Sentencia Penal Nº 20/2019, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 1/2019 de 13 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00020/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION PRIMERA
CIUDAD REAL
-
C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
Teléfono: 926 29 55 00
Correo electrónico:
Equipo/usuario: E01
Modelo: 530550
N.I.G.: 13071 41 2 2017 0002908
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000001 /2019
Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellant e: MINISTERIO FISCAL, Marcelina
Procurador/a: D/Dª , GUILLERMO RODRIGUEZ PETIT
Abogado/a: D/Dª , ANGEL LUIS ROMERO ALARCON
Contra: Bartolomé , Carmela
Procurador/a: D/Dª CRISTINA PALOMO BAUTISTA, CRISTINA PALOMO BAUTISTA
Abogado/a: D/Dª FERNANDO CAZORLA MARHUENDA, FERNANDO CAZORLA MARHUENDA
SENTENCIA 20/19
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ILMOS SRES.
Presidenta:
Dª.MARIA JESUS ALARCON BARCOS
Magistrados
Dª.MONICA CESPEDES CANO
Dª.ALMUDENA BUZON CERVANTES

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En CIUDAD REAL, a trece de junio de dos mil diecinueve.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 1 de esta Audiencia Provincial el rollo instruido con el
número 1/2019, procedente de PROC. ABREVIADO nº 28/2018 de JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de
DIRECCION000 y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de APROPIACIÓN
INDEBIDA, contra Bartolomé , con DNI NUM000 , nacido en DIRECCION001 el NUM001 -49, hijo
de Eutimio y de Gracia y contra Carmela , con DNI NUM002 , nacida en DIRECCION001 , el día
NUM003 -53, hija de Florian y de Laura , en libertad provisional, ambos por esta causa. representados
por la Procuradora Dª.CRISTINA PALOMO BAUTISTA, CRISTINA PALOMO BAUTISTA y defendidos por
el Abogado D.FERNANDO CAZORLA MARHUENDA. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como
acusación particular de D. Marcelina , representada por el Procurador D. GUILLERMO RODRIGUEZ y
defendida por el Abogado D. ANGEL L. ROMERO ALARCON, y como ponente la Iltma.Sra. Presidenta
Dª.MARIA JESUS ALARCON BARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar los días 28 de mayo y 7 de junio pasado, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número 28/18 del Juzgado de Instruccion 1 de DIRECCION000 practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de este proceso, tal y como estimó que habían sido probados como constitutivos de un delito de apropiación indebida y estafa y acusando como criminalmente responsable del mismo a Carmela y Bartolomé no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitó que se le condenara a la pena de 4 años de prisión, accesorias y pena de 12 meses de multa con cuota diaria de 10 euros y por el delito de estafa a la pena de 3 años de prisión, accesorias y pena de doce meses de multa a razón de 10 euros cuota diaria, a cada uno de ellos, asi como al pago de costas, y a que en concepto de responsabilidad civil, abonasen a Marcelina la cantidad de 179.001,8 euros con aplicación del interés previsto en el art. 576 de la LEC .



TERCERO.- La defensa de la acusación particular en igual trámite, reclama una indemnizacion de manera solidaria a la perjudicada en el importe de 138.296,88 euros, mas la aplicación del interés previsto en el art. 576 de la LEC .



CUARTO.- La defensa de los acusados en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución para ambos.

H E C H O S P R O B A D O S Del análisis en conciencia de la prueba practicada pueden declararse como tales y así se declaran los que siguen:
PRIMERO .- El matrimonio formado por la acusada Doña Carmela , con DNI nº NUM002 y el acusado Don Bartolomé , con DNI nº NUM000 , ambos mayores de edad y cuyos antecedentes penales no obran en autos; en el periodo comprendido entre los meses de Abril de 2014 hasta Agosto de 2017 convivían con Doña Marcelina , nacida el día NUM004 .1933 (quien cuenta con 86 años en la actualidad), en el domicilio de ésta, sito en CALLE000 nº NUM005 de DIRECCION002 - DIRECCION001 (Ciudad Real), es madre y suegra respectivamente de los acusados.



SEGUNDO .- En abril de 2014 cuando se encontraban los acusados en DIRECCION002 - DIRECCION001 , falleció el hermano de doña Carmela , Jaime , y los acusados decidieron establecerse y residir en dicha localidad para asumir el cuidado y atención de Doña Marcelina , persona de avanzada edad y delicado estado de salud aunque con suficiente capacidad de saber y querer para la gestión de las cuestiones diarias.

Jaime a su fallecimiento tenía una explotación ganadera, y dado las dificultades físicas deambulatoria y sujeta a un aparato autónomo de oxigenoterapìa de Doña Marcelina esta decidió que la explotación y gestión de negocio la asumieran también su hija y yerno. A tal fin Doña Marcelina autorizó a los acusados a disponer y gestionar la cuenta bancaria NUM006 como de la cuenta corriente NUM007 , ambas de la entidad bancaria Globalcaja de las que era titular Dª Marcelina y así como cualesquiera otros actos y negocios necesarios en el ámbito de la explotacion de la ganadería.

