Sentencia Penal Nº 20/2019, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 234/2018 de 18 de Febrero de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000020/2019
Ilmos. Sres.
Presidente
SANTIAGO SERENA PUIG
Magistrados
ANTONIO ANGOS ULLATE (Ponente)
JOSE TOMAS GARCIA CASTILLO
En Huesca, a 18 de febrero de 2019.
La Audiencia provincial de Huesca ha visto, en juicio oral y público, la causa número 175/17 procedente
del Juzgado de primera instancia e instrucción número 1 de Huesca y seguida por los trámites del
procedimiento abreviado, rollo de Sala número 234/2018, por delitos de apropiación indebida o de hurto y de
administración desleal, contra el acusado:
Cirilo ; nacido en Almudévar (Huesca) el día NUM000 de 1958; hijo de Dimas y Eulalia ; con
D.N.I. número NUM001 ; con domicilio en Huesca, CALLE000 , número NUM002 , NUM003 NUM004
; sin antecedentes penales; declarado solvente parcial por la cantidad de 24.386,66 euros; en LIBERTAD
PROVISIONAL por esta causa, habiendo estado detenido policialmente el día 3 de abril de 2017; defendido
por la letrada Ana María Sierra Pantoja y representado por el procurador David Mairal Belzuz.
Es parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Acusación particular: Mercedes , dirigida por el letrado Jorge Goded Ballarín y representada por la
procuradora Natalia Fañanás Puertas.
Actúa como ponente de esta sentencia el Magistrado ANTONIO ANGOS ULLATE.

Antecedentes

PRIMERO : El Ministerio fiscal formuló las siguientes conclusiones definitivas: 1.ª Relató a su modo los hechos enjuiciados.

2.ª Los hechos narrados son constitutivos de: A) un delito de apropiación indebida del artículo 253, en relación con el artículo 240.4 y 6 del Código penal ; o, alternativamente, B) un delito de hurto de los artículos 234 y 235.6 del Código penal .

3.ª Es responsable en concepto de autor el acusado, de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código penal .

4.ª No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad.

5.ª Procede imponer al acusado: por el delito A) las penas de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de ocho meses con una cuota diaria de seis euros, en caso de impago responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código penal ; o, alternativamente, por el delito B), la pena de dos años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Costas .

RESPONSABILIDAD CIVIL: Además, el acusado indemnizará a la perjudicada en la cantidad de 15639 euros, más los intereses legales.



SEGUNDO : La acusadora particular, Mercedes , formuló las siguientes conclusiones definitivas: 1.ª Relató a su modo los hechos enjuiciados.

2.ª Los hechos narrados son constitutivos de: A) un delito de apropiación indebida del artículo 253, en relación con el artículo 240.1 , 4 º y 6º del Código penal ; o alternativamente, B) un delito de hurto de los artículos 234 y 235.1 , 6º del Código penal .

Y de C), un delito de administración desleal del artículo 252.1 del Código penal .

3.ª Es responsable en concepto de autor el acusado Cirilo , de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código penal .

4.ª Concurre la agravante de obrar con abuso de confianza del artículo 22.6ª del Código penal .

5.ª Procede imponer al acusado: por el delito A) las penas de 4 años de prisión, inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 8 meses con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal y subsidiaria del artículo 53 del Código penal en caso de impago; o, alternativamente, por el delito B), la pena de 2 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y por el delito C), las penas de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 7 meses, con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal y subsidiaria del artículo 53 del Código penal en caso de impago; así como al pago de las costas, incluidas las de esta acusación particular, a tenor de lo dispuesto en los artículos 134 y 124 del mismo Código .

RESPONSABILIDAD CIVIL: En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a mi representada en la cantidad de 13.902,06 euros, con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



TERCERO : La defensa del acusado, también en su calificación definitiva, solicitó la libre absolución de su defendido, con todos los pronunciamientos favorables.

