Sentencia Penal Nº 20/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 97/2015 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 47
Fax: 928 42 97 77
Email: s02audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000097/2015
NIG: 3501741220110009222
Resolución:Sentencia 000020/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0001288/2011-00
Jdo. origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de Puerto del Rosario
Querellado: Faustino ; Abogado: Jordi Bonafonte Magri; Procurador: Agustin David Travieso Darias
Querellado: Flora ; Abogado: Juan Manuel Menendez Tirado; Procurador: Carmen Dolores Matoso
Betancor
Querellante: Genoveva ; Abogado: Fernando Rodriguez Ravelo; Procurador: Juan Guardiet De Vera
SENTENCIA
.
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Dª. Pilar Parejo Pablos
Magistrados:
D. José Luis Goizueta Adame
D. Nicolás Acosta González
En Las Palmas de Gran Canaria, a 31 de enero 2019.
Vista en Juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, la causa procedente del
Juzgado de Instrucción núm. 4 de Puerto del Rosario, seguida por los delitos de Apropiación Indebida y Estafa,
contra D. Faustino , nacido el NUM000 de 1948, hijo de Felix y Paula , con DNI núm. NUM001 , natural
de El Prat de Llobregat (Barcelona) y vecino de Arbucies (Girona), sin antecedentes penales, y en libertad
por esta causa, representado por la procuradora Dª. Francisca Carreto Artiles y defendido por el letrado D.
Jorge Bonafonte Magri, y contra Dª. Flora , nacida el NUM002 de 1965, hija de Genaro y Regina , con

DNI núm. NUM003 , natural de Arbucies (Girona), sin antecedentes penales y en libertad por esta causa,
representada por la procuradora Dª. Camen Dolores Matoso Betancor y defendida por el letrado D. Juan
Manuel Menéndez Tirado, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal como acusación pública, y como acusación
particular Dª. Genoveva , representada por la procuradora Dª. Nélida Cristina Santana Pérez y asistida del
letrado D. Fernando Rodríguez Ravelo, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Goizueta Adame.

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de Apropiación Indebida previsto y penado en los artículos. 252 , 250. 1. 1 º y 5 º y 250.2 del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, considerando autor de los mismos al acusado Faustino , y solicitando se le impusiera, la pena de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 12 meses a razón de 12 euros diarios, con aplicación del art. 53 del C.P ., y abono de las costas.

En concepto de responsabilidad civil la acusación pública solicitó que el anterior acusado indemnizara a Genoveva en la cantidad de 126.303 euros, con la aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la LEC .

La acusación particular calificó los hechos como un delito de Apropiación Indebida previsto y penado en los artículos. 252 , 250. 1. 1 º, 6 º y 7º del Código Penal . Y un delito de Estafa del artículo 251.2 del Código Penal , considerando autores a ambos acusados, y solicitando que se les impusieran a dichos acusado las penas de seis años de prisión y multa de 18 meses con una cuota diaria de cincuenta euros, por el primer delito, y la pena de tres años de prisión por el segundo delito. En concepto de responsabilidad civil la acusación particular solicitó que los acusados indemnizaran a Dª. Genoveva , en la cantidad de 250.000 euros, más los intereses legales, con responsabilidad civil directa de la entidad Garoé Confort, s.l..



SEGUNDO: Las defensas de ambos acusados solicitaron en sus conclusiones también definitivas, la libre absolución de sus defendidos.

