . Por el contrario cuando se confecciona un documento para reflejar una realidad negocial existente, la introducción de datos falsos o inexactos constituiría un supuesto de falta a la verdad en la narración de los hechos, siempre cuando el autor es un particular.

En definitiva, con respecto a la modalidad delictiva del apartado 2 del artículo 390.1 del CP , vigente (simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad) ha afirmado la jurisprudencia que resulta razonable incardinar en este precepto aquellos supuestos en que la falsedad no se refiere exclusivamente a alteraciones de la verdad de algunos de los extremos consignados en el documento, sino al documento en sí mismo, en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación jurídica para terceros e induciendo a error sobre su autenticidad, interpretada en sentido amplio ( sentencia 278/2010 de 15 marzo ). '.

Y, de la argumentación de la sentencia, parece desprenderse aunque no se diga expresamente, que es precisamente en el extremo relativo a si el documento se encuentra alterado en algún extremo consignado en el documento, o si el mismo ha sido confeccionado en su integridad induciendo a error su autenticidad, donde pone la duda el Tribunal. Además, debemos tener en cuenta, tal y como pone de relieve la Jurisprudencia, que exige para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECrim ), basado en error de hecho -equivalente a la causa aquí invocada- ' que se funde en una verdadera prueba documental y no de otraclase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere queel documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia,evidencia que ha de basarse en el propio poder demostrativo directo del documento (lo que algunas sentenciascalifican como a autosuficiencia o literosuficiencia del documento); es decir, sin precisar de la adición deninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarseque no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona eldocumento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientosdel fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; 207/2012, de 12-3 ; 474/2016, de 2-6 ; y 883/2016, de 23-11 , entre otras).'. ( STS 7/2018, de 11 de enero).

En este caso, la documental a la que se refiere la sentencia y el Ministerio Fiscal, y en concreto la referida a las transferencias identificadas con los nº 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 23 y 29, por mucho que afirme en el informe de Unicaja que no han sido emitidas, ello no descarta las posibilidades sobre las que duda la sentencia -más o menos acertadas-, pues el tipo delictivo hace referencia a alteraciones en un documento, lo que exige un 'previo' contenido que a consecuencia de la acción falsaria sea mudado o cambiado, y además para llegar a la conclusión absolutoria, producto de la duda que alberga al Tribunal, también se analiza la prueba personal, y lo consignado en el citado informe con respecto al resto de documentos a analizar, por lo que el motivo no puede prosperar.



SEGUNDO.- Segundo motivo del recurso A.- Se denuncia infracción del artículo 392 CP, en relación con el artículo 390.1.2° CP, así como del artículo 250.1. 7° CP, ya que la sentencia incurre -aunque no se apreciara la existencia de error en la valoración de la prueba denunciado en el primer motivo-, en infracción del artículo 250.1.7º CP., ya que la Sala reconoce que el acusado presentó en un procedimiento de ejecución los justificantes de unas supuestas transferencias que no habían tenido lugar, siendo plenamente consciente y sabedor de este último hecho, la Sala absuelve al acusado sobre la base de dos extrañas tesis argumentales, a saber: a) que los documentos aportados pretendían 'interrumpir, que no paralizar, el procedimiento', siendo así que no indujeron a error al juzgador; b) que, de acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo 54412006, de 23 de mayo, el delito de estafa procesal no puede ser cometido por quien, como el acusado, ocupa la posición de demandado. Alegatos que considera inatendibles, por un lado, con respecto de la sentencia citada, porque aplica una jurisprudencia superada tras la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, pues la nueva redacción del precepto citado, al renunciar a una de las exigencias propias de la estafa básica (a saber, que exista un acto de disposición con efectivo desplazamiento patrimonial), posibilita con claridad que el delito pueda ser cometido por quien ostenta la posición de demandado en el proceso judicial; y, por otro lado es de todo punto extravagante que la Sala a quo diga que la pretensión del acusado era interrumpir, que no paralizar, el procedimiento de ejecución civil contra él seguido, lo que pretendía era oponerse a la ejecución, único motivo sustantivo de oposición de títulos judiciales admitido por el articulo 556 LEC, dicha presentación no buscaba interrumpir ni paralizar ni suspender la ejecución, porque no lo puede hacer en ningún caso buscaba que el juzgador declarase que no procedía la ejecución, como así lo habría hecho si hubiera estimado justificada la oposición, según señala el artículo 561.1.2° LEC. Es decir, dejarla radicalmente sin efecto y frustrar con ello el legítimo derecho de la demandante, el hecho de que el ardid del acusado no prosperara no quiere decir que no exista, como afirma la Sala a quo, estafa procesal, sino que únicamente significa que no llegó a consumarse el delito, debiendo reconducirse la acusación al delito en grado de tentativa.