Durante el periodo de mayo de 2014 a agosto de 2017 se realizaron reintegros de las mencionadas cuentas, sin que se haya acreditado que los acusados hubiesen dispuesto de las mencionadas cantidades en su propio beneficio y en perjuicio del patrimonio de Doña Marcelina .



TERCERO .- Asimismo, el 13 de junio de 2017 los acusados se desplazaron junto con Doña Marcelina a la Notaría sita en DIRECCION003 (Córdoba), con la finalidad de firmar la escritura de subsanación y dación de herencia de los bienes inmuebles de su hijo Jaime fallecido en fecha 12.05.2014, y además también Doña Marcelina firmó, una escritura pública de donación a favor de su hija Doña Carmela respecto de un total de 97 fincas, las cuales las había heredado de su hijo Don Jaime , y que han sido valoradas en el importe de 316.548,8 euros.

Fundamentos

PRIMERO .- Previamente, la Sala ha de dar respuesta a la cuestión que se suscitó en la segunda sesión de la celebración del juicio oral, relativa la legitimación activa de Doña Marcelina para ejercitar la acción particular. Consta que desde la interposición de la denuncia se constituyó como acusación particular, de modo que ha tenido una intervención activa en la instrucción de la causa hasta el mismo día de la celebración de la sesión del segundo día del Juicio Oral. Doña Marcelina es madre de la acusada Doña Carmela y suegra de Don Bartolomé .

Prohíbe el artículo 103.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ejercitar acciones penales entre determinados familiares, y en concreto: 1.º Los cónyuges, a no ser por delito o falta cometidos por el uno contra la persona del otro o la de sus hijos, y por el delito de bigamia.

2.º Los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza, por la adopción o por afinidad, a no ser por delito o falta cometidos por los unos contra las personas de los otros.

Los términos en que se pronuncia el precepto son muy claros, los ascendientes respecto a sus descendientes carecen de legitimidad para ejercitar acciones penales entre sí, salvo por delitos cometidos por los unos contra las personas de los otros. Se trata de una limitación clara a la acción penal, que es de carácter público ( arts.125 CE ) y 101 LECr ).

En tal sentido la sentencia de 12 de diciembre de 2018 recoge: La doctrina recuerda que el art. 103 LECRIM se trata de un precepto subjetivo o formal que afecta directamente al ejercicio de la acción penal y a la formalización de la relación jurídico procesal, impidiendo la constitución de ésta cuando la acción penal pretenda ejercitarse entre los parientes referidos, con lo que en este caso la relación jurídico procesal no puede constituirse entre la recurrente los acusados. Y aunque cierto y verdad es que se señala que los vínculos familiares son contemplados en ciertos preceptos del Código Penal como agravación de la responsabilidad penal (véase la violencia de género, la agravante de parentesco, los subtipos agravados de quebrantar orden de alejamiento, cometer el delito en presencia de los menores, etc) lo cierto es que ello ocurre en los casos de delitos contra las personas, pero fuera de ello el vínculo familiar puede operar y opera como una excusa absolutoria en casos de convivencia excluyendo la punibilidad, y como impedimento para ejercer la acción penal.

Y en la vía del art. 103 LECRIM la doctrina apunta que razones de política criminal aconsejan, en determinados supuestos, que el Estado condicione la efectividad delius puniendia la defensa de ciertos intereses prevalentes en la sociedad. Y, en lo que ahora interesa, cuando el Estado se enfrenta a delitos de naturaleza privada, o que afectan o se consuman entre parientes muy cercanos, el interés prioritario no es la persecución y castigo de esas actuaciones, sino el mantenimiento de la paz en el seno de la familia.

Así, por ejemplo, esta Sala del Tribunal Supremo en su Sentencia de 14 de marzo de 1990 , ya giraba en la idea de que son razones de política criminal las que aconsejan cerrar el paso a la investigación penal en el seno de la familia, para no interferir peyorativamente en las relaciones que mantienen los más próximos. Y en la misma línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1993 , en cuanto se pretende evitar el enfrentamiento de unos familiares con otros para mejor salvaguardar la paz en el seno de las relaciones parentales más próximas.