II.- HECHOS PROBADOS ÚNICO : 1. En el mes de mayo del año 2015, la aquí acusadora particular, año 1949-, encomendó a su yerno, el ahora acusado, Cirilo Mercedes -nacida en el -mejor circunstanciado en el encabezamiento de esta sentencia-, la gestión de los gastos cotidianos que ella pudiera tener utilizando a tal efecto la cuenta bancaria de su titularidad (junto con su difunto marido, Miguel ) abierta en Ibercaja con el número NUM005 , en donde se hacían los ingresos oportunos y se cargaban las domiciliaciones, y cuyo saldo positivo ascendía a 4.209,23 euros a fecha 1 de junio de 2015.

Mercedes tenía plena confianza en Cirilo , a quien consideraba como un hijo, sobre todo desde la muerte de la hija de ella y mujer del acusado.

El encargo se produjo después de que Mercedes hubiera enviudado y debido a que se encontraba y se encuentra incapacitada físicamente desde el año 2001, cuando sufrió un ictus, a tal punto que se debe trasladar en una silla de ruedas y tiene reconocida desde el año 2002 una minusvalía del 65% debido a sus problemas físicos. Por todo ello, como ya no podía vivir sola en su domicilio -y conforme a lo hablado con el propio acusado, con el cuñado de Mercedes , y con su hermano Victorio -, ingresó en junio de 2015 en una residencia de Huesca denominada Residencia de Personas Mayores Ciudad de Huesca dependiente del Instituto Aragonés de Servicios Sociales (IASS), cuya cuota mensual se elevaba a 613,78 euros, dado que no podía pagar una residencia privada con sus ingresos cotidianos: una pensión pública cuyo importe ascendía a 634,5 euros al mes en el año 2015 y a 636,10 euros mensuales en el año 2016.

2. A partir del 1 de junio de 2015 y hasta el día 7 de noviembre de 2016, el acusado, aprovechándose de la confianza así obtenida y conociendo el PIN o número secreto de la indicada cuenta, efectuó 111 reintegros en diversos cajeros automáticos de IberCaja , cuyo importe total se elevó a 17.750 euros , según el desglose que insertaremos en los fundamentos de Derecho. El acusado se quedaba para sí el dinero extraído, pero asumió algunos gastos devengados por Mercedes , en los términos que se dirán.

3. A consecuencia de tales disposiciones, el saldo de la cuenta fue disminuyendo y se dejaron de pagar las cuotas de la residencia tras haber sido abonadas las tres primeras correspondientes a los meses de junio, julio y agosto de 2015 mediante la cuenta bancaria referida, en donde estaban domiciliadas. En concreto, aún se deben nueve cuotas a la residencia: noviembre de 2015, diciembre de 2015, enero de 2016, abril de 2016, junio de 2016, julio de 2016, agosto de 2016, septiembre de 2016 y octubre de 2016, a razón de 613,78 euros cada una, lo que hace un total de 5.524,02 euros . La Sra.

Mercedes se enteró del impago de las cuotas de la residencia en noviembre de 2016 cuando la directora de la residencia se lo comunicó verbalmente en presencia del hermano de la perjudicada antes referido, Victorio .

También se dejaron de abonar otras deudas domiciliadas en la cuenta, como las cuotas de la Comunidad de la vivienda, el seguro de Santa Lucía y un recibo del IBI.

4. No obstante, el acusado pagó en mano cinco cuotas de la residencia, 3.068,9 euros en total.

Asimismo, el acusado asumió otros gastos devengados por Mercedes por diversos conceptos, como tabaco, Diputación Provincial de Huesca, cuatro recibos de electricidad, la Comunidad de propietarios, un boletín de gas y gastos habidos en la propia residencia -como peluquería, estética, colonia, productos de higiene personal, la lotería de navidad y otros gastos pagados en efectivo-, cuyo importe global se eleva estimativamente a un máximo de 3.730,38 euros.

El total de todos esos gastos asumidos por el acusado asciende, por tanto, a un total de 6.799,28 euros , según el desglose que también indicaremos en los fundamentos de Derecho.

5. En conclusión, el total perjuicio causado a la Sra. Mercedes asciende a 10.950,72 euros que ingresaron en el patrimonio del acusado.

Fundamentos

PRIMERO : 1. Los anteriores hechos declarados probados resultan de los documentos unidos a los autos y de las declaraciones emitidas en el juicio por el acusado, la víctima y los testigos, en los términos que seguidamente vamos a desarrollar sobre los extremos más controvertidos.