HECHOS PROBADOS ÚNICO: En fecha 9 de febrero del año 2006, en Puerto del Rosario, el acusado Faustino , mayor de edad y sin antecedentes penales, en calidad de Apoderado de la Entidad Mercantil Garoé Comfort, s.l., celebró un contrato de compraventa con Genoveva , en virtud del cual le vendió la vivienda número NUM004 de la planta NUM005 del Edificio de la CALLE000 , nº NUM006 , gravada con préstamo hipotecario, la cual habita actualmente la perjudicada en régimen de arrendamiento, así como dos plazas de aparcamiento y dos trasteros, todos ellos gravados con préstamos hipotecarios, los inmuebles fueron vendidos por un precio total de 180.303,63 euros, de los cuales 30.000 fueron abonados en el momento de suscribirse el contrato, 24.000 fueron abonados el 4 de abril de 2006, y la cantidad restante, 126.303 euros, que si bien según estipulación del contrato de compraventa corresponderían al préstamo hipotecario al que se subrogaría el comprador en la fecha en que se formalizase la escritura pública de compraventa, sin embargo dicha cantidad fue abonada a la vendedora de forma aplazada en las fechas de 10/01/2007, 16/02/2007, 24/05/2007, 11/06/2007, 22/08/2007 y 30/09/2008, siendo así que dichas cantidades el acusado debía aplicarlas al pago del crédito hipotecario que gravaba los inmuebles vendidos, pues así se comprometía en un documento anexo al contrato de compraventa de fecha 30 de septiembre de 2008, en el que además garantizaba la cancelación de la hipoteca con la finca núm. NUM007 de Puerto del Rosario, que se encontraba asimismo hipotecada, aunque hipotecándola nuevamente el acusado con posterioridad. El acusado aplicó las cantidades recibidas para la cancelación de la hipoteca a fines distintos en beneficio de la entidad a la que respresentaba, ejecutándose la hipoteca que gravaba lo adquirido por Dª. Genoveva , así como la que gravaba el local ofrecido en garantía.

No ha quedado acreditado que la coacusada Dª. Flora , esposa de D. Faustino y administradora de la mercantil Garoé Comfort,s.l., tuviera participación alguna en los anteriores hechos.

Fundamentos

PRIMERO: A la conclusión de que los hechos narrados son los realmente acaecidos, hemos llegado tras una valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del plenario en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción y con todas las garantías legales y constitucionales.

En el presente supuesto nos encontramos, tal y como expresamente reconoció el acusado Faustino en su declaración en el plenario, que como apoderado de la entidad mercantil Garoé Comfort, s.l., vendió a Dª. Genoveva , la vivienda en el número NUM004 de la planta NUM005 , más dos plazas de garaje y dos trasteros, del edificio de la CALLE000 núm. NUM006 , de la localidad de Puerto del Rosario (Fuerteventura).

Reconoció también el acusado que la denunciante abonó la totalidad del precio de la venta que ascendía a 180.303,63 euros, habiéndose comprometido el anterior acusado, pese a que en el contrato se disponía subrogación de la compradora en el préstamo hipotecario que gravaba la finca vendida, a cancelar la hipoteca dado que había recibido el precio en su totalidad. Se trata de un reconocimiento expreso de los hechos de la acusación, que además, como veremos luego, vienen respaldados por la correspondiente prueba documental.

A pesar de haberse comprometido a ello, y a pesar de haber recibido la totalidad del precio de la compraventa, el acusado no canceló la hipoteca destinando el dinero recibido a otros fines de la sociedad vendedora, hecho este también reconocido y que constituye a juicio de esta Sala, un delito de apropiación indebida del artículo 253, que era el 252 en la fecha de los hechos, del Código Penal , que castiga: '... con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código , los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.'

SEGUNDO: Respecto del delito de apropiación indebida señala el Tribunal Supremo, sentencias, por todas, 648/2013, de 18 de julio , que: 'Es doctrina de esta Sala, por ejemplo STS. 707/2012 de 20.9 , la que viene manteniendo que el artículo 252 del vigente Código penal , sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. A) En lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado esta Sala, que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' ( SSTS. 31.5.93 , 1.7.97 ).

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

B) En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( STS 16 de septiembre de 2003 ), y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal.