Se incide por la doctrina en que las diferencias se asientan en que el art. 103 LECRIM actúa en un primer estadio, prohibiendo el ejercicio de la acción penal a determinadas personas cuando guarden cierta relación de parentesco con los infractores. La segunda de aquellas limitaciones, contemplada dentro del derecho penal sustantivo o material -- art. 268 del Código Penal --, actúa sin embargo a posteriori, declarando extinguida la responsabilidad penal en que hubieran podido incurrir determinadas personas por la comisión de delitos de naturaleza patrimonial, cuando guarden con las víctimas las relaciones de parentesco que en el mismo se indican. Este precepto constituye una excusa absolutoria que impide la condena, en razón de los delitos de carácter patrimonial (Capítulos I a IX del Título XIII del Libro II del Código Penal), cometidos entre los referidos familiares, cuando la acusación es sostenida por quien no ostenta la condición de pariente (pues, en caso de ser ejercitada la acusación por algún pariente de los contemplados en dicho precepto, debería aplicarse previamente el art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , impidiendo la constitución de la relación jurídica procesal). Resulta así que el Derecho Penal español autolimita su ámbito de aplicación y eficacia, en un gran número de delitos, cuando las personas involucradas en su comisión (en relación de autor-víctima) mantienen entre sí determinados vínculos familiares. Y ello parece un contrasentido cuando, precisamente, la pervivencia de la relación familiar es habitualmente un elemento de agravación o cualificación de las infracciones penales' Llegados a este punto pudiera pensarse que dado que hasta este momento ha ejercido la acusación particular debería mantenerse en tanto que fue en la segunda sesión del juicio oral cuando este Tribunal tras detectar la relación existente entre victima y acusados tomó la decisión de apartarlos como acusación particular y quedar los mismos exclusivamente como actores civiles. Como ya se indicó en el propio acto el Tribunal Supremo en la mencionada sentencia se dice que tan pronto como se detecte dicha anomalía se ha de proceder a separar del procedimiento a la mencionada acusación particular, y continua la sentencia ' Y ante un caso, como el aquí ocurrido, en el que se le permitió la constitución de parte, la doctrina apunta como solución que si por cualquier causa se hubiera permitido -- indebidamente-- el ejercicio de una acción penal fuera de los supuestos legalmente establecidos (es decir, se llegase a admitir la querella interpuesta por alguno de los parientes contemplados en el art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como consecuencia de infracciones penales que no ataquen bienes jurídicos de carácter personal), llegándose a constituir la relación jurídico-procesal, y siendo tenido por parte el familiar querellante, lo procedente será reputar la acción penal por éste ejercitada como inexistente o nula, debiéndose retirar del proceso dicha acusación tan pronto como se constate esa grave anomalía procesal, por haber sido formulada en contra de lo dispuesto en la Ley. Así lo establece, entre otras, la Sentencia de esta sala del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1993 . Y se incide, con ello, por la doctrina que, en cualquier caso, deberá retirarse del proceso toda acusación ilegítima por estar formulada en contra de lo dispuesto en la Ley, y contradecir normas de rígida y obligada observancia, continuando sólo si para alguno de los acusados no concurriere el grave defecto procesal de ausencia o carencia de acusación, porque sin acusación, o con acusación fuera de la Ley, no puede iniciarse un proceso, y si se inicia, debe terminarse tan pronto se constate la anomalía procesal, dejando a salvo la responsabilidad civil.

En el caso presente como indicamos dado que el Ministerio Fiscal formuló acusación se continuó la causa exclusivamente en base al mencionado escrito y aquella parte continuaría como actor civil. En consecuencia, en base a todo lo expuesto se ratifica la resolución acordaba por este Tribunal al inicio de la segunda sesión del juicio oral.



SEGUNDO .- Sostiene la acusación púbica la existencia de un delito continuado de Apropiación Indebida, previsto y penado en el artículo 253.1 del Código Penal , en relación con lo dispuesto en el artículo 250.1. 6º , y del artículo 74, todos ellos del mismo cuerpo legal , al considerar la continuidad delictiva de los hechos descritos en el histórico de esta sentencia, y en su redacción dada por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de Marzo que recoge el tipo delictivo que con anterioridad se encontraba regulado en el artículo 252 del Código Penal , dado que el tipo delictivo actual no se recoge el concepto 'administración' que el anterior sí lo hacía, y desapareciendo cualquier referencia al 'depósito necesario o miserable'.

El artículo 253 recoge el supuesto genérico de apropiación indebida al sancionar a quienes en perjuicio de otro se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

La descripción de la conducta típica presenta un alto grado de complejidad, causado principalmente por la acumulación de modalidades de comportamiento (apropiar y negar haber recibido). Común a ellas es la exigencia de que el sujeto activo haya recibido un bien por uno de los títulos indicados en el tipo; el artículo 253 define en términos amplios tanto el elenco de posibles bienes que pueden constituir el objeto material (dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble), como el catálogo de posibles títulos de recepción (depósito, comisión, u otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos).

De este modo entrañan un aprovechamiento abusivo, por parte del receptor del bien, de la confianza implícita en el negocio que da lugar a la entrega, y su consumación exige que se cause un perjuicio y el debate relativo a si este último constituye un empobrecimiento patrimonial (como en la estafa) o consiste meramente en la apropiación del bien, es una manifestación de la discusión general acerca del bien jurídico tutelado (patrimonio y propiedad).

Y dentro de la tipificación delictiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en su sentencia 836/2015 de 28 de Diciembre , en referencia a otras sentencias del mismo Tribunal como las 949/1997 de 27 de Junio , 97/2006 de 8 de Febrero , 899/2003 de 20 de Junio , 45/2011 de 20 de Mayo , establece la posibilidad de cometerse un delito de Apropiación Indebida por aquél que distrae la totalidad o parte del metálico depositado en una cuenta corriente conjunta o en cualquier otro instrumento financiero de titularidad compartida, por lo que apropiarse de dinero compartido en una cuenta corriente de titularidad conjunta o respecto de la que sólo existen facultades de disposición, integra el tipo, si bien habrá de estarse a las circunstancias personales de cada caso en aras a concretar el elemento subjetivo de lo injusto o dolo.

De esta manera podemos distinguir dos etapas diferenciadas: la primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión o custodia, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado.