2. Hemos centrado el encargo recibido a una gestión de los gastos cotidianos a través de la cuenta bancaria y no a una administración general del patrimonio porque así resulta de las declaraciones del acusado y de la víctima, las cuales tampoco fueron muy precisas, mi mucho menos desde el punto de vista jurídico, y de acuerdo con el extracto de la propia cuenta bancaria.

3. En cuanto a la tesis defendida por el acusado, no se ha demostrado que la Sra. Mercedes le hubiera acompañado a los cajeros automáticos para hacer los reintegros, a modo de consentimiento tácito legitimador de las operaciones, lo que no se compadece con su situación física y con su estancia en la residencia, cuyas salidas eran limitadas y no tan frecuentes como para acompañar al acusado en 111 ocasiones a los cajeros automáticos, como vamos a detallar seguidamente, de manera que el acusado debía de tener el PIN o clave de acceso a la cuenta. La Sra. Mercedes admitió haber salido de la residencia en un par de ocasiones con el acusado y que la llevó a su casa a comer, pero negó de modo rotundo -y convincentemente- que hubiera acompañado a su yerno a algún cajero automático, ni con motivo de esas salidas ni ninguna otra vez a lo largo del periodo enjuiciado, como en las ocho ocasiones que constan en el certificado unido al rollo de Sala expedido por la directora de la residencia, Sra. Mónica , aparte de que todas estas salidas tuvieron como destino el Hospital Provincial una vez o el Hospital San Jorge el resto de las veces. La Sra.

Mercedes también salía a la terraza de la residencia para fumar, incluso cuando recibía alguna visita, como la del acusado, pero entonces no llegaba a salir del recinto de la propia residencia. Así, la trabajadora social de la residencia, Sra. Sacramento , declaró que no le constaban salidas de la Sra. Mercedes , ni siquiera con el yerno. Además, el dinero no pertenecía al acusado en ningún caso, aunque hubiera estado acompañado por ella cuando iba a los cajeros automáticos, sino que solamente debía administrarlo en gastos propios de su suegra.

4. Con relación a las pruebas relativas a la cantidad referida en los hechos probados de la que el acusado se quedó para sí utilizando la cuenta bancaria titularidad de la Sra. Mercedes , hemos debido respetar a tal efecto los dos límites -uno objetivo y otro temporal- establecidos por las acusaciones en sus conclusiones provisionales, luego elevadas a definitivas en el trámite oportuno: que el acusado solo se sirvió de cajeros automáticos de las diferentes oficinas de Ibercaja como medio exclusivo para la obtención del dinero ajeno; y, en segundo término, que las extracciones o reintegros solo se produjeron durante el periodo que va desde junio de 2015 hasta noviembre de 2016 , dieciocho meses en total.

Quizá todo ello pueda explicar la discordancia parcial entre las disposiciones dinerarias señaladas en los escritos de acusación y las declaradas en los hechos probados, tal vez porque las acusaciones han computado reintegros efectuados en el mes de mayo de 2015, o al haber sumado otras cantidades que no fueron obtenidas por medio del cajero automático -único método aludido en los escritos de acusación, según lo indicado-, como los cuatros meses del alquiler de la vivienda en 2015 a razón de 300 euros mensuales durante cuatro mensualidades, sobre lo que no se acusa, sino únicamente por las disposiciones de dinero a través de los cajeros automáticos, o por otro motivo que no hemos sabido determinar.

Con ese objetivo, hemos de fijar la suma global de la que el acusado dispuso a través de los diversos reintegros de la cuenta bancaria registrados por el concepto ' CAJERO AUTOMATICO ' durante ese periodo, desde junio de 2015 hasta noviembre de 2016. Posteriormente, para fijar la cantidad objeto de apropiación, tendremos que restar los gastos devengados por la Sra. Mercedes que el acusado pagó, y con independencia de los otros gastos domiciliados o cargados en la cuenta por terceros.

Concretamente, el Ministerio Fiscal considera que el acusado se apropió de 15.639 euros, mientras que la acusación particular valora el perjuicio en 13.902,06 euros.

