Sentencia Penal Nº 20/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 2416/2018 de 16 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934479
Fax: 914934482
GRUPO TRABAJO HRN
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0254652
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 2416/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid
Procedimiento Abreviado 622/2017
Apelante: D./Dña. Alicia
Procurador D./Dña. TERESA DE JESUS CASTRO RODRIGUEZ
Letrado D./Dña. PABLO LUCENA ABRIL
Apelado: D./Dña. Teodoro y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. IRENE MARTIN NOYA
Letrado D./Dña. MARIA LUISA GONZALEZ SACRISTAN
S E N T E N C I A Nº 20 /2019
Ilmos./as. Sres./as:
Dª. Lucía Mª Torroja Ribera (Presidente)
D. Eduardo Jiménez Clavería Iglesias
D. Fco Javier Martínez Derqui (Ponente)
En la ciudad de Madrid, a dieciséis de enero de dos mil diecinueve.
Vistos en segunda instancia, por la Sección veintiséis de la Audiencia provincial de Madrid, los presentes
autos de procedimiento abreviado 622/2017, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid, por
un presunto delito de maltrato habitual en el ámbito familiar, amenazas, hostigamiento, quebrantamiento de
medida cautelar, lesione psíquicas y coacciones, contra Teodoro , representado por la Procuradora de los
Tribunales Irene Martín Noya y defendido por la Letrada María Luisa González Sacristán.
Ha comparecido el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública.
Ha ejercitado la acusación particular Alicia , representada por la Procuradora de los Tribunales Teresa
de Jesús Castro Rodríguez y defendida por el Letrado Pablo Lucena Abril.

Expresa el parecer de la Sala como ponente D. Fco Javier Martínez Derqui.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo penal se dictó en fecha 20 de marzo de 2018, sentencia con los siguientes hechos probados: 'Se declara expresamente probado el acusado, mayor de edad, y carente de antecedentes penales, ha mantenido una relación de pareja afectiva con doña Alicia que se extendieron desde el año 2008 hasta diciembre de 2016, habiendo tenido dos hijas en común ambas menores de edad habiendo nacido Eva en fecha NUM000 de 2012 y Teresa en fecha NUM001 de 2016.

Consta acreditado que desde el nacimiento de la hija mayor, Eva , el acusado comenzó a desplegar una conducta tendente impedir que su pareja afectiva pudiera relacionarse con su familia, particularmente con su padre, don Bernabe , su madre, doña Maite y su hermana Maribel . A tal efecto, el acusado y en ese contexto de imponer su voluntad sobre su pareja y controlar todo lo que hacía, de manera habitual y prolongada en el tiempo le decía a su pareja en el interior del domicilio familiar y en presencia de la hija menor de edad Eva que iba a matar a la niña sino le hacía caso, que lo de Bretón se iba a quedar en nada, y que si lo denunciaba, cuando saliera del calabozo le bastaba un minuto para matar a las niñas. A tal efecto, y con el ánimo de concretar esas imposiciones del acusado sobre su pareja, le planteaba 'pactos', que consistían en la prohibición de ver a su familia o hablarse con su hermana Maribel .

Ante tal situación, doña Alicia no hacía sino doblegarse a las imposiciones de su pareja y se distanciaba de su familia, les decía que no les podía contestar al teléfono cuando la llamaban, pero que ella cuando tuviera momento idóneo les devolvería la llamada, les decía que estaría un tiempo sin verle ni a ella ni a la niña o a las niñas cuando ya había nacido Teresa , llegando a prohibir a sus padres y hermanas que acudiera al hospital donde había nacido Teresa para evitar encuentros indeseados.

El acusado, y dentro de ese ánimo constante de imponer su voluntad sobre su pareja, le decía que qué le parecía si tiraba a la niña por la ventana, llegando a afirmar eso delante de la menor Eva en relación a la menor Teresa .

Doña Alicia llegaba a huir despavorida si por la calle se encontraba con su hermana Maribel porque había 'alcanzar un pacto' con el acusado de no hablar con ella, o salía a toda prisa de la casa de sus padres en que recibía una llamada telefónica del acusado.

Esta situación alcanzó su cenit en la Navidad de 2016, fechas en la que el acusado, fruto de un enfado que tuvo por una confidencia recibida de una sobrina de los padres de Alicia , en la que se le reveló que los padres de Alicia no eran neutrales en la valoración de los problemas de pareja, decidió prohibir para siempre a Alicia ver a sus padres. Ante esta situación, Alicia comunicó en fecha 27 de septiembre de 2016 a sus padres lo que estaba pasando desde hacía tiempo, interponiendo denuncia en fecha 29 de diciembre de 2016.

Como consecuencia de esta denuncia, se dictó por el juzgado de violencia sobre la mujer número tres de Madrid un auto de orden de protección en fecha 31 de diciembre de 2016 que fue debidamente notificado en la misma fecha al acusado. En dicho auto se prohibió al acusado mantener cualquier clase de comunicación con su pareja afectiva doña Alicia .

