Sentencia Penal Nº 20/2020, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 25/2019 de 04 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00020/2020

-

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO. PZA. DE LOS JUZGADOS 1 1ª PLANTA

Teléfono: 979.167.701

Correo electrónico: audiencia.s1.palencia@j usticia.es

Equipo/usuario: PEN

Modelo: N85850

N.I.G.: 34056 41 2 2018 0000205

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000025 /2019

Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Juzgado y Procedimiento de origen: Procedimiento Abreviado nº 9/2019 (DPA 90/2018)

Juzgado de Instrucción número 1 de Cervera de Pisuerga (Palencia).

Denunciante/querellante : MINISTERIO FISCAL, Aida

Procurador/a: D/Dª , ANA ISABEL VALBUENA RODRIGUEZ

Abogado/a: D/Dª , PEDRO LUIS VILDA MORENO

Contra: Urbano

Procurador/a: D/Dª FRANCISCO JAVIER ESPINOSA PUERTAS

Abogado/a: D/Dª PEDRO SAINZ DE LA MAZA GARCIA

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

La siguiente:

SENTENCIA Nº 20/2020

SEÑORES DEL TRIBUNAL:

Ilmo. Sr. Presidente,

Don Ignacio Javier Ráfols Pérez

Ilmos. Sres. Magistrados,

Don José Alberto Maderuelo García

Don Juan Miguel carreras Maraña

---------------------------------------------

En la ciudad de Palencia, a cuatro de septiembre de dos mil veinte.

Visto ante esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado nº 9/2019 (antes Diligencias Previas número 90/2018), procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Cervera de Pisuerga (Palencia), seguido por un delito de apropiación indebida, int erviniendo como partes acusadoras el Ministerio Fiscaly Doña Aida, en el ejercicio de la acusación particular, representada por el Procurador Sr. Valbuena Rodríguez y bajo la dirección letrada del Sr. Vilda Moreno; y como acusado Don Urbano, nacido en Santander (Cantabria) el NUM000 de 1984, hijo de Jesús Manuel y María Consuelo, con DNI nº NUM001, domiciliado en PLAZA000 nº NUM002 de Valderredible (Cantabria), con antecedentes penales, no habiendo sufrido prisión por esta causa, representado por el Procurador Sr. Espinosa Puertas y bajo la dirección letrada del Sr. Sainz de la Maza García.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Ignacio Javier Ráfols Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 17 de marzo de 2018 se iniciaron las presentes diligencias en virtud de atestado por un presunto delito de apropiación indebida, practicándose cuantas actuaciones instructoras se consideraron necesarias, incoándose el presente procedimiento, dando traslado al Ministerio Fiscal a fin de que solicitase la apertura de juicio oral o el sobreseimiento de la causa.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal formuló acusación provisional contra Don Urbano por un delito de apropiación indebida en cuantía superior a 50.000 euros ( art. 252, en relación con el art. 250.5º, CP), solicitando la pena de dos años y un mes de prisión, accesoria legal y costas, e indemnización en favor de la herencia yacente de Doña Herminia en la cantidad de 52.000 euros.

TERCERO.-La acusación particular ejercitada por Doña Aida, formuló acusación provisional contra Don Urbano como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida del art. 253.1, en relación con los arts. 74.1, 250.1.5º y 6º, del Código Penal y un delito de estafa de los arts. 248.1 y 250.1, primero y cuarto, y 2, del citado texto legal, solicitando la pena de cuatro años de prisión por cada uno de los delitos, y multa de dieciocho meses con una cuota diaria de diez euros por el segundo delito, accesoria legal y costas, incluidas las de la acusación particular, e indemnización en favor de la herencia yacente de Doña Herminia en la cantidad de 110.367,08 euros, solicitando, además, la nulidad de la escritura de compraventa otorgada en la Notaría de Doña Encarnación Fernández Portugal de Aguilar de Campoo.

CUARTO.-Por la defensa del acusado, en idéntico trámite, se interesó la libre absolución por estimar no constitutivos de delito los hechos de autos.