De este modo, no nos queda más remedio que efectuar por nosotros mismos el laborioso examen contable que podría haber sido objeto de una prueba pericial si se hubiera acordado por el Juzgado instructor o si las acusaciones hubieran tenido a bien proponerla.

5. El examen de la cuenta bancaria pone de relieve, salvo error u omisión, 111 retiradas de dinero hechas por el concepto ' CAJERO AUTOMATICO ' desde junio de 2015 hasta noviembre de 2016 en lugar de los 113 reintegros señalados por la acusación, de acuerdo con el siguiente cuadro hecho en una hoja Excel : 6. Por tanto, el acusado extrajo 17.750 euros de la cuenta bancaria titularidad de la Sra. Mercedes en 111 reintegros a lo largo de esos 18 meses, inferior a los 17.960 euros por 113 reintegros determinados por la acusación particular.

7. Respecto a los gastos asumidos por el acusado, solo la defensa de la acusación particular los concretó -eso sí, no por escrito, sino por vía de informe- en un total de 4.057,94 euros [17.960 - 13.902,06], según el siguiente desglose: 8. No hay razones para dejar de asumir tales gastos a la vista de los documentos unidos a los autos, aunque con las siguientes precisiones: A) De las 18 mensualidades devengadas por la residencia que debemos valorar siguiendo los escritos de acusación, las tres primeras -las de julio, agosto y septiembre de 2015- están cargadas en la cuenta bancaria, según el extracto-liquidación unido a los autos en varias ocasiones (por ejemplo, así consta a los folios 51 y 52), dado que se encontraban allí domiciliadas, mientras que las siguientes o fueron impagadas o el acusado las pagó en mano, como corroboran las declaraciones de la directora de la residencia, Sra.

Sacramento Mónica la trabajadora social de la misma residencia, Sra.

, y de . Por otra parte y como hemos anticipado, se dejaron de abonar nueve mensualidades a la residencia, todavía impagadas (folio 59).

Esto quiere decir que la residencia percibió nueve de las dieciocho cuotas objeto de controversia, por lo que el resto de las mensualidades fueron pagadas por el acusado descontando las tres primeras domiciliadas, lo que hace un total de seis mensualidades [18 - 9 - 3], si bien toda da a entender que el acusado ya había perdido la confianza de su suegra a mediados de noviembre de 2016, de manera que debemos excluir esa mensualidad del periodo en que el acusado pudo abonarla, lo que nos lleva a admitir que el Sr. Cirilo pagó directamente cinco cuotas de la residencia, como admitió en su escrito de defensa (folio 206) y justificó documentalmente sobre dos de ellas.

Por tanto, en lugar de los 1.227,56 euros reconocidos por la acusación particular por ese concepto debemos asumir 3.068,9 euros o cinco cuotas pagadas en mano a la residencia por el propio acusado [613,78 x 5], es decir, 1.841,34 euros más de los admitidos por la acusación particular, lo que hace un total de 5.899,28 euros [1.841,34 + 4.057,94] por los conceptos analizados.

B) El acusado también aludió en su declaración a otros gastos de la residencia que asumió, como colonias, gel, etcétera, aparte de la compra de paquetes de tabaco cuyo coste ya ha sido admitido por la acusación particular calculándolo muy al alza al haber aceptado lo declarado por ella misma ( pues pongamos un paquete al día , dijo en el juicio para aparentemente zanjar la discusión, aunque advirtió que el acusado también fumaba de los paquetes que compraba cuando acudía a la residencia) y partiendo hipotéticamente de que la Sra. Mercedes era una fumadora empedernida, como también reconoció en el juicio, al igual que la trabajadora social -no así la directora de la residencia-, si bien en el documento que seguidamente analizaremos consta como mucho la compra de dos paquetes de tabaco al mes. La misma perjudicada reconoció en el juicio que en la residencia pagaba aparte la peluquería, aunque no sabemos con qué frecuencia la empleaba.

Por su parte, la directora de la residencia declaró en el juicio que la Sra.

Mercedes iba pocas veces a la peluquería y que el café era barato en la residencia, 80 céntimos la consumición, por lo que calculaba un gasto de 200 euros como mucho (sobre la hora 1:18:15 de la grabación), no sabemos si incluyendo también el tabaco.