Pese a ello, y siendo plenamente consciente de la vigencia de tal prohibición, el acusado se valió del número del teléfono móvil de su hermana Amanda , NUM002 , para enviar varios mensajes a doña Alicia , al número NUM003 , y así, en fecha 23 de febrero de 2017 sobre las 14:25 horas le dijo que ' Alicia , si vamos a sacar fotos, al final vamos a perder las dos partes porque nos van a quitar las niñas la Comunidad de Madrid pudiendo llegar a un acuerdo'. Igualmente, en fecha 5 de marzo de 2017 el acusado y nuevamente desde el número móvil de su hermana Amanda , envió nuevos mensajes a doña Alicia por WhatsApp. Así, le insistió en llegar a un acuerdo por el bien de las niñas, le pidió llegar a un acuerdo sin enfados ni malos rollos, le advirtió de que tiene fotos de ella y que a lo mejor las mandaba a la Federación española de municipios y provincias (Femp), lugar de trabajo de ella, para cuando haya un coloquio sobre drogas, añadiendo que la pelota la tenía ella sobre su tejado y que eso ya lo tenía que decidir ella.

Dentro de ese mismo contexto de creación de una atmósfera de control imposición y sometimiento de su entonces ya ex pareja afectiva, el acusado envió numerosos mensajes desde su propio número de móvil NUM004 , a los móviles del padre de Alicia NUM005 , y de la madre de ella NUM006 , mensajes en los que les informaba de que tenía fotos de Alicia tomando drogas, advirtiéndoles de que las niñas se iba a quedar a cargo de los servicios sociales, indicándoles que iba a mandar esas fotos al trabajo de Alicia , o diciéndoles que él siempre ganaba.

Igualmente, en el mismo contexto y con el mismo ánimo, el acusado envió desde su perfil de Twitter DIRECCION000 diferentes mensajes al perfil de la misma red social de la Femp, los días cinco y 6 de marzo de 2017, en los que decía que llevaba dos meses sin ver a sus hijas gracias a una trabajadora de ellos, que encima estuvo en el departamento de igualdad y asuntos sociales, y mencionando que contaba con la ayuda de otro empleado de la Femp en que se las sabía todas de violencia machista por los puestos ocupados en la entidad.

En igual forma, el acusado envió desde su perfil de Twitter al perfil de la fundación Adecco@fund_adecco, lugar de trabajo de la armada de su ex pareja afectiva doña Maribel , diversos mensajes en los que decía que la familia de su trabajadora Maribel se había aprovechado de su discapacidad para quitarle a sus hijas, y que tenía una trabajadora llamada Maribel que cuando se enteró de que él padecía de trastorno obsesivo-compulsivo, se había reído de él.

Toda esta situación causó en doña Alicia un cuadro de angustia, ansiedad, desasosiego, que minó su autoestima y salud de psicológica, generando un cuadro de estrés post traumático agudo que precisó de tratamiento médico psicológico y farmacológico para su curación, tardando en sanar 120 días impeditivos para sus ocupaciones habituales. La interesada reclama la indemnización que pudiera corresponderle.

En todo el periodo de los hechos, el acusado ha padecido un cuadro de trastorno obsesivo-compulsivo, que ha supuesto una anulación parcial de su capacidad volitiva. El acusado no ha seguido de manera constante en los últimos años ni un tratamiento médico ni farmacológico para controlar su trastorno.

El acusado ha estado detenido los presentes autos los días 29 , 30 y 31 de diciembre de 2016 , y se encuentra en situación de prisión provisional comunicada y sin fianza desde el día 15 de marzo de 2017'.

Y cuyo fallo es del literal siguiente, aclarado por auto de 3 de abril de 2018: 'Que debo condenar y condeno a don Teodoro como autor responsable de un delito de maltrato habitual en el ámbito familiar del artículo 173.2 párrafos 2 º y 3º del código penal , concurriendo la eximente incompleta de alteración psíquica del artículo 21 en relación con el artículo 20 .1ª del código penal , a las penas de 10 meses y 16 días de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años, y la prohibición de aproximarse a menos de 500 m de doña Alicia , Eva y Teresa , a sus lugares de trabajo-estudios, domicilio o cualquier otros que las mismas frecuenten, así como de mantener cualquier tipo de contacto con las mismas por el medio que sea por el tiempo de un año, 10 meses y 16 días, estableciéndose la medida de seguridad no privativa de libertad de sometimiento a tratamiento ambulatorio por el especialista adecuado, bien psicólogo o psiquiatra, a los efectos de tratar y controlar trastorno obsesivo-compulsivo del acusado, e instaurar un tratamiento farmacológico en todo caso, todo ello por tiempo máximo de 10 meses y 16 días, debiendo indemnizar a doña Alicia en la suma de 12.000 € con los intereses previstos en el artículo 576 LEC ; como autor responsable de un delito continuado de coacciones de los artículos 172.1 y 74 del código penal , concurriendo la eximente incompleta de alteración psíquica del artículo 21 en relación con el artículo 20 .1ª del código penal , a las penas de 10 meses y 16 días de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años, y la prohibición de aproximarse a menos de 500 m de doña Alicia , Eva y Teresa , a sus lugares de trabajo-estudios, domicilio o cualquier otros que las mismas frecuenten, así como de mantener cualquier tipo de contacto con las mismas por el medio que sea por el tiempo de un año, 10 meses y 16 días, estableciéndose la medida de seguridad no privativa de libertad de sometimiento a tratamiento ambulatorio por el especialista adecuado, bien psicólogo o psiquiatra, a los efectos de tratar y controlar trastorno obsesivo-compulsivo del acusado, e instaurar un tratamiento farmacológico en todo caso, todo ello por tiempo máximo de 10 meses y 16 días; y como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del Código penal , concurriendo la eximente incompleta de alteración psíquica del artículo 21 en relación con el artículo 20 .1ª del Código penal , a las penas de tres meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, estableciéndose la medida de seguridad no privativa de libertad de sometimiento a tratamiento ambulatorio por el especialista adecuado, bien psicólogo o psiquiatra, a los efectos de tratar y controlar el trastorno obsesivo-compulsivo del acusado, e instaurar un tratamiento farmacológico en su caso, todo ello por tiempo máximo de tres meses.