QUINTO.-Concluida la tramitación en el Juzgado de Instrucción, se remitió la causa a esta Audiencia Provincial para su enjuiciamiento, en el que se resolvió sobre las pruebas propuestas por las partes, señalando y celebrando el correspondiente juicio oral el día 20 de julio de 2020, en el que practicada la prueba propuesta y admitida, las partes personadas elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, con las únicas modificaciones que las planteadas por el Ministerio Fiscal, quien modificó la pena interesada rebajándola a dos años de prisión, y por la acusación particular quien añadió a la pena de prisión solicitada por la apropiación indebida la de multa en los mismos términos que los pedidos para el delito de estafa.

1.-Se declara probado que Don Urbano, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, haciendo uso de la autorización que su tía abuela Doña Herminia (de 89 años de edad al tiempo de estos hechos) le había hecho para operar en la cuenta bancaria que tenía en la sucursal de Aguilar de Campoo de la entidad Unicaja, cuenta nº NUM003 y de titularidad exclusiva de Doña Herminia, sin contar con su necesario consentimiento y aprovechando que ésta se encontraba hospitalizada de urgencia en el Hospital Río Carrión de Palencia desde el día 6 de febrero de 2017 y se encontraba en sus últimas horas de vida, acudió al final de la mañana del día 8 de febrero de 2017 a la citada sucursal bancaria y procedió a retirar de la referida cuenta de Doña Herminia la cantidad de 52.000 euros, ordenando para ello una transferencia desde dicha cuenta a otra en la misma entidad de la que era titular exclusivo, la cuenta número NUM004, haciendo suyo el dinero transferido.

Las circunstancias médicas de Doña Herminia, ingresada por insuficiencia cardio-respiratoria e insuficiencia renal, eran conocidas por el acusado quien había estado en la mañana del mismo día 8 de febrero en el Hospital donde le fue comunicado el previsible fatal desenlace del estado de su tía abuela, la cual falleció en a las 19:45 de esa tarde.

Las herederas por partes iguales de Doña Herminia, según el testamento que otorgó el 3 de septiembre de 1986, eran sus dos sobrinas carnales, Doña Aida y Doña María Consuelo, siendo esta última la madre del acusado.

2.-No han quedado acreditados el carácter delictivo del resto de hechos objeto de acusación pues no consta que la venta de inmuebles realizada el 16 de enero de 2016 por parte de Doña Herminia al hoy acusado o las disposiciones que éste realizó por diversas vías a lo largo de los años 2015, 2016 y enero de 2017 de las cuentas bancarias aquélla, en las que estaba autorizado, hubieran sido hechas sin consentimiento de la citada Doña Herminia.

Fundamentos

PRIMERO.-La calificación jurídico penal de los hechos declarados probados. El delito de apropiación indebida.

Los hechos enjuiciados y declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto en el artículo 253 del Código Penal y penado en el art. 250.1, quinto, del mismo texto legal, toda vez que concurre la circunstancia de agravación prevista en ese número quinto al haber superado el valor de la defraudación el importe de 50.000 euros.

El delito de apropiación indebida definido en el art. 253 CP se comete por quien 'en perjuicio de otro se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieren recibido en depósito, comisión o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido'.

A partir de esta definición la jurisprudencia ha venido exigiendo para que pueda afirmarse la existencia de dicho delito la concurrencia concatenada de cuatro elementos: a) la recepción, física o jurídica, por el sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima; b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídicos que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona; c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto y d) que esta conducta produzca un perjuicio patrimonial a una persona, con el correlativo lucro en quien se apropia, ( SS. TS. 20 de junio de 1997, 16 de marzo de 2001, entre otras muchas).

En este iterdelictivo hay dos momentos, el inicial, consistente en la recepción válida de la cosa, y el subsiguiente, que se produce con la indebida apropiación de la misma en perjuicio de tercero, trasmutando una posesión lícita en propiedad ilícita.

Pues bien, esos elementos que configuran la apropiación como delito concurren en los hechos enjuiciados y que han sido declarados probados, si bien, aunque no ha sido objeto de acusación, también podrían tener cabida en el nuevo delito de administración desleal del art. 252 CP si entendemos que el acusado al recibir la autorización bancaria recibió la facultad propia de quien es comisionado en la gestión de negocio, si bien bajo el consentimiento de quien otorgó la facultad, la cual fue utilizada posteriormente para, quebrantando la confianza concedida, disponer de forma indebida del dinero de la cuenta que tenía a su alcance, haciéndolo suyo en perjuicio del patrimonio ajeno.