Si examinamos los gastos devengados en la residencia que aparecen al folio 114 desde el 25 de noviembre de 2016 hasta el mes de junio de 2017 (cuando la relación entre el acusado y su suegra ya se había roto), vemos por ejemplo gastos que podemos considerar ordinarios de 10 € por peluquería y 6 € por estética los meses de diciembre de 2016 y marzo de 2017; 6 € por estética el mes de abril de 2017; 10 € por colonia en el mes de diciembre de 2016; 10 € por TV del hospital; 15 € por productos de higiene personal en enero de 2017; 10 € por la lotería de navidad; 10 € por un obsequio a la residencia en marzo de 2017; 10 € por efectivo en mayo de 2017; y gastos de taxi por consulta médica, hasta en tres ocasiones, 12 € cada una.

Concretamente, constan ocho salidas al hospital en el certificado expedido por la directora de la residencia que se encuentra unido al rollo de Sala, según lo ya anticipado corroborado con la convincente declaración de la Sra.

Tampoco consta que el acusado acudiera todos los días a visitar a su suegra, tal como queda Mercedes y de las dos testigos de continua alusión, las cuales también corroboran que la víctima disponía en la residencia de un dinero metálico muy limitado.

Sobre la base de todos esos datos y dado que la perjudicada no pudo concretar nada sobre el extremo que estamos analizando, en beneficio del reo podemos admitir que el acusado se gastaba un máximo de 50 euros al mes de media en los gastos devengados por la Sra. Mercedes en la residencia, con independencia de la cuota mensual y del tabaco, en ningún caso la cantidad de 200 euros al mes apuntada por la directora de la residencia como máximo. Resultan así unos gastos genéricos de 900 euros [50 x 18] que, sumados a los 5.899,28 euros antes reconocidos, nos da la suma de 6.799,28 euros por todos los gastos.

9. No constan otros gastos que hubieran podido ser asumidos por el acusado según lo que mantuvo en el juicio, como el pago de una asistenta o a un restaurante -hemos de entender antes de que ella entrara en la residencia- o el pago a la Fundación Bolskan para el cuidado de la Sra. Mercedes -cuando ya se encontraba en la residencia- más allá del pago de los 70 euros en fecha 25/1/2016 a esa fundación, pero que ya aparece en el extracto de la cuenta bancaria (f. 55).

Nos parece irrelevante para el enjuiciamiento de los hechos la devolución por el acusado de las joyas relacionadas al folio 63, al igual que el trabajo remunerado desarrollado por el acusado en la Confederación Hidrográfica del Ebro (CHE) y que haya sido declarado solvente en la pieza de responsabilidad pecuniaria por la cantidad de 24.386,66 euros.

10. En suma, en modo alguno podemos asumir que el acusado hubiera empleado todo el dinero extraído en los cajeros automáticos para atender los gastos de su suegra, máxime habida cuenta del saldo positivo de la cuenta que recibió -4.209,23 euros a fecha 1 de junio de 2015, conforme a lo referido en los hechos probados- y que el importe de la pensión de la Seguridad Social por ella percibida podía cubrir al menos las cuotas de la residencia. Además, durante la mayoría de los nueve meses impagados a la residencia el acusado siguió sacando importantes sumas de dinero de la cuenta que podía haber destinado al pago de la deuda más importante y vital para su suegra a fin de mantener su estancia en la residencia.

11. Por todo lo expuesto, siempre haciendo un cálculo favorable al acusado, entendemos que sin ninguna duda se quedó para sí indebidamente cuando menos de la cantidad de 10.950,72 euros [17.750 - 6.799,28].