Que debo absolver y absuelvo a don Teodoro de los delitos de lesiones psíquicas del artículo 148.4 del código penal , de hostigamiento del artículo 172 ter 2º del código penal , y continuado de amenazas de los artículos 169.2 y 74 del código penal , por los que también ha sido acusado en esta instancia.

Se imponen al acusado la mitad de las costas procesales devengadas, incluidas las de la acusación particular.

Se mantiene la vigencia de las medidas cautelares penales adoptadas por auto de fecha 31 de diciembre de 2016 por el juzgado de violencia sobre la mujer número tres de Madrid hasta la firmeza de la presente sentencia.

En ejecución de esta sentencia, abónese al penado el tiempo de prisión provisional y de detención'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Alicia , en base a los motivos que constan en el escrito y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO .- Remitidos los autos a la Audiencia provincial, se dio traslado al Magistrado ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y en su caso sobre la práctica de la prueba propuesta

CUARTO .- No estimándose necesaria la vista oral, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO .- Se fundamenta el recurso interpuesto por la acusación particular en primer lugar en infracción de normas del ordenamiento jurídico por vulneración de los artículos 169.1 y 74 del código penal en relación al delito continuado de amenazas por el que se formuló acusación y del que ha sido absuelto el acusado. Consideraba el recurrente que las expresiones recogidas en el relato de hechos probados, en referencia a que el acusado manifestaba en ocasiones que si no cumplía el pacto mataría a las niñas, sí son constitutivas de un delito continuado de amenazas graves condicionales, pues su finalidad no era como se expone en la sentencia la de reforzar su verdadero propósito de controlar, someter y determinar la voluntad de su pareja afectiva.

El ministerio Fiscal en relación a los tres primeros motivos de recurso los ha impugnado pues considera que no se entiende que la sentencia dictada incurra en una falta de cargo para fundamentar la condena impuesta efectuando una valoración propia de las pruebas practicadas que no se corresponda a la totalidad de las que se desarrollaron en el acto del juicio y que llevaron al dictado una sentencia condenatoria; que al respecto ha de tenerse en cuenta la doctrina establecida por el Tribunal Supremo al interpretar el alcance del artículo 741 de la ley de enjuiciamiento criminal , señalando al respecto que dicho precepto autoriza al tribunal a dictar sentencia 'apreciando según su conciencia las penas practicadas en el juicio', estableciendo así la imposibilidad de que, como regla general, a través de la segunda instancia se venga, sin justificación alguna, a re examinar la valoración de la prueba practicada en la primera y ello fundamentalmente porque no se podrá gozar de la inmediación que la práctica directa de la prueba permitió llevar al juzgador al convencimiento sobre los hechos que sirven de fundamento de la sentencia; por ello salvo que la parte apelante demuestre el manifiesto error del juzgador de manera que se acredite la falta de lógica en los razonamientos jurídicos de la sentencia o la falta de imparcialidad o rectitud en la actuación según su conciencia que predican artículo 741, deberá mantenerse la firmeza de su resolución y desestimarse recurso interpuesto; y en el presente caso se considera que la sentencia explica y argumenta adecuadamente que le llevan al dictado una sentencia de condena por un delito del artículo 173.2, párrafos dos y tres, con aplicación del artículo 21.1 con el 20.1 del código penal , como autor de un delito del artículo 172.1 y 74 del código penal y como autor de un delito del artículo 468.2 del código penal , con aplicación de idéntica modificación de responsabilidad criminal en ambos casos a la expuesta, pues los indicios y pruebas que ya han sido valorados y expuestos en la sentencia para llegar a tal conclusión, no permiten que otro sea el resultado.

Considera a la recurrente que las expresiones amenazadoras proferidas por el acusado en el tiempo que se mantuvo la relación sentimental y que se recoge en el relato de hechos probados deben sancionarse como constitutivas de un delito de amenazas graves condicionales que no pueden subsumirse en el delito continuado de coacciones por el que si resultó condenado; esta argumentación fue desestimada en la sentencia en la que se recoge que no cabe afirmar que exista delito alguno de amenazas, ni graves ni leves, pues aunque el acusado manifestara en ocasiones que si no cumplía su pacto mataría a las niñas, lo cierto es que la finalidad del acusado diciendo tal cosa no era justamente el anuncio de un mal concreto determinado y posible, sino que lo utilizaba como un refuerzo, muy eficaz en todo caso, para su verdadero propósito, que como se ha señalado era controlar, someter y determinar la voluntad de su pareja afectiva.