Todos y cada uno de los elementos antes mencionados deberán de ser acreditados en el presente procedimiento a través de la correspondiente prueba de cargo, válidamente obtenida e incorporada al acto del Juicio Oral por la acusación pública comparecida en las actuaciones, única prueba de cargo que deberá de ser valorada por el Tribunal sentenciador para determinar la quiebra del principio de presunción de inocencia que de los acusados Carmela y Bartolomé que ampara, en virtud de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, por concurrir en su práctica los principios de inmediación y contradicción que de forma continuada viene exigiendo nuestro Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo para la emisión de sentencia en virtud de las mencionadas pruebas, prevaleciendo en caso contrario el principio de presunción de inocencia o subsidiariamente el principio de 'in dubio pro reo'.



TERCERO .- Los hechos que hemos declarado probados han adquirido tal condición tras valorar la totalidad de las pruebas personales practicadas en el plenario y los documentos obrantes en la causa que las partes interesaron se tuvieran por reproducidos.

La Sala llega a la plena convicción de que no concurre el delito continuado de apropiación indebida.

En suma, la prueba plenaria practicada impide anudar a los hechos que hemos considerado probados a la calificación y las consecuencias penales pretendidas por el Ministerio Fiscal. También estamos convencidas de que hechos como los denunciados no pueden estar ubicados en el terreno del derecho penal, toda vez que aunque pueda existir cierta insatisfacción en la forma de actuación o gestión de los acusados en relación a la administración de la explotación agraria que asumieron no puede elevarse a la categoría de ilícito penal cuando como sucede en este caso, no va acompañado de una prueba de cargo contundente que verifique el cumplimiento de los requisitos y elementos de los tipos penales que son objeto de acusación.

En este sentido el resultado de la prueba practicada en el plenario, permiten llegar a la conclusión absolutoria de los acusados. Tal y como expondremos, cabe poner de relieve en este proceso una peculiar inversión de cargas probatorias, hasta el punto de que la defensa ha llevado a cabo un denodado y particular esfuerzo por justificar y acreditar todas y cada una de las tesis y pretensiones acusatorias, frente a la pasividad de la acusación pública.

A tal efecto hemos de partir de un lado de la declaración de los acusados que aunque pudiera entenderse como exculpatorias, y acogiéndose a su derecho de responder exclusivamente a las preguntas formuladas por su defensa, ello no ha impedido que este Tribunal pueda valorar en su conjunto sus declaraciones, que obviamente como hemos indicado lo fue en clave de defensa pero que no deja de aclarar lo acontecido durante el periodo en el que los acusados se desplazaron desde su ciudad de residencia en DIRECCION004 hasta DIRECCION002 . El motivo como se indicó, fue que el fallecimiento de Jaime hermano de la acusada Carmela , esta asumió el cuidado de su madre que se encontraba bastante deteriorada físicamente, precisando del auxilio de terceras personas para la realización de las necesidades más elementales de la vida. Pero no sólo tuvo que asumir Carmela su cuidado sino también la gestión de un negocio de explotación ganadera cuya titularidad lo era de su hermano Jaime y que la madre no podía asumir directamente por su estado físico. Fue Doña Marcelina , quien decidió que fuesen los acusados los que asumieran la gestión del negocio, su voluntad fue clara.

La declaración de Carmela se circunscribió a determinar lo que había trabajado desde que llegó al pueblo para cuidar a su madre y simultáneamente llevar la gestión del negocio. Así inicialmente contrataron a dos personas que hacía las veces de pastor durante unos nueve meses, para posteriormente asumí ella directamente el trabajo y suscribir un contrato por el que percibía una remuneración que no alcanzaba los 1000 euros. En su exposición justificó los gastos habituales que se realizaba y que mucho de ellos lo era en efectivo.

Igualmente expuso que su madre estaba muy bien cuidada que se le dotó de todos medios que le resultasen mas confortables, como era una silla eléctrica, y otros utensilios que suponían dotarla de una mejor calidad de vida. No fue interrogada desde luego por las importantes disposiciones de dinero de las cuentas bancarias de las que fue autorizada voluntariamente por Doña Marcelina , durante el periodo que la misma asumió su cuidado y la explotación agraria. Ahora bien, el déficit probatorio en esta causa en modo alguno puede perjudicar como se pretende a los acusados. Corresponde a la acusación aportar los elementos probatorios de los delitos que se le imputan y en este caso y aunque como decimos resulta revelador las importantes cantidades de dinero de las que se ha dispuesto sin embargo ninguna actividad probatoria se ha destinado para acreditar su apropiación, si su reintegro de la entidad bancaria.