Esta consideración de la apropiación indebida del art. 252 del Código penal , parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren , ... y ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que 'en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron'. En definitiva apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado...La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible . Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. El tipo subjetivo en la apropiación ha sido considerado, clásicamente, por la doctrina y la jurisprudencia, como compuesto por el dolo y el especial elemento subjetivo del ánimo de lucro. Por ello, para poder hablar del delito en cuestión, deben concurrir la voluntad de apropiación y el ánimo de enriquecimiento consustancial a una conducta que debe realizarse en perjuicio de otro. De modo que únicamente se aceptaría la existencia de dolo 'cuando pudiera constatarse que el autor se plantea el resultado de la apropiación como meta directa de su actuación, o cuando menos como una consecuencia accesoria no improbable (dolo eventual). Mientras que el ánimo de lucro debe interpretarse como aquella tendencia subjetiva del autor dirigida a la obtención de una ventaja patrimonial por la apropiación de una cosa con valor económico o de trafico, esto es el animo de hecho es exclusivamente el animo de enriquecerse y equivalente al animo de apropiación, bien entendido que aun cuando en el art. 252 CP no aparece el animo de lucro como elemento del tipo, se puede considerar implícito en esa definición legal y sobre todo si se interpreta -como parece aceptarse por todos- en un sentido amplio que comprende cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que pueda percibir el propio autor del delito o un tercero ( STS. 50/2005 de 28.1 ).' En el caso presente nos encontramos ante un supuesto típico de apropiación indebida en su modalidad de distracción por 'gestión desleal', porque la apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del distractor, aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito.

Pues bien, el acusado Faustino , reconoció que, acuciado por la crisis económica y del sector inmobiliario, además de por problemas que surgieron con la conexión eléctrica de la promoción, hubo de destinar el dinero recibido para el pago de la hipoteca a otros fines de la sociedad, lo que constituye sin duda una clara distracción de fondos. En supuestos como este el elemento subjetivo no es exactamente el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero. Se trata de un comportamiento desleal abusando de la confianza de la víctima, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero.

En cuanto a las pruebas que nos lleva a la anterior calificación, contamos en primer lugar con la declaración de la perjudicada Dª. Genoveva quien manifestó que pago la totalidad el precio de la vivienda, dándole el acusado largas para firmar la escritura pública de la venta. Que cuando no pudo localizar al acusado acudió al banco donde le dijeron que la hipoteca no había sido pagada, y que la vivienda estaba embargada por ello. La documental por su parte acredita todos los hechos, pues por un lado el contrato de compraventa de fecha 9 de febrero de 2006 (folios 15 a 18) debe completarse con el anexo al mismo de fecha 30 de septiembre de 2008 (folios 38 y 39). En el contrato estipulan Dª. Genoveva y el acusado D. Faustino en representación de la entidad Garoé Comfort, s.l., la venta del inmueble, y en el anexo posterior aparece el compromiso de cancelación de la hipoteca efectuado por el acusado Faustino , siendo de la misma fecha que el recibí de la totalidad del precio de la venta que obra al folio 24, donde se dice liquidado. Asimismo contamos con varios mensajes de correo electrónico cruzados entre un empleado del banco hipotecante y el acusado Faustino , y de este con la perjudicada, en todos los cuales se trata el modo de llegar a un acuerdo sobre la forma de pagar el acusado la hipoteca. Finalmente y aportado por la acusación particular al inicio de las sesiones del juicio, tenemos el escrito dirigido al Juzgado de 1ª instancia núm. 3 de Puerto del Rosario, en que el banco ejecutante en los Autos de Ejecución Hipotecaria núm. 232/13, solicita la suspensión de la toma de posesión de la vivienda sita en el NUM005 núm. NUM004 del núm. NUM006 de la CALLE000 , esto es la vivienda que Dª. Genoveva había adquirido y pagado, aportándose asimismo el contrato de arrendamiento por el que la denunciante ocupa dicha vivienda en régimen de alquiler. Por último, y como vimos anteriormente, contamos con el reconocimiento de la práctica totalidad de los hechos por parte de D. Faustino .

En definitiva, el acusado recibió el dinero de la compradora de una finca, para cancelar la hipoteca que pesaba sobre la misma, cosa que no hizo, cometiendo el delito aunque destinase el dinero a otros fines, incluso el de algunas obras pendientes en dicha finca ( SSTS, Sala 2ª, núm. 1235/1999, de 27 Julio y núm.

440/2002, de 13 Marzo y núm. 8/2003, de 14 Enero ), al tratarse de una apropiación indebida en su modalidad de distracción por gestión de pago para cancelar una hipoteca, que se empleó para otros fines.