Éste motivo de recurso debe ser desestimado. Como se expone en la sentencia del Tribunal Supremo 909/2016 de 30 de noviembre en relación a la distinción entre el delito de amenazas y delito de coacciones ha sido tradicional acoger como criterio entre las amenazas y coacciones, el temporal, de tal modo que para entender que el delito es de amenazas es preciso que exista un aplazamiento temporal del mal ha augurado, mientras que en las coacciones el mal se presenta como inminente actual. Más sutilmente se ha señalado como criterio determinante de una u otra calificación el efecto producido sobre la libertad del sujeto pasivo de la acción que será amenazas cuando incida sobre el proceso de formación de sus decisiones voluntarias y coacciones cuando afecta a la voluntad doblar, pero también en esta última forma de distinguir se introduce un criterio de temporalidad en cuanto las amenazas inciden sobre un proceso mediato de decisión de la víctima y las coacciones afectan con inmediatez temporal a la adopción de una conducta. También se acude a la incidencia de la voluntad del sujeto pasivo para explicar la coacción, a diferencia de las amenazas que afectan a la tranquilidad del amenazado. Por ello las amenazas del artículo 169.2 quedarían absorbidas por el mayor desvalor de la otra infracción, coacciones del artículo 172.1, cuando se utiliza para afectar a la libertad de obrar específicamente protegida en determinados ámbitos, como es el caso de las coacciones, la violencia o intimidación incitan la amenaza constituyendo un elemento adicional para la concurrencia del tipo delictivo.



SEGUNDO .-. El segundo de los motivos del recurso es la infracción de las normas del ordenamiento jurídico por vulneración del artículo 172 ter del código penal y de los artículos 171.4 y 5 del Código penal o alternativamente del artículo 172.2 del código penal , en relación a los delitos de hostigamiento y a los delitos leves de amenazas/coacciones en el ámbito familiar y por los que ha sido absuelto al acusado.

En la exposición de motivos de la LO 1/2015 de 30 de marzo, se expone que 'dentro de los delitos contra la libertad se introduce un nuevo tipo penal de acoso que está destinado a ofrecer respuesta a conductas de indudable gravedad que, en muchas ocasiones no podía ser calificadas como de coacciones o amenazas.

Se trata de aquellos supuestos en los que sin llegar a producirse necesariamente el anuncio explícito o no de la intención de causar algún mal (amenazas) o el empleo directo de violencia para coartar la libertad de la víctima (coacciones), se producen conductas reiteradas por medio de las cuales se menoscaba gravemente la libertad y sentimiento de seguridad de la víctima, a la que se someta persecuciones o vigilantes constantes, llamadas reiteradas u otros actos continuos hostigamiento', por lo que para la interpretación de que conductas insistentes y reiteradas deben considerarse como constitutivas del delito de acoso previsto en el artículo 172 ter.1. cuando su apartado cuarto se refiere a aquellas que atente contra la libertad de la víctima o contra libertad de otra persona próxima ellas, deben excluirse aquellas que sean constitutivas de un delito de amenazas continuado o de coacciones continuado.

La recurrente considera que este delito se comete tras la presentación de la denuncia y la adopción de la orden de protección mediante el envío de comunicaciones tanto a la perjudicada como las personas de su entorno pues el acusado se dedicó a enviar mensajes tanto a ella, como su hermana y a sus padres por teléfono y a través de twiter, haciéndose constar en el relato de hechos probados que este comportamiento del acusado se realizaba en un contexto de creación de una atmósfera de control, imposición y sometimiento, y que toda esta situación causó en doña Alicia cuatro de angustia, ansiedad, desasosiego, que minó su autoestima y salud psicológica, generando un cuadro estrés postraumático agudo.

En la sentencia recurrida se considera que está conducta del acusado, posterior al dictado de la orden de protección el 31 de diciembre de 2016, se encuentra inmerso dentro del comportamiento constitutivo del delito de maltrato habitual previsto en el artículo 173.2 por el que también resulta condenado, considerando que no existe un delito hostigamiento pues se expone que en una secuencia lógica de los hechos, lo que se aprecia es que el acusado cambia su táctica a la hora de imponer su voluntad a su ex pareja y de controlarla y lo hizo por medio de los mensajes, SMS, whatsapps y tweets, pero que en definitiva se trata de seguir manteniendo ese clima de maltrato psicológico, de control que ya venía desarrollando desde tiempo atrás constante la relación, por lo que no existe una diferenciación que permita pena sus actos por el tipo de hostigamiento.

En este punto debe indicarse que la posibilidad de convertir en condenatoria una sentencia anteriormente absolutoria resulta de doctrina ya muy consolida tanto del Tribunal Constitucional como del TEDH, cuando no se modifican los hechos probados, como recientemente se indicó en la STS 805/2017 de 11 de diciembre , en un caso en el que no había que declarar ningún ánimo tendencial. En ella se dice: 'Nuestra doctrina legal declara ( STS 407/2017, de 6 de junio ) que el carácter extraordinario del recurso de casación descarta arbitrar un trámite de audiencia del acusado absuelto, que carece de cobertura legal y que se concilia mal con el significado procesal de la impugnación ante el Tribunal Supremo. De ahí que la posibilidad de revocar pronunciamientos absolutorios en casación se reduce a un doble supuesto y con distinto alcance. Por un lado, a través del motivo de infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 LECrim , con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo. La revisión se concreta en la corrección de errores de subsunción jurídica a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia'.