SEGUNDO : 1. Por lo que se refiere a la calificación jurídica de los hechos, dado que se produjo una continuidad delictiva desde junio de 2015 hasta noviembre 2016, cuando en el mes de junio de 2015 no había entrado aún en vigor la reforma del Código penal introducida por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo (a partir del 1/7/2015), hemos de estar a la fecha de consumación o agotamiento del delito producido en noviembre de 2016 y, por tanto, aplicar las figuras de la administración desleal y de la apropiación indebida según la redacción dada por la citada Ley Orgánica 1/2015, conforme al criterio jurisprudencial en materia de ley aplicable en el tiempo ( auto del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2016 [ROJ: ATS 11074/2016 - ECLI:ES:TS:2016:11074 A - número: 1660/2016 - Recurso: 914/2016] y las sentencias allí citadas, y sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2002 [ROJ: STS 8893/2002 - ECLI:ES:TS:2002:8893 - Sentencia: 1780/2002 - Recurso: 1029/2001 ], por citar algunas resoluciones de las muchas dictadas sobre esa materia).

2. Los hechos declarados probados no pueden ser constitutivos a la vez de un delito de apropiación indebida ( artículo 253 del Código penal ) y de un delito de administración desleal (artículo 252), como se pretende por la acusación particular, sino que solo pueden serlo de una u otra figura delictiva, de acuerdo con el principio de especialidad propio del concurso de normas, puesto que en otro caso se castigaría dos veces la misma conducta, como vamos a ver a continuación 3. La diferencia entre ambos delitos, el de administración desleal del artículo 252 y el de apropiación indebida del artículo 253, descansa en la existencia o no de apoderamiento, bien entendido que la mera distracción de dinero por administración desleal ya no está comprendida en el delito de apropiación indebida tipificado en el artículo 252 antes de la reforma llevada a cabo por la repetida Ley Orgánica 1/2015 .

Como enseña la jurisprudencia ( sentencias, por ejemplo, de 13 de diciembre de 2018 [ROJ: STS 4119/2018 - ECLI:ES:TS:2018:4119 - Sentencia: 643/2018 - Recurso: 2094/2017 ] y de 12 de junio de 2018 [ROJ: STS 2405/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2405 - Sentencia: 278/2018 - Recurso: 1815/2017 ], por citar las últimas conocidas), apropiarse significa incorporar definitivamente al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla, mientras que la modalidad de administración desleal por distracción de dinero supone dar a lo recibido un destino distinto del pactado . De esta manera -siguen diciendo las sentencias citadas-, la conducta consistente en incorporar con vocación definitiva al propio patrimonio el objeto recibido, con vocación definitiva, será un delito de apropiación indebida siempre que se haya superado lo que en algunas sentencias se ha denominado ' punto sin retorno ', puesto que en todos estos casos concurre el llamado 'animus rem sibi habendi', ánimo que acompaña a la conducta de quien actúa como dueño absoluto sobre un determinado bien aunque no tenga derecho a serlo en esa medida, y aunque su finalidad sea beneficiar a un tercero .

Por el contrario, en cuanto a la administración desleal, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2017 (ROJ: STS 3058/2017 - ECLI:ES:TS:2017:3058 - Sentencia: 574/2017 - Recurso: 115/2017 ) señala -aunque con relación al artículo 295 del Código penal ya dejado sin contenido por la mencionada Ley Orgánica 1/2015- que los actos de administración desleal comprenden actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales, pero sin un fin apropiativo o de incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver .

4. En el caso, no nos encontramos ante una mera distracción o desviación del dinero a causa de una gestión fraudulenta y consiguiente perjuicio en la Sra. Mercedes , sino ante la incorporación directa y definitiva de ese dinero depositado en la cuenta bancaria al patrimonio del acusado tras haberlo recibido en comisión para afrontar los gastos propios de la mandante. El acusado actuó dolosamente y con ánimo de enriquecerse cuando dispuso del dinero mediante los más de cien reintegros bancarios aludidos, al no haberlo destinado, sino en una parte, a los gastos devengados por su suegra, y esa actuación continuada es la que provocó el perjuicio económico en la hoy acusadora particular. En conclusión, los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y castigado en el artículo 253 del Código penal .

5. El artículo 253 se remite a las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250. Ambas acusaciones tipifican los hechos en los subtipos agravados previstos en el artículo 250.1-4.º y 6.º.