Centrándonos en el delito objeto de acusación, la apropiación en su forma clásica, hemos de comenzar por examinar la concurrencia de su presupuesto, la existencia de un título jurídico por el cual el sujeto activo ha recibido o tiene a su disposición los bienes ajenos y que le confiere la lícita posesión sobre los mismos. En este caso, el acusado, Don Urbano, había sido autorizado su tía abuela Doña Herminia para operar en la cuenta bancaria que ésta tenía abierta en la sucursal de Aguilar de Campoo de la entidad Unicaja, cuenta de la que era titular exclusiva, como lo era del dinero en ella depositado. La citada autorización para operar, que le daba facultades de disposición del dinero existente en la cuenta, lo era bajo el consentimiento, expreso o tácito, sobre las operaciones que pudiera realizar y el destino del dinero extraído. Así se desprende de la propia manifestación del acusado quien sostiene que toda la operatividad desplegada sobre la cuenta bancaria que nos ocupa, y sobre otras de titularidad de su tía abuela, lo era bajo su consentimiento, ya fuera expreso (en forma verbal) o tácito y anterior o posterior a su realización. Operativa que viene a confirmar lo expuesto por el director de la sucursal bancaria de Unicaja quien afirma que Doña Herminia comprobaba periódicamente el estado de sus cuentas y de los movimientos habidos en ellas. Control que refuerza la idea expresada por el acusado acerca de la necesidad de que sus facultades de gestión estaban bajo el consentimiento y control de la titular de la cuenta, descartando con ello que la mera autorización bancaria bastase para legitimar sus actos sobre las cuentas de su tía abuela.

En todo caso, la concesión de dicha autorización bancaria supuso un título jurídico por el cual el hoy acusado recibió una comisión que le permitía operar con el dinero depositado en la cuenta, dinero que pasaba a estar a su disposición, eso sí, bajo el conocimiento y consentimiento, expreso o tácito, de Doña Herminia, titular en exclusiva de ese dinero, pues no consta acreditado que la autorización trascendiese a la mera operatividad bancaria con exclusión de supuestos no consentidos. Se dio forma así a uno de los títulos jurídicos hábiles para constituir el presupuesto del delito de apropiación indebida, la posesión lícita sobre el bien a consecuencia de un negocio jurídico como es la comisión, entendida ésta en el sentido genérico que aporta su concepto gramatical, esto es, como la 'orden y facultad que alguien da por escrito a otra persona para que ejecute algún encargo o entienda en algún negocio',(Diccionario de la RAE).

Sobre la base de dicha autorización para operar en la cuenta bancaria, el acusado extrajo de la misma la cantidad de 52.000 euros, dejándola sin saldo. Dicha operación sería admisible si, como ocurrió con otras, hubiera estado consentida, expresa o tácitamente, por Doña Herminia, pero, en este caso, no consta dicho consentimiento ni al tiempo en que se llevó a cabo la operación, pues las circunstancias en que se encontraba la titular del dinero así lo permiten deducir, ni con posterioridad, pues dicha señora falleció en esa misma tarde.

En esta situación, bien cabe afirmar que el acto realizado por el acusado estuvo encaminado a hacer suyo el dinero que le era ajeno y del que solo tenía la posesión, la cual transformó en propiedad ilícita en la medida en que su acto no constituyó más que una apropiación ilegítima de lo que no le pertenecía al faltar el consentimiento para dicha apropiación.

En definitiva, la conducta del acusado cumplió los elementos del delito del art. 253 CP en su plano objetivo: la lícita posesión sobre el dinero ajeno como consecuencia de un título jurídico hábil para ello y la transformación de esa posesión en propiedad ilícita como consecuencia del uso abusivo de las facultades que le habían sido concedidas en relación al bien del que fraudulentamente dispuso, haciéndolo suyo, con lo que alcanzó el resultado típico y dio lugar al correlativo perjuicio económico para el patrimonio al que pertenecía el dinero ilegítimamente apropiado.