La otra posibilidad de revisión de pronunciamientos absolutorios en casación surge cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma ha vulnerado lo recogido en los artículos 24.1 , 9.3 y 120.3, todos ellos CE , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( SSTS 178/2011, de 23 de febrero ó 631/2014, de 29 de septiembre ). En este caso, la consecuencia de la mencionada vulneración no puede ser otra que la nulidad de las actuaciones y devolución a la instancia para nuevo examen.

En nuestro caso, el camino es el primero: el error de subsunción jurídica que parte de la intangibilidad de los hechos probados en la sentencia recurrida.

Este es una senda avalada por nuestro Tribunal Constitucional, y por el TEDH. Así resulta, por ejemplo, de la Sentencia del TEDH de 22 de octubre de 2013 (asunto Naranjo Acevedo contra España )'.

La posibilidad de que el ánimo o la intención del acusado fuera el mismo en toda la actuación desplegada hacia la mujer con la que había sido su pareja no supone que todos sus actos deban calificarse en la misma forma como constitutivos de un solo delito de maltrato habitual continuado previsto en el art.153.CP en cuanto que sí es posible establecer un marco temporal y espacial distinto con anterioridad y posterioridad a la presentación de la denuncia por parte de aquella y a la adopción de una orden de protección que impide la apreciación de la continuidad delictiva a los efectos del art.74.CP , que exige el aprovechamiento de idéntica ocasión y la infracción del mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza. En este caso los hechos anteriores al 31 de diciembre tienen como sustento la convivencia entre las partes y los posteriores la inexistencia de la misma, aquellos infringen el art,153.Cp y estos el aart.172.ter; aunque pudiera haber un dolo unitario, desde el punto de vista subjetivo, faltaría la homogeneidad del 'modus operandi', desde el punto de vista objetivo, al no haberse utilizado en uno y otro caso métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido.

Por tanto, siendo la conducta del acusado insistente o reiterada, pues como tal hay que calificar la realización de llamadas y remisión de mensajes a la perjudicada y a sus familiares y en redes sociales, que es la conducta prevista en el art.172.ter.1.2º - 'establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas', y habiendo alterado con ello 'gravemente el desarrollo de su vida cotidiana' pues se le causó con ello un cuadro de angustia, ansiedad, desasosiego, que minó su autoestima y salud psicológica, procede considerar al acusado autor del delito de acoso previsto en el artículo 172.ter, apartados 1 y 2, y en consonancia con los restantes pronunciamientos condenatorios recogidos en la sentencia recurrida, concurriendo la eximente incompleta de alteración psíquica del artículo 21 en relación con el artículo 20 .1ª del Código penal , condenarle a la pena de 10 meses y 16 días de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la prohibición de aproximarse a menos de 500 m de doña Alicia , Eva y Teresa , a sus lugares de trabajo-estudios, domicilio o cualquier otros que las mismas frecuenten, así como de mantener cualquier tipo de contacto con las mismas por el medio que sea por el tiempo de un año, 10 meses y 16 días, estableciéndose la medida de seguridad no privativa de libertad de sometimiento a tratamiento ambulatorio por el especialista adecuado, bien psicólogo o psiquiatra, a los efectos de tratar y controlar trastorno obsesivo-compulsivo del acusado, e instaurar un tratamiento farmacológico en todo caso, todo ello por tiempo máximo de 10 meses y 16 días.



TERCERO .-. El tercero de los motivos del recurso es la infracción de las normas del ordenamiento jurídico por vulneración del artículo 148.4 del código penal en conexión con el artículo 147 del mismo cuerpo legal , en relación al delito de lesiones por el que se formuló acusación y del que ha sido absuelto el acusado.

Considera la recurrente que en el relato de hechos probados se recoge expresamente la relación de causalidad existente entre la lesión psíquica (trastorno de estrés postraumático agudo) que precisó de tratamiento médico y psicológico para su curación, tardando en curar 120 días impeditivos para sus ocupaciones habituales, y los hechos cometidos por el acusado, sin que por el juzgador se apreciará el elemento subjetivo del injusto, por lo que le absuelve de la comisión de este delito; y que en este caso sí debe apreciarse la concurrencia de elemento subjetivo del tipo aunque fuera apreciando un dolo eventual en el tipo penal de las lesiones pues basta el dolo genérico de lesionar, tendente a menoscabar la integridad corporal o la salud física o mental de sujeto pasivo, sin que sea necesario que la gente se represente un resultado concreto o determinado, surgiendo el delito no sólo cuando el hecho consecuencia ha sido directamente querido, sino también cuando su autor se representó la posibilidad del resultado y la aceptó de algún modo; que las lesiones psicológica sufridas por la víctima exceden de los padecimientos propios implícitos a un delito de maltrato habitual que en múltiples ocasiones ni siquiera producen lesión psicológica alguna; que la víctima sufrió un cuadro agudo de estrés postraumático que tarda en sanar 120 días impeditivos para sus ocupaciones habituales y que requirió para su sanidad tratamiento médico y farmacológico; que dichas lesiones fueron consecuencia del maltrato psicológico habitual al que había sido sometida durante los últimos años de convivencia, maltrato que se materializó a través de las coacciones con los pactos que le imponía y con las amenazas que recaían sobre las menores; que en esta situación de acometimiento constante el acusado no reparaban realizar cuanto era necesario para generar durante la convivencia un clima de miedo, tensión y angustia para someter y doblegar su pareja que es la que produjo las lesiones reconocidas; y que este resultado lesivo era un riesgo perfectamente previsible para el acusado cuando asumió la realización de las conductas criminales por las que fue condenado y que se declaran probadas en la sentencia recurrida en los términos que exige la apreciación del dolo eventual, es decir, el acusado era perfectamente consciente del peligro que para la salud psicológica de su ex pareja suponían las conductas a las que la sometía y el nivel de tensión, miedo y estrés al que era sometida a diario.