6. El artículo 250.1-4.º se refiere a que el hecho revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia . La víctima quedó en una situación económica precaria tras el desfalco, dado el limitado importe de la pensión que percibe y que todavía adeuda nueve mensualidades a la residencia, cuya elección se debió de fundar precisamente en el importe moderado de sus cuotas, seguramente al depender de un organismo público. Concurre, por tanto, el subtipo agravado previsto en el artículo 250.1-4.º en su modalidad de la situación económica en que deje a la víctima . Por otro lado, la jurisprudencia aclara que basta la producción de uno solo de los resultados que contempla la norma - entidad del perjuicio y la situación económica en que deje a la víctima- para que surja el subtipo penal agravado , pese al uso de la conjunción copulativa 'y' (por ejemplo, sentencias del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2007 [ROJ: STS 900/2007 - ECLI:ES:TS:2007:900 Sentencia: 123/2007 Recurso: 1513/2006 ] y de 14 de junio de 2011 [ROJ: STS 4479/2011 - ECLI:ES:TS:2011:4479 Sentencia: 580/2011 Recurso: 2465/2010 ]).

7. La doctrina del Tribunal Supremo respecto a la agravación específica prevista en el artículo 250.1-6.º ['Se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador...'] se encuentra resumida en la sentencia de 10 de enero de 2018 (ROJ: STS 69/2018 - ECLI:ES:TS:2018:69 Sentencia: 5/2018 Recurso: 177/2017 ) en el siguiente sentido: La agravación de abuso de relaciones personales queda reservada para aquellos supuestos en los que, además de quebrantar una confianza genérica -subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza-, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente . Pero además ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito . Es decir, que no es suficiente con la existencia de un especial vínculo personal, sino que es necesario que el sujeto se haya aprovechado de él para cometer el hecho .

En este supuesto, sí se dio un abuso de las relaciones personales entre el acusado y la víctima más allá del quebranto genérico de la confianza propio del delito de apropiación indebida, a tal punto que ella lo consideraba como un hijo, sobre todo después de la muerte de la hija de la Sra. Mercedes y esposa del acusado. Ahora bien, eso no significa que el acusado se aprovechara de esa relación de confianza para precisamente ejecutar los hechos delictivos, como exige la jurisprudencia, puesto que se limitó a sacar el dinero utilizando la clave o número PIN de la cuenta, con independencia de que sí se aprovechó de esa relación personal para conseguir la confianza de la perjudicada para gestionar la cuenta. Por todo ello, no procede acoger el subtipo agravado regulado en el artículo 250.1-6.º.

8. Por consiguiente, los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de administración desleal, de manera que procede absolver al acusado de esa infracción, sino de un delito de apropiación indebida en su modalidad de especial gravedad atendiendo a la situación económica en que se deja a la víctima, previsto y castigado en el artículo 253 del Código penal , en relación con su artículo 250.1-4.º.



TERCERO : El acusado, Cirilo , es autor responsable, voluntario, material y directo del expresado delito de apropiación indebida, según los artículos 27 y 28 del Código Penal .



CUARTO : 1. En la comisión de los hechos enjuiciados y en la persona del acusado no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

2. Frente a lo mantenido por la acusación particular, no concurre la agravante de obrar con abuso de confianza prevista en el artículo 22-6.ª del Código penal , dado que tal circunstancia se encuentra comprendida en la propia naturaleza del delito de apropiación indebida, como acabamos de decir, por lo que no merece más de un reproche penal.

3. El referido subtipo agravado de apropiación está castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses.

El artículo 66-6.ª del Código penal señala que cuando no concurran atenuantes ni agravantes, los Jueces o Tribunales aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho . En el presente caso, el acusado no ha sido honesto en sus declaraciones y nunca ha dado unas razones convincentes por las que se quedó con el dinero ajeno, pese a que dispone de un trabajo suficientemente remunerado y no parece que necesitara el dinero para hacer frente a ninguna necesidad personal, aunque sí constan embargos previos de su nómina, según el certificado de fecha 5 de junio de 2018 de la CHE unido a la pieza de responsabilidades pecuniarias. Por otro lado, la conducta del acusado merece especial reproche no solo por la situación económica en que ha quedado la víctima tras el impago de nueve mensualidades de la residencia -pero en la que aún continúa ingresada satisfaciendo regularmente las cuotas posteriores después de que su hermano se hiciera cargo de la gestión de los gastos-, ya tenida en cuenta para tipificar los hechos en el subtipo agravado del artículo 250.1-4.º, sino por la especial situación de confianza y familiaridad entre el acusado y la perjudicada, yerno y suegra unidos más que nunca después de que hubiera fallecido la hija de la Sra. Mercedes y mujer del acusado, todo lo cual le produjo a la víctima un especial sufrimiento, como quedó reflejado en sus declaraciones en el juicio. No obstante, a favor del acusado cuenta que ha sido declarado solvente por Juzgado instructor por la cantidad de 24.386,66 euros, de modo que parece que podría satisfacer la responsabilidad civil fijada en esta sentencia. Sobre la base de todo ello, nos inclinamos por imponer la pena de prisión de dos años, superior al mínimo legal y dentro de la mitad inferior de la pena.