Pero no sólo concurren los elementos objetivos del delito, sino también el subjetivo, pues del propio contenido del acto apropiatorio cabe deducir tanto el dolo genérico que presidió la conducta del acusado, como el específico de hacer suyas las cosas, lucrándose con su valor, obteniendo así cualquier ventaja o utilidad derivada del incremento patrimonial que su acción supuso y que por todo lo expuesto cabe estimar constitutiva del delito de apropiación indebida antes citado.

Admite el acusado la operativa que ha sido descrita y, en concreto, el haber dispuesto del dinero existente en la cuenta bancaria de su tía abuela aprovechando la autorización para operar que ésta le había concedido. También admite la apropiación del dinero extraído. Pero, niega la ilegitimidad de tal actuar al afirmar que dicho acto estuvo amparado en el consentimiento de su tía abuela.

Ciertamente, como hemos expuesto, la existencia de tal consentimiento excluiría el carácter ilícito de la conducta, sin embargo, existen indicios suficientes que permiten afirmar que no existió ningún consentimiento, ya fuere expreso o tácito, para que el acusado llevara a cabo la extracción del dinero y su subsiguiente apropiación personal.

Sostiene el acusado que su tía abuela quería dejarle todo su patrimonio al tiempo de morir. Sin embargo, esto se contradice con el hecho de que la finada hubiese otorgado testamento instituyendo a sus dos sobrinas carnales como herederas (una de ellas la madre del acusado) el 3 de septiembre de 1986 y, pese al tiempo trascurrido e incluso haber acudido al Notario para enajenar inmuebles en favor del ahora acusado, en cambio, en ningún momento consta que hubiese realizado acto alguno encaminado a nombrarle heredero, conducta que claramente contradice la afirmación del acusado. Es verdad que el testigo Sr. Primitivo, director de la sucursal bancaria de Unicaja en la localidad de Aguilar de Campoo, manifiesta que Doña Herminia le comentó en alguna ocasión su disposición a dar dinero a su sobrino, siendo buena prueba la autorización para operar que le dio sobre sus cuentas, pero ello no puede entenderse como una voluntad general de dejarle su patrimonio tras su fallecimiento cuando había mantenido a las herederas instituidas y no existe dato que permita afirmar una enemistad con esas herederas, en especial con Doña Aida (quien hoy ejerce la acusación particular), que pudiera indicar una voluntad contraria al testamento otorgado. En todo caso, más bien esas afirmaciones de Doña Herminia pueden entenderse como un ánimo de donación puntual de bienes en favor de su sobrino nieto o de pequeña retribución por las gestiones que éste le hacía o le ayudaba a hacer. Pero, que no existía una voluntad en ella de atribuir al acusado la condición de facto de sucesor se refuerza si tenemos en cuenta que de la supuesta enemistad de Doña Herminia y Doña Aida no existe más dato que las manifestaciones interesadas del acusado o de sus padres pues lo cierto es que Doña Aida estaba incluida en la tarjeta de contactos de la Residencia en la que estuvo ingresada Doña Herminia en sus, aproximadamente, dos últimos años de vida, dato que confirmó el testigo Sr. Virgilio, trabajador social de dicha Residencia.

También sostiene el acusado que, como en otras ocasiones, su tía abuela le dio su expreso consentimiento para llevar a cabo la transferencia del dinero. Sin embargo, fuera de su manifestación no existe ningún dato que lo corrobore y las circunstancias indican todo lo contrario. Así, la situación en la que se encontraba Doña Herminia no parece compatible con la prestación de consentimiento alguno, debe tenerse en cuenta que era una persona de 89 años que se encontraba ingresada de urgencia por problemas respiratorios y cardiacos de tal magnitud que habiendo ingresado el 6 de febrero falleció dos días después. No parece razonable pensar que sus condiciones físicas, aunque estuviera consciente como se dice, fueran las propias de quien puede consentir que se extraiga todo lo que quedaba de su capital dinerario, máxime tratándose de una persona que todos han definido como ahorradora y controladora de sus haberes. Pero, además, se encontraba bajo la sedación que suele destinarse a los pacientes que ya se encuentran en sus últimos momentos de vida (así lo confirmó el médico que la asistió en esos últimos momentos). En estas circunstancias parece sencillamente imposible que podamos dar credibilidad a la existencia del supuesto consentimiento o, de haber existido, darle validez, siendo lo más probable, dadas las expuestas circunstancias, que no llegase ni tan siquiera a conocer la disposición efectuada por el acusado, así que mucho menos a consentirla.