En su informe, el Ministerio Fiscal expuso que doña Carmela había incurrido en importantes contradicciones entre aquello que manifestó durante la instrucción de la causa y lo declarado en el acto del juicio, lo cierto es que dichas declaraciones no pudieran ser valoradas como se pretende, es reiterada la jurisprudencia y por todas las sentencia del TS de 30 de Enero de 2018 ,'Respecto a la posibilidad de valorar declaraciones anteriores del acusado o de un testigo no coincidentes con la prestada en el juicio oral en STS. 354/2014 de 9.6, 577/2014 de 12.7, se recuerda que es necesario recordar que ciertamente constituye garantía esencial del derecho de defensa el que las pruebas se practiquen en el plenario, bajo el juego ineludible de los principios de publicidad, concentración, inmediación y contradicción, pero ello no impide -como tiene esta Sala declarado, SSTS. 450/2007 de 30.5 , 304/2008 de 5.6 , 1238/2009 de 11.12 que el Tribunal de Instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquella se haya practicado judicialmente con las debidas garantías y se haya sometido a efectiva contradicción en el acto del juicio oral...'.Por tanto, como refieren estas sentencias, para poder valorar como prueba de cargo la declaración del acusado prestada en fase de instrucción, es preciso que el mismo haya declarado en el acto del juicio oral -lo que ha ocurrido parcialmente en este caso- para, de esa forma, poder cotejar ambas manifestaciones, comprobar contradicciones y, en suma, constatar su versión de los hechos a tales efectos valorativos, y todo ello siempre que tal declaración sumarial haya sido incorporada al juicio mediante su lectura a petición de cualquiera de las partes, como establece el Art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Bien es cierto que la Jurisprudencia ha relativizado el requisito formal de la lectura, considerando suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por algún procedimiento que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el Juicio Oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales, poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna, pero lo que no es, en absoluto, procedente es traer directamente el contenido de la declaración desde la fase de instrucción a la sentencia, sin haber pasado por esa posibilidad de ser debatido en el juicio oral.

Por ello este Tribunal no puede valorar tales declaraciones sumariales puestos que las mismas no se introdujeron en ámbito del juicio oral bien mediante la lectura de sus declaraciones sumariales, bien a través del interrogatorio, supuesto este último no factible habida cuenta que los acusados se acogieron a su derecho a no contestar al Ministerio Fiscal y a la acusación.

Carmela y Bartolomé , declararon que se dedicaron a gestionar el negocio y que ningún aprovechamiento obtuvieron de ello. Que siguieron trabajando como lo hacía su hermano, y cuidaron a su madre y suegra respectivamente sin cobrar nada a cambio, asumiendo sus gastos personales, tales como la adquisición de un vehículo adaptado mediante la suscripción de un préstamo, han aportado los movimientos de sus cuentas bancarias, que nada de particular revelaban en cuanto a sus ingresos y disposiciones. No hubiese estado demás, una investigación patrimonial de los acusados, para determinar que patrimonio ostentaba, bien directamente o a través de terceras personas.

Llegados a este punto, de especial relevancia fue la declaración de doña Marcelina , quien a pesar de su estado físico con una importante limitación deambulatoria, así como el uso constante de un aparato autónomo de oxigenoterapia, lo cierto es que fue sorprendente su declaración pues contestó de forma ordenada, clara y coherente al interrogatorio de las partes, pues teniendo en cuenta que se decía que la misma sufría un moderado deterioro, no fue esta la percepción del Tribunal, a la luz de sus respuestas, por más que la Sra.

Médico Forense ratificara su informe, en el sentido de que presentaba un deterioro cognitivo de moderado cercano al leve, Lo cierto es que como decimos no cabe entender que dicha persona pudiera de calificarse como vulnerable atendiendo a su edad o estado mental, pues aunque puntualmente pudiera ser influenciable, ello no significa que estuviera incapacitada para la toma de decisiones.

Así en su declaración fue ilustrativa en cuanto al estado del negocio y que de forma voluntaria decidió derivar su gestión a favor de su hija y yerno, durante todo ese tiempo Carmela la cuidaba y no le 'faltaba de nada'. Comunicó a la gestora quien se haría cargo del negocio con facultades de disposición e hizo lo propio a las entidades bancarias. En este momento inicial no cabe hablar de que los acusados se aprovecharan de la situación de vulnerabilidad de la denunciante, -que como decimos no se ha acreditado que la tuviera en aquel momento- puesto que fue esta la que tomó decisiones de acudir al banco autorizando a ellos para la extracción de dinero en efectivo, acudió a la gestora, pero además estaba perfectamente informada de todo cuanto acontecía. Así recuerda como había dinero siempre en 'casa', recordando que cuando se vendieron unos corderos cuyo valor era de cierta entidad decidió que su importe lo repartiría entre los hijos de Carmela y también su hijo Florentino y otras dos nietas, hijas de otro hijo fallecido con anterioridad. Por tanto, estaba perfectamente ilustrada sobre lo que acontecía. Tenia conocimiento de lo que ganaba el pastor que fue contratado tras el fallecimiento de su hijo, que alcanzaba los 1400 euros. También que posteriormente fue contratado otra persona para la realización del mismo trabajo y finalmente fue Carmela la que se encargó y recibía una pequeña nómina.

Como más adelante se expondrá Doña Marcelina pudiera ser crédula, influenciable, o simplemente o además de todo ello, estar necesitado de compañía y cariño que desgraciadamente se puede comprar y vender, pero no era una demente. Era consciente de lo que realizaba, estaba muy bien con su hija porque la cuidaba y como decía no le faltaba de nada. Por ello no cabe hablar de vulnerabilidad por un estado mental deteriorado o por razón de su edad, sino en una situación que deriva de la relación de madre e hija y que decide que sea esta quien gestione el negocio, no es posible conceptuar su estado de vulnerabilidad desde el punto de vista jurídico a los efectos del art. 268 del C. Penal y al que nos referiremos más adelante.