TERCERO: Sentado lo anterior, consideramos que por el contrario no ha quedado acreditado con el grado de certeza que requiere una adecuada condena penal, que la otra coacusada, Dª. Flora , incurriese también en el delito de apropiación indebida de autos. Es cierto que era administradora de la sociedad Garoé Comfort, s.l., de la que el otro acusado, su marido en la época de los hechos, era el apoderado. Sin embargo, no consta intervención alguna de dicha acusada en ninguno de los hechos objeto de acusación, sino solamente la intervención de Faustino , tanto en la firma de los documentos ya referidos, como en las conversaciones con la querellante y el banco hipotecante, siendo este acusado el que adquirió el compromiso de pago de la hipoteca, el que firmó el recibí del precio de la vivienda, y el que reconoció haber destinado el dinero para cancelar la hipoteca a otro fines de la sociedad.



CUARTO: Respecto de la posibilidad de apreciar el subtipo agravado del número 6 del artículo 250 del CP , la jurisprudencia antes de la reforma del artículo 250 operada por LO5/2010 de 22 de junio , estimaba que la especial gravedad debía entenderse cuando el valor de la defraudación superaba los 36.000 euros ( STS 8-2-2002 , 12-2-2003 , 16-1-2004 y 26-1-2005 ), y tras la indicada reforma se fija en apartado 5ª de dicho artículo en 50.000 euros, y en el caso presente como hemos visto lo defraudado han sido 126,303 euros, por lo que sí debemos estimar dicha agravación.

En cuanto a la segunda agravación solicitada por las acusaciones, la STS núm. 485/15 de 16 de julio , al respecto de esta agravación en el delito de apropiación indebida dice: 'Es cierto que existe alguna Resolución de esta Sala, como la STS 551/2012 , que hacía alusión a ciertas dificultades para la integración de la agravación referida en el delito de apropiación indebida, si bien hay que señalar cómo en dicha Resolución la indicada reflexión venía en definitiva a operar como un verdadero 'obiter dicta' , toda vez que el rechazo a la aplicación acababa basándose en un razonamiento previo, como era el de que no se había acreditado realmente el carácter de vivienda habitual de la finca de referencia.

Frente a ello, otra serie de pronunciamientos jurisprudenciales, como las SsTS 1185/2003 , 997/2007 ó 47/2009 , parecen más claras y concluyentes en el sentido de admitir el supuesto agravado no sólo para la estafa sino también en relación con el delito de apropiación indebida.

De hecho, y para el presente caso, consideramos que tal compatibilidad es plenamente posible, como sostiene el Ministerio Público, en un doble sentido: 1) En cuanto a la consideración de la agravante específica de recaer el delito '...sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social' puesto que, en definitiva, el perjuicio ocasionado a las víctimas no es otro que el que afecta al lugar de su residencia habitual, por mucho que el mismo se concrete en el dinero entregado para su adquisición y que sea ese efectivo el producto obtenido con la actuación ilícita del autor de la infracción.

Parece incuestionable el que si alguna finalidad persigue esta norma agravatoria no es otra que la de dispensar una especial protección, incrementando las consecuencias jurídicas de las acciones que la perturban, a bienes tan necesarios y útiles como lo es la propia vivienda.

Y evidente resulta el que el hecho de impedir que se alcance el fin de disponer libremente de la morada por efecto de la apropiación por tercero de los caudales destinados a liberarla de los gravámenes que sobre ella pesan, incide directamente en el pleno y libre goce de la cosa, limitándola y perjudicándola hasta el punto de convertirse en el resultado más trascendente de la conducta delictiva.

De hecho, resulta obvia la aplicación de este precepto también a quien se apoderase, en ese caso mediante engaño previo constitutivo del delito de estafa, del dinero destinado a la adquisición de una vivienda, pues por mucho que el objeto del lucro del autor del delito lo constituya el efectivo que ilícitamente se recibe ello no excluye la posibilidad de la presencia del supuesto agravado.

Otra cosa distinta será la incidencia que la apropiación pudiera tener en el impedimento, o no, para poder disponer los perjudicados de la vivienda, aspecto que se aborda a continuación.

2) En efecto, aunque finalmente la vivienda fuera ocupada por los perjudicados por el delito de apropiación, la causa de la agravación del mismo también puede estar también presente, pues hay que tener en cuenta que no existen razones para quedar excluida, ya que, si bien es cierto que los perjudicados pudieron disponer de su morada no lo es menos que lo hicieron sufriendo una carga que incluso, caso de no disponer de medios suficientes para soportarla, podría llegar a conducir a la pérdida de la vivienda por impago del correspondiente crédito hipotecario.