A mayor abundamiento, existen otras circunstancias que también inciden en negar la existencia de ese consentimiento y es la propia mecánica como se desarrollan los hechos pues no puede obviarse que el acusado se encontraba en el hospital de Palencia en la mañana del 8 de febrero y es cuando recibe la noticia médica del previsible desenlace fatal (que acaece esa misma tarde) cuando decide trasladarse rápidamente a Aguilar de Campoo con el fin de extraer el dinero. Parece razonable pensar que si de verdad hubiere existido el consentimiento que él afirma, la extracción del dinero la hubiere verificado cualquier el día anterior sin esperar a que se hubiere desencadenado una situación tan fatal.

Por último, existe otro dato que juega claramente en contra de la realidad del supuesto consentimiento y es que la testigo Sra. Aida, madre del acusado y que se encontraba con él en el hospital en la mañana del 8 de febrero en donde había pasado la noche acompañando a Doña Herminia, manifiesta no haber oído nada que ésta hubiese autorizado a su hijo a sacar los 52.000 euros, limitándose a decir que 'supongo que será verdad';y sin que tampoco aporte nada sobre ello el padre del acusado, también testigo, quien manifestó desconocer todo lo relativo a los 52.000 euros.

Cuantos datos han sido expuestos permiten negar la existencia de consentimiento para la extracción y apropiación por parte del acusado del dinero propiedad de Doña Herminia que existía en su cuenta bancaria de Unicaja, y, descartado el alegato defensivo de aquél, se puede afirmar plenamente acreditado el carácter ilegítimo de dicha apropiación y, en consecuencia, su carácter delictivo conforme a cuanto ha sido expuesto y a la valoración de la prueba referida acreditativa de los elementos del delito cometido.

SEGUNDO.-Las circunstancias específicas de agravación del art. 250 CP .

En la comisión del referido delito de apropiación indebida es apreciable la concurrencia de la circunstancia cualificadora específica prevista en el número quinto del subtipo agravado del art. 250.1 del Código Penal, ('el valor de la defraudación supere los 50.000 euros, ...')dado que el importe del dinero ilícitamente apropiado ascendió a la cantidad de 52.000 euros, superando en consecuencia aquel límite objetivo que marca la norma penal.

Por el contrario, no es apreciable la concurrencia de la circunstancia sexta de dicho precepto ('se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, ...'), solicitada por la acusación particular.

Según tiene declarado la jurisprudencia, el abuso de las relaciones personales que permite una mayor intensidad en la gravedad de la pena supone, lógicamente, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como apropiación indebida ( SS. TS. 8 de noviembre de 2000, 4 de enero de 2002, 17 de abril y 15 de octubre de 2013).

La jurisprudencia ha venido entendiendo que el delito de apropiación indebida requiere, como vía natural, el aprovechamiento y defraudación de una relación de confianza. Esta relación es la que precisamente permite al sujeto activo entrar en posesión legítima de la cosa de la que, posteriormente ese apropia. Es por ello que la agravación que se examina requiere de una confianza preexistente, añadida a la genérica afectada ya por el fraude e inserta en el tipo, de manera que el autor aproveche sus relaciones personales previas para su propósito defraudatorio cuya ejecución resultará más fácil porque esas relaciones son determinantes para debilitar la reacción que naturalmente cabría esperar de la víctima, que, precisamente por tales relaciones, no llega a producirse ( S. TS. 29 de septiembre de 2011). Por lo tanto, la aplicación del tipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 6º del artículo 250.1 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico del delito de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo e inherente al propio título posesorio, ( S. TS. 11 de abril de 2002, 1 de marzo de 2013), plus de desvalor que justifica la elevación de la pena.