Por tanto, doña Marcelina con carácter general autorizó que gestionará el negocio y con ello la disposición de cantidades de dinero depositadas en las cuentas bancarias. Ahora bien, cuando exceden de las normales para gestionar el negocio nos podríamos preguntar si en el caso concreto que nos ocupa efectivamente los acusados dispusieron del dinero en provecho propio. Como ya anticipamos la Sala llega a una conclusión negativa.

Se indica por las acusaciones que durante el tiempo que convivieron todos juntos se disponían de importantes cantidades y el saldo habitual de las cuentas fue prácticamente cero, sin embargo no se ha acreditado el estado de las cuentas y su disponibilidad en periodos anteriores y posteriores a la gestión de los acusados. Pues no resulta valorable la certificación del saldo presentado por el 'actor civil' al inicio del acto del juicio oral cuando consta porque así nos lo manifestó doña Marcelina que habían vendido el negocio, extremo que se ocultó, y tampoco se ha informado de la gestión del negocio tras abandonarlo Doña Carmela en agosto de 2017, pues hubiese sido ilustrativo de la llevanza del mismo y su comparativa con la situación anterior reveladora de las 'presuntas apropiaciones de los acusados'.

La documental aportada sólo clarifica las disposiciones realizadas pero nada más, que son de cantidades importante si, pero desde luego no se conoce que concretos importes o saldos habría hecho suyos los acusados teniendo en cuenta que tales cantidades pudieran ir destinadas a atender las necesidades de la familia, y otras para gestión del negocio. No se ha aportado un informe pericial que determine los gastos e ingresos de la explotación ganadera o cualesquiera otras pruebas que delimite los excesos de disposición que impliquen que los acusados se habían apropiado. Pues si nos atenemos a las pruebas practicadas, fue la defensa la que se encargó de poner de manifiesto, que muchos de los pagos realizados a diferentes empresas en la actividad de la explotación lo eran a través de pagos en efectivo. Se dijo por parte del testigo Florentino a la sazón hermano de la acusada, y cuyas relaciones entre los hermanos están muy tensionadas, que les dijeron gente del pueblo que su hermana llevaba un nivel de vida muy alto, pudiera serlo pero nada se ha acreditado al respecto son meras manifestaciones carentes del más mínimo elemento probatorio. Se decía igualmente que iban de forma continua a correos para poner 'giros postales', nada se ha acreditado, se dice que se pagó un traspaso del negocio de la nuera de Carmela y Bartolomé , no es que no se haya acreditado que se pagó por los acusados es que ni tan siquiera se ha acreditado que hubiese tal traspaso o al menos su importe. Que el hijo de ambos había adquirido un coche de alta gama, no se dice que coche, el origen del dinero para su adquisición, no basta con alegarlos sino que es necesario probarlo. Tampoco resultó especialmente reveladora la declaración de la Señora Clara , pues comentó que Marcelina le presentó a su hija Carmela como la persona que se iba a hacer cargo del negocio que lo iba a dirigir. Que ella le llevaba lo referente a las declaración y gestión de las vacas y que además esta lo era el sistema fiscal de módulos o de estimación objetiva No fue requerida a los efectos de aportar documentación de la explotación ganadera que hubiese arrojado alguna luz sobre los gastos y pagos de la misma, aunque correspondiese conservar las facturas a los titulares de la explotación ganadera.

De cuanto llevamos expuesto se ha acreditado la disposición del dinero pero resulta evidente que no se habría discernido entre las sumas dirigidas a las atenciones del núcleo familiar, las del negocio y de las que podía haber dispuesto fraudulentamente los acusados. Y de nuevo hemos de volver a la actividad probatoria desplegada que se revela a todas luces insuficientes, por lo que procede absolver a los acusados del delito de apropiación indebida del que se les acusa.

Consecuentemente no acreditada la existencia del delito de apropiación indebida no se precisa entrar a valorar si es de aplicación o no la excusa absolutoria recogida en el art. 268 del C. Penal .



CUARTO .- Igualmente los hechos que se declaran probados no son constitutivos del delito de estafa que fue objeto de acusación.

El delito de estafa agravada, y como es bien sabido, reclama que el perjuicio patrimonial sea consecuencia de una disposición en perjuicio propio o de tercero que se explique en términos causales exclusivos y excluyentes por el previo engaño por parte del sujeto activo. La preexistencia del engaño y su cualificada eficacia causal para la obtención del desplazamiento patrimonial constituyen exigencias de tipicidad inexcusables. La ausencia de una u otra desplaza la intervención penal y obliga a acudir a las reglas civiles para la reparación del daño o del perjuicio causado.

La frontera entre el ilícito penal y el civil se sitúa, precisamente, en las exigencias de tipicidad que concurren en el primero. La criminalización del negocio exige identificar que, en efecto, se concibió en términos finales y causales como el singular instrumento engañoso, de tal modo que en su propio otorgamiento pueda ya excluirse la existencia de causa negocial, en los términos exigidos en el artículo 1275 CC , en cuanto el defraudador contemplaba desde ese mismo momento el incumplimiento de las obligaciones que contraía.