El ministerio Fiscal ha impugnado el recurso por las mismas razones expuestas anteriormente relación a la valoración de la prueba.

El acusado ha impugnado el recurso considerando que la conducta imputada estaba ya englobada en el delito de maltrato habitual previsto en el artículo 173.2 del código penal por el que resulta condenado, que nunca hubo voluntad de menoscabar la integridad física ni psíquica de la perjudicada y que los síntomas que presentaba esta son habituales también en los casos de ruptura de pareja, no siendo posible determinar con claridad si los motivos por los que se sufren se deben a la dinámica viciada de pareja, a su posterior ruptura a la sensación de confusión y desadaptación que ello producen o ambas cosas.

La sentencia objeto de recurso expone que no se puede afirmar que existe en presencia de un delito de lesiones psíquicas primeros del artículo 148 del código penal , por cuanto que no se aprecian el ánimo del acusado una voluntad de menoscabar la integridad psíquica de su pareja; no se busca causarle daño a nivel moral, emotivo o psíquico, sin perjuicio de que efectivamente, el maltrato habitual o produzca; lo que busca el acusado, probablemente fruto de su trastorno, es imponer su voluntad, someter a su pareja y hacerse dueño de la situación y de los actos de ella; y que por ello, y dado que no cabe afirmar que el derecho penal español esté legislado sobre la base de delitos calificados por el resultado, sino por la acción, debe concluirse que no hay delito de lesiones psíquicas.

A diferencia de lo expuesto en el anterior fundamento jurídico, no es posible efectuar un pronunciamiento condenatorio en sustitución del absolutorio que se contiene en la sentencia recurrida sin infringir el principio de inmediación y de libre valoración de la prueba en cuanto que ello supone, como solicita la acusación particular, la apreciación de un elemento subjetivo que no se apreció en la instancia, que no considera que estuviera en el ánimo del acusado causar un menoscabo psíquico con sus actos, ni que pudiera representarse ese resultado como posible, con independencia de las consecuencias de orden psicológico que pudieran habérsele causado, las cuales son objeto de la correspondiente indemnización.

Como se establece en la la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2012 : 'Este Tribunal de Casación ha puesto de relieve recientemente los graves obstáculos establecidos por las últimas sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos para poder examinar a través del recurso de casación la impugnación de las sentencias absolutorias de instancia. Las dificultades atañen a aquellos casos, mayoritarios por lo demás, en los que ha tenido no poca relevancia en la convicción probatoria de la Audiencia la práctica de algunas pruebas personales. Las pautas hermenéuticas que viene marcando el Tribunal Constitucional -que recoge a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- al aplicar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (en concreto: inmediación, contradicción y oralidad) y también del derecho de defensa en el proceso penal, hacen muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal de instancia en los casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado en la instancia. Hasta tal punto ello es así, que cuando el reexamen de la sentencia recurrida no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas es poco plausible que prosperen los recursos de apelación y casación que pretenden revisar las sentencias absolutorias o agravar la condena dictada en la instancia. En efecto, conviene subrayar, en primer lugar, los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (..). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia (...) Mucho más razonable resulta, por tanto, mantener la segunda instancia como un juicio de revisión de lo argumentado y decidido en la primera, atendiendo para ello a los relevantes y significativos datos que proporcionan las grabaciones digitales de los juicios, que permiten la reproducción de la prueba en la segunda instancia mediante el visionado de la grabación, tal como autoriza la última reforma del art. 791.2 de la LECr . por Ley 13/2009, de 3 de noviembre. Posibilidades que, por cierto, han sido minusvaloradas por la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 120/2009 , 184/200 , 142/2011 , 153/2011 y 154/2011 ).



CUARTO .-. El cuarto de los motivos del recurso es la infracción de las normas del ordenamiento jurídico por vulneración del artículo 57.1 y dos del código penal en relación con el artículo 48 del código penal en lo referente a la duración de las prohibiciones de alejamiento y comunicación establecidas respecto de la señora Alicia y las hijas comunes Eva y Teresa . Considera la recurrente que, ante la gravedad de los hechos por los que resultó condenado el acusado, las penas accesorias no debieron ser impuestas en el mínimo previsto en la ley, sin que el juzgador diera motivo o razón alguna para la fijación de esta pena accesoria en su extensión mínima y en atención a las circunstancias concurrentes en el caso, considerando que debían imponerse en la extensión interesada en sus conclusiones definitivas en sintonía con lo solicitado por el Ministerio Fiscal, por un tiempo de cinco años en cada uno de los casos.