En el presente caso, pese a existir una relación personal de plena confianza entre acusado y víctima derivada no solo de su parentesco sino también de su buen trato personal, sin embargo, no puede afirmarse que la conducta de aquél haya estado revestida de ese plus que trascienda a la confianza defraudada intrínseca al delito de apropiación indebida. Es verdad que el acusado se vale de la autorización para operar sobre la cuenta bancaria, autorización que le fue otorgada precisamente en razón a esa confianza, pero el uso fraudulento de la misma es consustancial al modus operandidesplegado para la realización del delito. No existe distinción entre la operativa que hace posible el delito y la quiebra de la genérica confianza puesta por quien le facilitó la autorización. No hay en la ejecución del delito un abuso de las relaciones personales existentes entre las partes que aporte ese plus del que habla la jurisprudencia, siendo buena prueba de ello el hecho de que el acusado no obtiene ninguna facilidad extra en la ejecución del delito. Le basta el genérico fraude de la confianza que supone un uso indebido de la autorización recibida sin que exista ese plus de desvalor en su conducta que ya de por sí era defraudatoria de la confianza recibida.

Podría entenderse que la obtención de la autorización sobre la base de las preexistentes relaciones personales ya comporta el abuso al que se refiere el tipo penal, pero lo cierto es que no consta que dicha autorización ya haya obtenido de forma engañosa o torticera, no pudiendo afirmarse que estuviera, en origen preordenada al delito.

Por tanto, no puede afirmarse que en este caso haya existido ese plus de abuso de una situación autónoma de confianza, anterior y distinta a la que se crea con la relación que sirve de presupuesto a la apropiación indebida, motivo por el cual debe rechazarse la agravación propuesta por la acusación particular y, con ello, la aplicabilidad del número 2 del art. 250 CP.

TERCERO.-El carácter continuado del delito de apropiación indebida y el delito de estafa.

Por la acusación particular se afirma el carácter continuado del delito de apropiación indebida, conforme a lo dispuesto en el art. 74 del Código Penal. También se considera que el acusado cometió un delito de estafa previsto en el art. 248.1 y sancionado en el art. 250.1, primero, cuarto y sexto, y 2, del citado texto legal. Ninguna de las dos pretensiones puede ser objeto de estimación al no existir prueba suficiente de que los actos desplegados por el acusado puedan subsumirse en las figuras delictivas propuestas.

El carácter continuado del delito de apropiación indebida deviene, según la acusación particular, del hecho de que no solo llevó a cabo una extracción fraudulenta de dinero, la declarada probada, sino que todas las operaciones que realizó con anterioridad, en esa y otras cuentas, utilizando las autorizaciones que para operar le concedió Doña Herminia, lo fueron con igual base fraudulenta dado que las realizó sin consentimiento de ésta y, por tanto, de forma fraudulenta.

Obviamente, niega esta afirmación el acusado, quien manifiesta que todas las operaciones que realizó, las cuales reconoce, lo fueron bajo el consentimiento de la titular de las cuentas bancarias.

Ciertamente, el acusado realizó disposiciones de la cuenta de la entidad Unicaja en el periodo que trascurre entre marzo de 2016 y enero de 2017 de una cantidad en torno a 35.000 euros. En unos casos esas disposiciones lo eran en efectivo o por medio de transferencias (un total de dieciséis operaciones de diversa cuantía, variando entre los 400 euros y los 2.800, aunque lo más habitual eran extracciones de 1.000, 2.000 o 2.500 euros) y, en otros, mediante cargos en la cuenta de diversas facturas personales (un total de seis operaciones por importes también variados que oscilan entre 348,29 euros el menor y 1.435,10 euros, el mayor).

Aprovechando también el estar autorizado por Doña Herminia para el manejo de las respectivas cuentas, dispuso de aproximadamente 16.000 euros de la cuenta que aquélla tenía en el Banco Santander y de casi 8.000 euros de la cuenta del BBVA. En el primer caso realizó dieciséis disposiciones en efectivo o por medio de transferencias entre enero y diciembre de 2016 y cargó cuatro recibidos de deudas personales en los meses de julio y agosto de 2016. En el segundo caso, entre el 23 de enero de 2014 y el 17 de junio de 2016 cargo en la cuenta un total de diez recibos por gastos o deudas personales.

Si como ya antes expusimos, la autorización para operar en las cuentas no era concedida por Doña Herminia para una administración general e indiferenciada sino para realizar operaciones concretas bajo su consentimiento (así lo viene a reconocer el propio acusado y el testigo empleado de la entidad bancaria), la cuestión a dilucidar es si todas esas operaciones expuestas lo fueron bajo el consentimiento, expreso o tácito, de la titular, como afirma el acusado, o sin ese consentimiento y, por tanto, a espaldas de ella, lo que supondría un uso fraudulento de la autorización recibida y una apropiación indebida del dinero así obtenido.