En base a este motivo se interesa por el Ministerio Fiscal que debe condenarse al acusado, en los términos interesados en su escrito de acusación, como responsable de: a) un delito de falsedad del articulo 392 CP, en relación con el artículo 390.1.2°, en concurso medial del articulo 77 con un delito de estafa procesal en grado de tentativa, artículos 250.1. 7°, 16 y 62 CP. b) Subsidiariamente, debería en todo caso condenarse al acusado como responsable de un delito de estafa procesal en grado de tentativa, artículos 250. 1. 7°, 16 y 62 CP.

Para el análisis del motivo, debemos partir de la intangibilidad del hecho probado, pues indudablemente se trata de un motivo por infracción de ley que pretende la subsunción del 'factum' en el tipo penal invocado, los mismos han sido inicialmente transcritos en esta resolución, y por este Tribunal los hemos dado por reproducidos, sin alteración alguna.

En primer lugar, resulta necesario analizar la Jurisprudencia actual sobre el delito de estafa procesal del art. 250.7º del CP, así por todas podemos citar la STS 539/2016 de 17 de junio, en la que se hace constar que 'Con relación a lo expuesto, debe recordarse que fue el Código Penal de 1995 el que incorporó la denominada estafa procesal (inicialmente recogida en el art. 250.1-2.º), como subtipo agravado de la estafa básica del artículo 248 del Código Penal . El precepto incrementaba la pena prevista para el tipo de estafa, cuando la estafa ' se realice con simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal'. En su aplicación, la jurisprudencia de la Sala vino declarando que el subtipo implicaba la utilización de un procedimiento judicial para obtener un beneficio ilícito mediante una maniobra torticera, consistiendo el beneficio en el reconocimiento judicial de un derecho del que en realidad se carecía. En todo caso, la jurisprudencia reflejaba la existencia de dos submodalidades de estafa: la estafa procesal propia, donde el sujeto pasivo de la acción delictiva era el Juez, porque era éste quien sufría el error provocado por el sujeto, mientras el titular del patrimonio afectado se configuraba como mero perjudicado, y la estafa procesal impropia, donde el sujeto pasivo es la parte contraria del procedimiento, a la que podía inducírsele a que erróneamente se allanara, desistiera, renunciara o abordara cualquier actuación procesal dispositiva de su propio derecho, mediante maniobras torticeras ( STS 12 de julio de 2004 ).

La posterior reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, modificó la descripción del subtipo, (que pasó al n.º 7 del mismo apartado 1 del art. 250 ), estableciendo que la agravación se determina por cometer ' estafa procesal ' y que ' incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero'.

En la interpretación del nuevo precepto, esta Sala ha destacado que la modificación normativa es de mayor alcance del que pudiera intuirse de una primera aproximación, materializándose en dos aspectos esenciales: de un lado, la renuncia a una de las exigencias propias de la estafa básica, cual es que exista un acto de disposición con efectivo desplazamiento patrimonial, posibilitándose con claridad que el delito pueda ser perpetrado por quien ostenta la posición de demandado en el proceso judicial en el que se debate el derecho, cuando evite torticeramente ser condenado; de otro lado, que las exigencias típicas solo quedan colmadas cuando se llega a provocar error en el órgano judicial y el perjuicio se deriva de una resolución judicial nacida del engaño, lo que no solo excluye la agravación en la estafa procesal impropia, sino que conduce a la tentativa en todos aquellos supuestos en los que se despliegue un engaño bastante que no llegue a generar error en la autoridad judicial o en los que, pese a generarlo, la resolución judicial dictada no sea injusta ( SSTS 381/2013, de 10 de abril , 5/2015, de 26 de enero ; 232/2016, de 17 de marzo ).

La sentencia transcrita resuelve las cuestiones planteadas por el Ministerio Fiscal, cuyas consideraciones deben ser aplicadas al caso analizado y, en efecto, de las mismas se desprende que el motivo debe ser estimado, por incurrir el Tribunal a quo en error en la calificación jurídica de los hechos declarados probados, por los siguientes motivos: 1º Se afirma en la resolución recurrida (FD 3º), que la estafa procesal no la puede cometer el demandado, con cita de la STS 544/2006 de 23 de mayo, que interpretaba el antiguo artículo 250.1.2º, lo cual constituye en la actualidad un error, puesto que la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, que introduce el art. 250.7º, supone una modificación del subtipo agravado, renunciando a una de las exigencias básicas de la estafa básica, 'acto de disposición con efectivo desplazamiento patrimonial', exigiéndose únicamente dos requisitos, a saber, el provocar error en el órgano judicial y el perjuicio que deriva de una resolución judicial nacida del engaño, por lo que tal y como se desprende de la STS 539/2016 de 17 de junio, entre otras muchas, anteriormente transcrita, el delito también puede ser perpetrado por quien ostenta la posición de demandado en el proceso judicial.