El ministerio Fiscal se ha puesto el recurso considerando que la pena se ha impuesto ponderando, como consta en la sentencia, tanto la gravedad de los hechos cometidos como la peligrosidad del autor, lo que llevaría a efectuar una nueva valoración de circunstancias que ya han sido tenidos en cuenta por el juzgador y sobre lo que no cabe entrar de nuevo a analizar.

La representación del acusado ha impugnado el recurso considerando que supondría un quebranto del principio de proporcionalidad de los ilícitos por los que ya sido condenado y por los que ya cumplido más de la mitad de la condena impuesta por el juzgador, sino también la dificultad de que sus hijas menores vuelvan a relacionarse con su padre, no existiendo tampoco ninguna razón fundada en su peligrosidad que justifique el aumento el tiempo de las medidas de alejamiento.

Como expone la recurrente en su escrito, no se contiene en la sentencia razonamiento alguno respecto a la imposición de las penas accesorias previstas en el artículo 57.2 y 48 del código penal en su grado mínimo pues pudiendo serlo en una extensión entre uno y cinco años superior al de la pena de prisión impuesta, se impone el mínimo previsto en la ley.

Ante una ausencia de motivación de la individualización de la pena, caben tres posibles remedios, como recuerda, entre otras, la STS. 13.3.2002 : a) Devolver la sentencia al órgano jurisdiccional de instancia para que dicte otra razonando lo que en la primera quedó irrazonado; b) Subsanar el defecto en el supuesto de que el órgano jurisdiccional de apelación le facilite la sentencia de instancia los elementos necesarios para motivar la individualización de la pena, bien en la misma extensión fijada por el de instancia, bien en otra que el de apelación considere adecuada; c) Imponer la pena establecida por la ley en su mínima extensión.

La primera opción, que implica la nulidad parcial de la sentencia, tiene como limitación lo dispuesto en el art. 240.2 párrafo 21 LOPJ . en su redacción dada por la LO. 19/2003 de 23.12 ('en ningún caso podrá el Juez o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'). La segunda opción es posible, cuando los elementos contenidos en la propia sentencia permitan al juzgador de apelación (o casación) hacer las valoraciones necesarias para la fijación concreta de la pena en cumplimiento de las reglas de los distintos apartados del art. 66 CP , y demás aplicables a la penalidad del hecho delictivo enjuiciado . En cuanto a la tercera, procede únicamente y de forma excepcional cuando se haya intentado infructuosamente la subsanación en la omisión o ésta ya no sea posible y, además, de la sentencia no resulten elementos que permitan al juzgador ad quem la individualización de la pena.

En este caso, no cabe sino confirmar la extensión de la pena accesoria impuesta puesto que del relato de hechos probados no se desprenden circunstancias que, por la gravedad de los hechos o por el peligro que el acusado pudiera representar, justificaran que debiera imponerse en la extensión máxima de cinco años solicitado por la acusación particular, atendiendo asimismo a la apreciación de la circunstancia eximente incompleta que se apreció en la comisión de los delitos por los que fue condenado,

QUINTO .-. El quinto de los motivos del recurso es la infracción de las normas del ordenamiento jurídico por la vulneración del artículo 104.1 del código penal en relación con el artículo 102.1 y 96 del código penal por la no imposición de una medida de seguridad consistente en internamiento en centro psiquiátrico, en los términos interesados por el Ministerio Fiscal y sometidos a debate contradictorio en el acto del juicio oral.

Se consideraba que la sentencia recurrida apenas fundamenta porque no impone una medida de seguridad consistente en internamiento en centro adecuado, público o privado, debidamente acreditado y homologado para el tratamiento de la patología que sufre el acusado y que ha sido reconocida como eximente incompleta la sentencia; si el juzgado consideraba necesaria la imposición de una medida de seguridad, sólo podrá consistir en internamiento pues el informe médico forense de imputabilidad evidencia la necesidad de que se someta a 'tratamiento y vigilancia psiquiátrica de forma estricta' el cual sólo puede verse atado mediante su internamiento pues no se trata de una enfermedad sobrevenida, que haya sido diagnosticada con ocasión del procedimiento penal, sino que se trata de una patología que el acusado ya presentaba y de la que venía siendo tratado; aun así y es estar diagnosticado y medicado el acusado ha desarrollado las conductas criminales, lo que supone la mejor evidencia de que el tratamiento ambulatorio acordado resultara ineficaz a los fines pretendidos toda vez que no es más que la imposición legal de continuar el tratamiento al que se ha venido sometiendo.

El ministerio Fiscal ha impugnado el recurso considerando que en la sentencia ya queda explicada la razón por la que no has ha entrado imponer la medida de seguridad internamiento pues no existe informes que se hayan podido valorar que la hagan imprescindible, siendo la interesada la medida más gravosa.