Lo anterior sirve como regla fundamental para marcar la línea de separación entre los ilícitos civiles- patrimoniales y los penales. De tal modo, aun cuando se produzca una grave lesión del derecho de crédito o de cualquier otro con relevancia patrimonial por incumplimiento culpable o mendaz del obligado a satisfacer la contraprestación o incluso cuando en el mismo se individualice la presencia de elementos engañosos si no se acredita, al tiempo, que la disposición patrimonial fue consecuencia directa y exclusiva del engaño previo la lesión del sinalagma o de su propia eficacia devienen en vicisitudes de la relación jurídica pactada, con exclusiva trascendencia civil.

En el caso, la prueba practicada y los hechos que resultan de su valoración no nos permiten, de manera alguna, superar una duda razonable sobre la existencia de ese engaño previo y causal reclamado por el tipo.

Y ello porque sin perjuicio de la realidad indiscutible de que se otorgaron la escritura de donación de Doña Marcelina a favor de su hija Carmela , y desde luego ello supuso un quebranto patrimonial, lo que no ha quedado acreditado es que no fuese voluntaria su presencia en la notaria y el otorgamiento de las mencionada donación. No resulta evidenciado que el consentimiento de Doña Marcelina adoleciere de un vicio grave.

Se nos presenta a Doña Marcelina como personas octogenaria de escasísima y prácticamente nula formación cultural, casi analfabeta, ingenua. Sin embargo en el acto del juicio la percepción que este Tribunal tuvo de la señora Marcelina dista mucho de aquella persona manipulable, sus respuestas eran tajantes y sin titubeos tenía perfecto conocimiento, de cuanto acontecía, sus respuestas al interrogatorio formulado como ya indicamos anteriormente eran lógica y coherentes y sabía perfectamente lo que quería decir.

Dicha señora como se acreditó en el acto del juicio no fue 'engañada' para ir a la Notaria, y menos aún que en el espíritu de los acusados estuviese desplazarse hasta DIRECCION003 con el fin de culminar su acto manipulador de conseguir las tierras de su hermano ya fallecido y bienes de su madre.

La razón del otorgamiento de las escrituras en la localidad de DIRECCION003 lo fue por la dificultad para realizarlas en otra notaría más próxima, donde al parecer no llegaban a formalizarlas, por la dificultad que presentaba, pues se trataban de bastantes parcelas de tierra, según expuso la testigo y letrada Doña Juliana , y dado el tiempo trascurrido sin que se resolviese el tema, como ella conocía otra Notaría que según sus manifestaciones el Notario de la mencionada Notaría de DIRECCION003 , gozaba de gran solvencia decidieron que fuese este el que las preparase y la firmase.

La declaración de esta testigo resultó en todo punto objetiva y clara, nada extraño detectó en Doña Marcelina , es más la vio preocupada por el problema familiar que tenía derivado esencialmente del enfrentamiento entre Carmela y su hermano Florentino , de modo que se sentía mal porque este último llevaba tres años sin visitarla y prácticamente sin saber nada de el. Fue la testigo la que expuso a Marcelina que si no quería firmar que no lo hiciera, y el Notario autorizante en palabras de la testigo, es una persona muy sería en su trabajo y que además informa a las partes del acto que se va a celebrar y que en este caso como en otros así fue. Es más que dado que Doña Marcelina no sabia leer y escribir, ella actuó como testigo y otra persona más que se encontraba en la Notaria. La testigo le aclaró que si no quería firmar que no lo hiciera.

No se puede obviar a estos efectos en cuanto a la capacidad cognocitiva de Doña Marcelina el informe de la Sra. Medico Forense, quien lo ratificó en el acto del juicio en el sentido de que dicha persona en el momento en que ella la valoró presentaba un deterioro cognitivo moderado, fruto de la administración de un test minimental que lo califica de moderado si bien en el acto del juicio aclaró que cercano a leve.

La dificultad de comprensión de Doña Marcelina para entender y comprender no era tal según se deduce de su interrogatorio sabía perfectamente lo que hacía, pues manifestó que lo hizo porque no quería ir a una residencia, luego por lo tanto era perfectamente consciente de lo que hacía. Tanto es así que ya en el año 2014 otorgó testamento cuya finalidad era la misma, la de trasmitirle todos sus bienes a su hija Carmela y a su familia. En aquel año resulta difícil determinar que capacidad tenía Doña Marcelina , pues cuando se dice de un deterioro cognitivo si nos anticipamos a tres años antes no es previsible pronosticar su situación.