2º El otro argumento que esgrime la sentencia para entender que los hechos probados no son típicos, es que la actividad llevada a cabo por el acusado en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Colmenar Viejo -consistente en presentar escrito de oposición el 20 de febrero de 2015, alegando que estaba al corriente de pago de la pensión de alimentos que se le reclamaba aportando documentación consistente en los justificantes de las transferencias bancarias periódicas que se le reclamaban en el procedimiento, que nunca se habían realizado, y que por ello nunca llegaron a la cuenta de Miran Trecu- el efecto que produjeron en el procedimiento judicial ' ha sido nulo, pues la ejecución ha continuado su curso. No ha provocado error alguno en el Juez que le haya llevado a dictar una resolución que perjudicara los intereses de la otra parte, a lo sumo una pequeña paralización del procedimiento, pero en cuanto la parte demandante contestó a la oposición y se comprobó que dichos justificantes no se correspondían con transferencias reales, el procedimiento siguió su curso, pues además se había interpuesto un recurso por la demandante para ampliar la cantidad objeto de ejecución.'.

La citada apreciación del Tribunal no es correcta, puesto que tal y como resulta de la documental y se analiza en parte en la sentencia (FD 3º) el acusado se opuso a la ejecución aportando los documentos 'alterados', el 20 de febrero de 2015, ante lo que la demandante contestó por escrito de 25 de febrero, que no se había realizado pago alguno y que los documentos eran falsos, ante lo cual la Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Colmenar Viejo, dictó providencia el 8 de junio de 2015, interesando 'con carácter previo a la resolución de la oposición formulada, líbrense los oficios interesados por la parte ejecutante en el escrito de 5 de marzo de 2015 (F.161 a 163), relativos a la falta de veracidad del contenido de los documentos aportados por el demandado en el citado procedimiento de ejecución, dirigidos a Kutxabank S.A. y a Caja España-Caja Duero, no desestimándose la oposición hasta el 29 de enero de 2016. La maniobra torcitera del acusado si bien no llegó a generar error en la actividad judicial, por la rápida intervención de la demandante denunciando el hecho y solicitando pruebas, el engaño desplegado por el acusado en el procedimiento fue bastante para generar ese error aunque no se produjera, lo que nos sitúa en la tentativa del delito, no en que los hechos no son típicos, como mantiene la sentencia.

3º Por último, en cuanto a lo argumentado en la sentencia en apoyo de la tesis de que los hechos no son típicos ' El acusado trató de interrumpir, que no paralizar, el procedimiento aportando unos justificantes que no se correspondían a unas transferencias efectivamente realizadas', no es lógica, ni conforme a lo dispuesto legalmente, ya que el art. 556 LEC, con respecto al procedimiento de oposición a la ejecución de títulos judiciales, dispone que '1. Si el título ejecutivo fuera una resolución procesal o arbitral de condena o un acuerdo de mediación, el ejecutado, dentro de los diez días siguientes a la notificación del auto en que se despache ejecución, podrá oponerse a ella por escrito alegando el pago o cumplimiento de lo ordenado en la sentencia, laudo o acuerdo, que habrá de justificar documentalmente.

También se podrá oponer la caducidad de la acción ejecutiva, y los pactos y transacciones que se hubiesen convenido para evitar la ejecución, siempre que dichos pactos y transacciones consten en documento público.