Y en cualquier caso, resultando innegable que, en tales supuestos, el precio de la vivienda, cosa de primera necesidad, se encarecería muy considerablemente como consecuencia del delito, dificultando el acceso a la misma.' Por lo tanto concurre en el caso presente el apartado 1º del artículo 250 del CP , puesto que la querellante Genoveva es evidente que pensaba destinar los inmuebles a vivienda habitual junto con su madre hoy fallecida, pues incluso a día de hoy vive en la vivienda adquirida como arrendataria de la misma.



QUINTO: La acusación particular calificó los hechos también como un delito de estafa del artículo 251.2 del Código Penal , y ello al entender que el local cedido en garantía en el anexo al contrato de compraventa, (folios 38 y 39), si bien ya se hacía constar que se encontraba hipotecado, la mercantil Garoé Comfort, s.l., lo volvió a hipotecar según consta en la información registral obrante al folio 42 de las actuaciones, y por un importe de 19.480 euros. Por la defensa de Dª. Flora se aportó al inicio de la sesiones, una copia de la escritura pública de constitución del referido préstamo hipotecario de fecha 15 de mayo de 2009, y la demanda de ejecución del mismo de 6 de septiembre de 2010.

Pues bien, el artículo 251.2 del Código Penal , castiga al que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste, o de un tercero.

En el caso presente sería el inciso segundo en el que podría encajar el supuesto, ya que sobre el local pesaba una hipoteca previa no ocultada, tal y como consta en la estipulación segunda del anexo al contrato de compraventa. Sin embargo dada la literalidad del precepto, tampoco estimamos que tenga encaje en dicho inciso segundo, pues en tal caso la cosa debe enajenarse libre, es decir que la enajenación de cosas gravadas habiendo confesado la carga, que se graven nuevamente con posterioridad a su venta, no serían punibles.

Por otro lado, una jurisprudencia constante de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, recuerda que son elementos de este delito: a) la existencia de un negocio de disposición sobre una cosa, mueble o inmueble; b) que haya sido transferida como libre cuando sobre ella pesaba un gravamen, o la gravare con posterioridad; c) la existencia de ánimo de lucro; d) el conocimiento del autor sobre aquella circunstancia; e) la producción de un perjuicio al adquirente ( SSTS 90/2014 , 4 de febrero y 333/2012 , 26 de abril ).

Si examinamos el tan repetido anexo al contrato de compraventa, comprobamos que no existió una enajenación ni acto de disposición, ya que sólo mediante un acto dispositivo se puede limitar la capacidad de disposición, y en este caso no existió una auto limitación de disponer ni de enajenar el local, pues en la estipulación cuarta se permite la venta del local, si se produjera interés por parte de terceros en el mismo, y sin que se supedite dicha venta al consentimiento de la Sra. Genoveva , que únicamente sería informada de la venta, y si se permite un acto de disposición como es la venta del local dado en garantía, es evidente que también puede gravarse dicho inmueble. Finalmente tampoco concurriría el ánimo de lucro, pues ningún beneficio obtiene la entidad Garoé Comfort,s.l. al ceder en garantía el local, ya que no consta renuncia ni aún parcial por parte de la Sra. Genoveva a ninguna de sus legítimas pretensiones.

Por lo tanto procede la libre absolución de los acusados por el delito estafa impropia del artículo 251.2 del Código Penal .



SEXTO: En la realización del expresado delito ha concurrido la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del CP . Como se recoge en al STS núm. 269/10, de 30 de marzo ; 'El derecho al proceso sin dilaciones viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, salvo que existan verdaderas razones que justifiquen tal retraso, y siempre que esas demoras tampoco se deban a la conducta procesal del propio acusado que las sufre, como en los supuestos de rebeldía, suspensiones del Juicio por él provocadas, etc.

Si bien ese derecho tampoco debe, así mismo, equipararse a una exigencia de cumplimiento estricto de los plazos procesales legalmente establecidos.