A falta de prueba documental que nos permitiese afirmar una u otra conclusión, pues el consentimiento, de existir, habría sido verbal, la única prueba es la que deriva de los indicios que resultan de la propia operativa y de lo expuesto por los testigos. Éstos confirman que Doña Herminia conservó la capacidad de gestión de su vida y, por tanto, de su patrimonio, hasta prácticamente sus últimos días. La propia denunciante, la Sra. Aida, así lo manifestó, afirmando que el estado mental de aquélla era bueno, siendo una persona independiente y no manipulable. También los empleados de las Residencias en donde estuvo ingresada Doña Herminia ponen de manifiesto estas mismas circunstancias. Tanto la Sra. Regina, directora de la Residencia Tercera Actividad en donde estuvo ingresada entre junio y octubre de 2015, como el Sr. Virgilio, trabajador social de la RESIDENCIA000 en donde residió entre 2015 y su fallecimiento, ponen de relieve que se trataba de una persona independiente y con plena autonomía, con fuerte carácter, que salía habitualmente a hacer sus gestiones y, según el segundo de los citados, controlaba su dinero. Estas mismas apreciaciones son expresadas por el Sr. Primitivo, director de la sucursal de Unicaja, quien expuso que Doña Herminia solía pasar por la sucursal una vez cada dos meses para comprobar el estado de sus cuentas, siendo una persona que revisaba todos los conceptos pues era puntillosa y mantenía una capacidad mental plena.

Dadas estas características en la titular de las cuentas, especialmente el control que ejercía sobre sus bienes y que todos los testigos afirman, teniendo en cuenta que ella había autorizado a su sobrino a operar en ellas, sin que se haya cuestionado en sí misma esa genérica autorización, y que estamos hablando de numerosas disposiciones de dinero en sus tres cuentas a lo largo de todo un año, bien podemos concluir que no existe prueba que contradiga que, al menos de forma tácita, no hubiera consentido esas disposiciones pues es evidente que tuvo que conocerlas en las visitas que periódicamente realizaba a las entidades bancarias, aquietándose con su realización, lo que sin duda prueba o al menos no contradice la existencia de aquel consentimiento cuanto menos de forma tácita, lo que excluiría el carácter delictivo de dichas disposiciones de dinero haciendo imposible la continuidad delictiva predicada por la acusación particular respecto del delito de apropiación indebida; máxime cuando el director de la sucursal que testificó en el plenario puso de relieve el interés que le manifestaba Doña Herminia en favorecer con su dinero al hoy acusado.

Por lo que respecta al delito de estafa, lo centra dicha acusación en la compraventa de una vivienda y dos fincas formalizada ante Notario el 29 de enero de 2016 por Doña Herminia en favor de su sobrino nieto, el hoy acusado. Sostiene la acusación que el acusado convenció a su tía abuela para que le vendiera los inmuebles a cambio de un precio figurado pues, en realidad, no abonó nada por ellos pues no consta que el citado precio, que ascendió a 86.775 euros, hubiese ingresado en el patrimonio de la difunta. El engaño, elemento central de la estafa, estaría constituido por esa simulación de compraventa cuando el acusado comprador lo hacía 'a sabiendas de que no iba a abonar el precio pactado'.

Visto lo antes expuesto acerca de las circunstancias personales de Doña Herminia y teniendo en cuenta que la compraventa se formalizó en presencia de Notario que nada objetó acerca de su capacidad, no podemos sino afirmar que se encontraba en plenas capacidades mentales para realizar la operación. En esta situación es lógico que la acusación centre la existencia de un posible engaño, configurador de la estafa que plantea, en la idea de que Doña Herminia habría sido embaucada por su sobrino nieto quien la habría convencido para realizar la venta a cambio de un precio puramente simulado pues le habría ocultado su verdadera intención de no pagarlo. Pero, esto choca directamente con el tenor de la propia escritura pública en la que se dice que el precio se entregó en metálico y en el acto y no existe ninguna prueba cierta de que esto no hubiere sido así. Es cierto que no existe constancia ni de la previa posesión del dinero por parte del acusado (manifiesta que lo tenía en casa y en metálico) ni de la entrada de la cantidad en que consistió el precio en ninguna cuenta de Doña Herminia, ni se halló en su lugar de residencia al tiempo de su fallecimiento. Pero, aun cuando estas dos circunstancias puedan considerarse sospechosas, no dejan de ser bastantes habituales en operaciones de esta naturaleza y no necesariamente revelan la existencia de un embaucamiento o engaño sino que bien pueden revelar la existencia de una mera donación encubierta pues la prueba de que Doña Herminia hubiese consentido confundida por el engaño no parece sostenerse si tenemos en cuenta tanto la claridad de la escritura como el hecho de que estaba en plenitud de facultades en esa época lo que también introduce un elemento de contradicción en el planteamiento acusatorio pues no se entendería que no hubiere elevado queja alguna al no recibir el dinero, como sucedió según la acusación.