Que Dña Marcelina se trataba de una persona mayor e influenciable pudiera serlo, pero consciente de ello por cuanto quería estar rodeada de los suyos, como así hizo y cuando surge el conflicto por la presencia de su hijo Florentino , se marcha Carmela y es aquel el que asume la gestión del dinero. Que Doña Marcelina es octogenaria, no puede ser discutido, pero tampoco parece que pueda serlo que la misma cuenta con la capacidad suficiente para discriminar los actos de terceros, para saber cuando esta siendo víctima de una maniobra para desapoderarla de sus bienes. Esta Sala comprobó de primera mano en el acto del juicio la más que adecuada capacidad de Dña Marcelina para entender y querer, su capacidad para conocer el estado de su patrimonio, la capacidad, en suma, para entender que no era víctima de un delito. Cierto es que en la pericia 'judicial', se avisa de la vulnerabilidad de Doña Marcelina que puede ser 'fácilmente manipulable e influenciable, pero también resulta lógico que pretendiese primar a aquellas personas que durante al menos tres años se habían dedicado no sólo a cuidarla sino también a gestionar y explotar el negocio, cuando como se deduce su hijo Florentino , y las nietas de su otro hijo premuerto no la visitaban ni cuidaba. Es esa misma actitud la que mantiene cuando a finales de Agosto acudió su hijo a visitarla y dada la situación personal de Florentino , desempleado decidió Doña Marcelina que trabajase igualmente en la explotación que era una forma de ayudarlo, lo que denota la capacidad de Doña Marcelina para saber lo que quería y en este caso ayudar a su hijo.

Los actos de disposición del patrimonio de la denunciante se producen en el ámbito de la relación de la madre e hija y por razón de la misma y de la afectividad que había entre ellos, no pudiendo hablar de engaño idóneo o bastante que justifique el elemento de la estafa. La conducta de los acusados que pudiera tener un reproche ético, no evidencia un comportamiento engañoso en el que se ocasione un error, sino de persuasión o convencimiento de la denunciante, como se dice pudiera estar falta de cariño pero en ningún caso pudiéramos hablar de una persona que no supiese que actos de disposición realizó, fue informada suficientemente por el Notario, sobre el contenido de lo que iba a realizar, extremo verificado por la letrada presente en el acto y en el que se puso de manifiesto su malestar por la relación con su hijo Cosme , que denotaba una ausencia de contacto con él que emocionalmente le afectaba, pero ello no impidió que Doña Marcelina firmase el documento con conocimiento y comprensión de lo que hacía y por tanto sin que tales hechos pudieran tener relevancia penal.

De cuanto llevamos expuesto no concurren los elementos integrantes del delito de estafa, puesto que se pretende acudir a la vulnerabilidad de la victima para en su caso configurar el engaño bastante, pero a su vez se aplicaría para no apreciar la excusa absolutoria prevista en el art. 268 del C. Penal .

Y por ello se entiende que habrá de ser la jurisdicción civil ante la que se reclame, en su caso, la nulidad del acto en que consistió la donación correspondiente para falta de consentimiento, debiéndose inexcusablemente llegar a un pronunciamiento absolutorio en la jurisdicción penal del delito de estafa objeto de acusación, sin que sea necesario entrar a analizar la concurrencia de los demás elementos típicos ya mencionados, ni tampoco, dada la consideración de que no concurre la comisión de un delito de estafa en torno a la posibilidad de que hubiera o no podido aplicarse al presente supuesto la excusa absolutoria prevista en el art. 268 CP .



QUINTO.- Respecto a las costas procesales cabe señalar que el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualesquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales y, por su parte, el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal admite en materia de costas procesales su imposición a la querellante particular y actor civil siempre y cuanto resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe al iniciar o sostener la denuncia (o querella) y acusación durante el proceso, criterio normativo cuya valoración se halla atribuida al prudente arbitrio del Tribunal de instancia.

El Tribunal Supremo ha venido sosteniendo que tal temeridad y mala fe existiría cuando la pretensión o pretensiones ejercitadas carezcan de toda consistencia y cuando la injusticia o improcedencia de las mismas sea tan patente que tenga que ser conocida por quien ejercitó la acusación y es patente esa ausencia de fundamento ( SSTS de 5 de julio de 2004 y 19 de septiembre de 2001 ). No existiendo un principio objetivo que determine la imposición de costas a las partes sino que la regla general será la no imposición, aún cuando la resolución haya sido contraria a sus pretensiones, excepto, como se ha indicado, si está justificada una conducta procesal temeraria o de mala fe a juicio del Tribunal, el cual deberá motivar suficientemente dicha apreciación.

Esta Sala, revisando el conjunto de las actuaciones, partiendo de todo lo señalado más arriba, basándonos en los motivos por lo que procede la absolución, es decir basadas en el principio in dubio pro reo y a pesar de dictar una resolución contraria a las pretensiones de la acusación, y siguiendo los criterios expuestos, no se aprecia ni temeridad ni mala fe en su conducta procesal y su personación en las actuaciones lo fue porque así fue admitida.

Vistos, además de los citados, los artículos l , 10 , 17 , 56 , 58 , 61, l22 y l24 del Código Penal y 1412 , 142 , 203 , 239 , 240 , 74 l y 802 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Carmela Y Bartolomé del delito por el que se les acusaba, con declaración de oficio de las costas causadas.

Levántese todas las medidas cautelares personales y civiles adoptadas contra los acusados.

Contra esta resolución puede interponerse recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificado al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PU BLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por la Iltma. Sra.Presidenta Dª.MARIA JESUS ALARCON BARCOS hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública, en el día de la fecha