2. La oposición que se formule en los casos del apartado anterior no suspenderá el curso de la ejecución.'.

En base a lo anterior, el único motivo de fondo que podía alegar el acusado en el procedimiento de ejecución entablado contra él, el 26 de noviembre de 2014 por Zaira , en él se solicitada la ejecución forzosa de la sentencia de separación de fecha 14 de octubre de 2004 dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 4 de Colmenar Viejo en autos 558/2003, era el pago, y así lo hizo, tal y como se declara probado en la sentencia recurrida, pues el acusado presentó escrito oponiéndose a la ejecución argumentando que se encontraba al corriente en el pago de la pensión de alimentos que se le reclamaba, aportando documentación consistente en los justificantes de las transferencias bancarias periódicas que se le solicitaban y que aparentemente había realizado a favor del hijo común desde su cuenta corriente aperturada en la entidad Caja España para la él que trabajaba, las cuales abarcaban los meses de junio y julio de 2010, diciembre de 2011, julio de 2012, octubre de 2012 y mensualidades sucesivas hasta febrero de 2015, transferencia que no se realizaron de tal manera que el dinero de la pensión de alimentos a favor del hijo común nunca llegó a la cuenta de Zaira . Por lo que la finalidad del acusado no era, tal y como indica la sentencia, interrumpir el procedimiento, ni suspender, sino la desestimación de las pretensiones de la actora, mediante la presentación en juicio de documentos acreditativos de un pago no realizado, intentando engañar a la Magistrada que llevaba el procedimiento judicial, con una maniobra capaz de conseguir la finalidad pretendida, si bien ello no tuvo lugar por la denuncia formulada al efecto por la demandante, y tal y como hemos indicado, por la actividad desplegada por la Magistrada, tras la citada denuncia para averiguar si los documentos presentados respondían a la realidad, o por el contrario no lo eran.

B.- Como consecuencia de lo analizado, procede estimar el segundo de los motivos planteados por el Ministerio Fiscal en su recurso, y condenar a Raimundo como autor penalmente responsable de un delito intentado de estafa agravada del art. 250.7º, en relación con los 16.1 y 62 del Código Penal, a las pena mínimas -al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ni de otra naturaleza que aconsejen una exasperación de la pena a imponer- bajando la pena en un solo grado dado el grado total de ejecución alcanzado, de seis meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo ( art. 56.2 CP), y tres meses de multa con una cuota diaria de diez euros, con una responsabilidad civil subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfecha ( art. 53 CP), y a la mitad de las costas devengadas en la primera instancia, incluidas las de la Acusación Particular.

Recurso de Dña. Zaira

TERCERO.- En cuanto a este recurso, la representación del acusado formula una cuestión previa consistente en que no cabe la interposición de recurso alguno por parte de la representación de Dña. Zaira , puesto que la misma compareció en el Juicio como testigo, sin que acudiera Letrado ni Procurador alguno para ejercitar la Acusación Particular, por lo que el Tribunal de instancia la tuvo por desistida a la Acusación Particular.

Si bien es cierto lo argumentado por el apelado con respecto a lo ocurrido en el acto del Juicio Oral, también lo es, que la renuncia a la Acusación Particular no puede ser tácita, sino que debe ser expresa e ir acompañada de la voluntad del poderdante y, en este caso, ello no tuvo lugar, puesto que ningún escrito de renuncia se presentó, y Dña. Zaira compareció al plenario como testigo, sin que conste que se le preguntara si renunciaba a la Acusación, ni sí conocía el motivo por el cual el Letrado que la representaba no había asistido al Juicio. Además, pese a la inicial declaración de la Sala del desistimiento de la Acusación Particular en el acto del juicio, en la sentencia no consta como tal, solo que el Letrado 'no compareció al juicio oral, habiendo presentado conclusiones provisionales que no elevó a definitivas', siendo la actitud posterior de la Sala de tener a la citada Acusación como parte no desistida, notificándole la Sentencia a la Procuradora, y admitiendo expresamente la Magistrada ponente el recurso de la representación de Dña. Zaira contra la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2017, mediante providencia de fecha 12 de diciembre de 2017, la cual no fue recurrida por la representación del acusado.

No obstante lo anterior, debemos apuntar, que los motivos alegados por la recurrente son plenamente coincidentes con los del recurso del Ministerio Fiscal, por lo que carece de practicidad la cuestión previa planteada por la defensa del acusado, y en cuanto al análisis de fondo de la cuestión planteada en el recurso, nos remitimos a lo analizado en los anteriores Fundamentos de Derecho para evitar reiteraciones innecesarias.



CUARTO.- No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos de aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE los recursos de apelación interpuestos por EL MINISTERIO FISCAL y por la representación procesal de Zaira , contra la sentencia nº 729/2017 de 27 de noviembre, dictada por la Sección 30ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 1223/2017, y la REVOCAMOS en el sentido de CONDENAR a Raimundo , como autor penalmente responsable de un delito intentado de estafa agravada del art. 250.7º, en relación con los 16.1 y 62 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y TRES MESES DE MULTA con una cuota diaria de diez euros, con una responsabilidad civil subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y a la mitad de las costas devengadas en la primera instancia, incluidas las de la Acusación Particular. CONFIRMANDO el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida; sin especial imposición de las costas causadas en este recurso Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art.

856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres/ra. Magistrados/da que figuran al margen.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, certifico.