La 'dilación indebida' es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo es injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable consistente en la duración mayor de lo previsible o tolerable ( Ss. del TC 133/1988, de 4 de Junio , y del TS de 14 de Noviembre de 1994 , entre otras).

Pues no hemos de olvidar tampoco que el correlato normativo a este derecho fundamental contenido en la Constitución Española viene marcado, en los Convenios internacionales suscritos por nuestro país al efecto, por el derecho a un Juicio en 'plazo razonable', es decir por un retraso definido no tanto por la existencia de intervalos concretos de paralización injustificados, sino por la más amplia noción de la interdicción del exceso objetivo de lo que pudiera considerarse como 'razonable' en la duración del procedimiento, desde el acaecimiento de los hechos hasta su enjuiciamiento, atendidas lógicamente las circunstancias y exigencias procesales que cada supuesto pueda comportar.' Actualmente dicha atenuante viene recogida en el núm. 6 del artículo 21 del CP , que habla de dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado ni guarde proporción con la complejidad de la causa. En el caso de autos, la querella que da lugar al presente procedimiento, se interpone el 28 de octubre de 2011, y la celebración del juicio oral fue el 18 de diciembre de 2018, es decir, siete años después, pero debe tenerse en cuenta que la localización de los acusados, residentes en Cataluña, fue difícil en ocasiones dando lugar la devolución de los exhortos, por cambios de domicilio no comunicados al juzgado de instrucción, llegando incluso a ser llamado por requisitorias el acusado D. Faustino , provocando su detención. A pesar de lo anterior estimamos que se ha producido una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación de la presente causa, desde la perspectiva del criterio constitucional de las 'dilaciones indebidas' como del de 'el plazo razonable', para la aplicación de la atenuante solicitada.

SÉPTIMO: Por lo que se refiere a la pena a imponer, el artículo 253 , o 252 en la fecha de los hechos, castiga con las penas del los artículos 249 o 250 del Código Penal . En el presente caso como vimos antes, concurren las circunstancias 1ª y 6ª del artículo 250.1, con lo que debemos aplicar el apartado 2 de dicho precepto que fija una pena de 4 a 8 años de prisión, y multa de 12 a 24 meses. Teniendo en cuenta la atenuante que hemos visto concurre, imponemos la pena en su grado mínimo de 4 años de prisión, y multa de 12 meses con una cuota de 12 euros diarios, respondiendo esta última cantidad la hecho de desconocerse la situación económica del acusado, viniendo respaldado este criterio por SSTS de 24 de febrero de 2000 , que legitimó una cuota de 1000 pesetas diarias (6 €) y en Sentencia de 7 de abril de 1999 , que legitimó una cuota de 2000 pesetas diarias (12 €).

OCTAVO: En materia de responsabilidad civil, de acuerdo con el principio general, recogido en el primer inciso del artículo 116,1 del Código Penal , según el cual toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios, consideramos que en el presente caso documental y testificalmente ha quedado probada la apropiación por parte del acusado de 126.303 euros, cantidad que según estipulaba el contrato correspondería al préstamo hipotecario. No podemos acoger la pretensión de incluir como daños y perjuicios los 250.000 euros solicitados por la acusación particular, pues consideramos que el resarcimiento se cumple con la cantidad apropiada más los intereses correspondientes, pues ningún otro daño se acredita que se ha causado a la perjudicada.

NOVENO: Las costas se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de un delito o falta en la forma que se establece en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y de acuerdo con lo establecido en el art. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que condenamos a Faustino , como auto de un delito de apropiación indebida, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante del artículo 21.6 del CP , a la pena de CUATRO AÑOS de prisión, multa de doce meses con una cuota diaria de 12 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, e Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y al pago de la mitad de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

Absolvemos a D. Faustino del delito de estafa por el que venía siendo acusado, y Absolvemos a Dª.

Flora de los delitos de apropiación indebida y estafa por los que venía siendo acusada.

Se declaran de oficio la mitad de las cotas causadas.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado D. Faustino indemnizará a Dª. Genoveva , en la cantidad de ciento veintiséis mil trescientos tres euros (126.303 €), más los intereses legales de los artículos 576 y 580 de la LECr ., con responsabilidad civil directa de la entidad Garoé Confort, s.l..

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.