La representación del acusado se ha opuesto igualmente pues esta medida no ha sido recomendada por los expertos, ni considerada necesaria por el juzgador, ni mucho menos es acorde con el principio de proporcionalidad entre los hechos que se le imputan, ni con la enfermedad que sufre (TOC) , ni mucho menos con la peligrosidad; que por los expertos se ha afirmado una y otra vez que no existe ideación ni auto ni hetero lesiva, que lo único que no puede controlar sin psicoterapia y medicación es la verbalización de sus miedos y que tiene buena adherencia a tratamiento psicológico al que acude con regularidad, si bien abandonó en un momento dado el farmacológico al producir la impotencia y ser requerido por su ex pareja para tener más hijos.

La sentencia recurrida aprecia respecto de todos los delitos por los que se le condena la concurrencia de la circunstancia prevista en el artículo 21.1º.CP , la eximente incompleta de alteración psíquica que ha producido una profunda perturbación de sus facultades aunque sin anularlas, lo que lleva a la rebaja de las penas en un grado conforme al artículo 68 del Código penal . Siendo así el artículo 104.1 del código penal prevé la posibilidad de que puede imponerse además de la pena correspondiente, alguna de las medidas previstas en los artículos 101 , 102 y 103 del código penal previendo el primero de los preceptos citados que se podrá aplicar, si fuere necesaria, la medida de internamiento para tratamiento médico o educación especial en un establecimiento adecuado al tipo de anomalía o alteración psíquica que se aprecie, y que en cualquier caso la medida de internamiento sólo sería aplicable cuando la pena impuesta fuera privativa de libertad sin que su duración puede acceder de la pena prevista por el código para el delito.

Esta medida de internamiento no resulta de aplicación preceptiva y como se señala en la STS 728/2016 de 30 de septiembre : 'es evidente que la legitimación del internamiento pasa así por la valuación judicial de cada caso concreto, lo que entraña apreciar si concurren motivos que justifiquen la privación de libertad y si coexisten con circunstancias que muestren la conveniencia de su adopción. Y si la justificación terapéutica de internamiento descansa en la mayor parte de las ocasiones en que internamiento facilite, en mejor medida que una atención ambulatoria, una actuación médico-asistencial que favorezcan la curación o la reinserción del enfermo o que prevenga la realización por su parte de actos auto lesivos, la justificación preventivo general no sólo precisa que el padecimiento psíquico haya sido determinante en la comisión de la acción delictiva ya perpetrada (diagnóstico), sino la realidad de un pronóstico que debe conjugar, tanto la probabilidad de reiteración de crisis semejantes, como el riesgo de que confluyan de nuevo en graves ataques a bienes jurídicos de singular valor y protección. En todo caso, una justificación del internamiento así analizada, debe venir además acompañada de una ponderación de necesidad, entendida como la adecuada correspondencia entre la limitación del derecho a la libertad que va a imponer al afectado por un lado y la potenciación que puede lograrse de los beneficios que justifican el internamiento, en confrontación con la satisfacción de estos beneficios que se obtendría dispensando un tratamiento psiquiátrico de un modo menos lesivo para los derechos individuales del enfermo'.

En este caso, salvo la apreciación de la acusación particular en su recurso, no consta, según se expone en la sentencia, ningún informe médico que aconseje el internamiento en un centro adecuado a la anomalía psíquica que padece el acusado por lo que no existe ninguna recomendación terapéutica que muestren la mejor validez del internamiento para la búsqueda de la salud del condenado, por lo que la medida de seguridad ambulatoria adoptada por el juzgador es la más respetuosa con los derechos fundamentales de aquel y, en concreto, con su libertad, valor superior de nuestro ordenamiento jurídico.



SEXTO .- No apreciándose temeridad o mala fe en esta instancia, han de declararse de oficio las devengadas en esta instancia Vistos los preceptos legales citados y los de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Alicia , frente a la sentencia nº 122/2018 de fecha 20 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid, en el Juicio , en el solo sentido de condenar asimismo a Teodoro como autor del delito de acoso previsto en el artículo 172.ter, apartados 1 y 2, del Código penal , concurriendo la eximente incompleta de alteración psíquica del artículo 21 en relación con el artículo 20 .1ª del Código penal a la pena de 10 meses y 16 días de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la prohibición de aproximarse a menos de 500 m de doña Alicia , Eva y Teresa , a sus lugares de trabajo-estudios, domicilio o cualquier otros que las mismas frecuenten, así como de mantener cualquier tipo de contacto con las mismas por el medio que sea por el tiempo de un año, 10 meses y 16 días, estableciéndose la medida de seguridad no privativa de libertad de sometimiento a tratamiento ambulatorio por el especialista adecuado, bien psicólogo o psiquiatra, a los efectos de tratar y controlar trastorno obsesivo-compulsivo del acusado, e instaurar un tratamiento farmacológico en todo caso, todo ello por tiempo máximo de 10 meses y 16 días, manteniendo los restantes pronunciamientos penales y civiles de la sentencia recurrida, con declaración de oficio de las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución en la forma señalada en el art.248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley tal y como preceptúa el artículo 847. b) de la LECrim .

Se mantienen las medidas cautelares acordadas durante la tramitación de los posibles recursos.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución para su conocimiento y cumplimiento.

Así por este nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.