Por su parte, el artículo 50.5 del Código penal dispone que los Jueces o Tribunales determinarán motivadamente la extensión de la pena dentro de los límites establecidos para cada delito y según las reglas del capítulo II del Título III ; y que igualmente fijarán en la sentencia el importe de estas cuotas teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y sus demás circunstancias personales . Partiendo de los datos que acabamos de valorar, nos parece oportuna que la pena de multa tenga una extensión de ocho meses. Con relación a la cuota, habida cuenta de los ingresos del acusado que constan en la pieza de responsabilidades pecuniarias -21.070 euros en 2016, según la Agencia Tributaria por un trabajo indefinido a tiempo completo en la CHE, como hemos dicho-, nos inclinamos por una cuota diaria de 10 euros.



QUINTO : 1. Todo responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente y tiene impuesto por la Ley el pago de las costas procesales, como disponen los artículos 116 y 123 del Código Penal .

2. La responsabilidad civil asciende 10.950,72 euros, la cantidad de la que el acusado incorporó como mínimo a su patrimonio tras pagar algunos gastos de la Sra. Mercedes , de acuerdo con los cálculos desarrollados anteriormente.

3. Dado que el acusado es absuelto del delito de administración desleal imputado por la acusación particular con carácter principal junto con el delito de apropiación indebida, debemos imponer al acusado la mitad de las costas causadas y declarar de oficio el pago de la otra mitad, a tenor de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . No obstante, en el pago de la mitad de las costas deben ser incluidas las producidas por la acusación particular, de acuerdo con la regla general sobre esta materia defendida por el Tribunal Supremo (homogeneidad frente a relevancia). Además, la actitud procesal de la acusación particular ha sido relevante a la hora de determinar los gastos pagados por el acusado, en los términos indicados en los fundamentos de Derecho expuestos más arriba.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS : 1. ABSOLVEMOS al acusado, Cirilo , del delito de administración desleal imputado por la acusación particular, Mercedes , por lo que se declaran de oficio la mitad de las costas causadas.

2. CONDENAMOS al acusado, Cirilo , como responsable, en concepto de autor, de un delito de apropiación indebida en su modalidad de especial gravedad atendiendo a la situación económica en que se deja a la víctima , antes definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: A) PRISIÓN deDOS (2) AÑOS , más la pena accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

B) MULTAdeOCHO (8) MESES , con una cuota diaria de DIEZ (10) euros (total, 2.400 euros ). Si el condenado no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

3. En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Mercedes en la cantidad de 10.950,72 euros , más los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia (un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos).

4. Imponemos al acusado la mitad de las costas producidas, incluyendo en ese porcentaje las devengadas por la acusación particular.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas en esta sentencia, abónese en su caso el tiempo durante el cual el acusado hubiera estado provisionalmente privado de libertad por esta causa, si no le hubiera sido computado en otra ejecutoria.

Sin perjuicio del derecho de las partes a intentar cuantos medios de impugnación consideren legalmente procedentes, contra esta resolución puede caber, en su caso, recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme al artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , introducido por la Ley 41/2015 para los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor, cual es el caso. Dicho recurso de apelación se regirá por lo dispuesto en los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, en su caso, deberá ser interpuesto ante esta misma Audiencia Provincial dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que quedará un testimonio unido al rollo de su razón, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por su ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.