En definitiva, nada prueba la existencia del ardid que hubiera viciado su voluntad y el hecho de que no hubiese recibido el dinero (asumiendo a los meros efectos dialécticos la tesis de la acusación) tampoco lo probaría de forma concluyente pues también podría ser revelador de una donación encubierta mediante la simulación de la compraventa, lo que podría apuntarse de forma fácil si tenemos en cuenta dos datos: el ya apuntado de que no consta que Doña Herminia hubiese formalizado queja o protesta al respecto o, al menos, lo hubiera transmitido a otras personas y, en segundo lugar, porque el director de la sucursal bancaria manifestó que Doña Herminia siempre le decía que su intención era que la vivienda fuese para su sobrino, dato que conforma un indicio más hacia una posible donación encubierta como causa última del contrato concertado.

En definitiva, no existe prueba suficiencia del engaño pues los indicios referentes al origen y destino del dinero que constituyó el precio que en la escritura se dice pagado son poco concluyentes al no dar lugar a una respuesta unívoca en la medida en que ofrecen alternativas igualmente válidas y excluyentes del carácter delictivo de la operación.

En esta situación es evidente que no puede afirmarse el carácter delictivo de los hechos que la acusación considera constitutivos de un delito de estafa pues existe una duda racional que motiva a que este Tribunal, por estricta aplicación del citado in dubio pro reo, deba inclinarse en su decisión hacia lo más favorable para el acusado al no existir una prueba plena que desvirtúe la presunción de inocencia que constitucionalmente le ampara ( art. 24 CE).

No debe olvidarse que, entre las exigencias que impone el derecho a la presunción de inocencia está la racionalidad de la prueba de cargo desde la lógica y las reglas de la experiencia, imponiendo que los medios de prueba que se tomen en consideración han de justificar, como objetivamente aceptable, la veracidad del relato en el que se basa la acusación formulada, pues de la motivación del Tribunal sentenciador debe deducirse la suficiencia de la prueba para justificar una convicción ausente de toda duda razonable sobre la culpabilidad del acusado, ( S. TS. 24 de febrero y 18 de mayo de 2012), de modo que la condena será contradictoria con aquélla presunción cuando se asiente sobre la base de pruebas insuficientes o sobre la base de un juego de inferencias que determina una motivación ilógica, irracional o no concluyente.

Además, ha de tenerse en cuenta que, formando parte de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas el principio in dubio pro reo, el cual determina, en aquellos casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejen duda en el ánimo del Juzgador, éste se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( S. TS. 16 de enero de 1997, por todas). Lo contrario, la condena a pesar de la duda supondría la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en su aspecto normativo constitucional ( S. TS. 26 de enero de 1998, 12 de abril de 2000).

La consecuencia de cuanto se ha expuesto ha de ser la absolución del acusado del delito de estafa por el que fue acusado.

CUARTO.- Autoría.

De los hechos declarados probados y constitutivos de un delito de apropiación indebida agravado, es responsable en concepto de autor el acusado Don Urbano, por su participación voluntaria y directa en los mismos ( art. 28 C. Penal), habiendo sido enervada la presunción de inocencia en virtud de la prueba de cargo practicada y obrante en autos y a la que antes hemos hecho referencia.

El propio acusado reconoció haber efectuado la transferencia de los 52.000 euros desde la cuenta de su tía abuela a una suya, haciéndose de esta manera con el dinero transferido, el cual no ha devuelto.

En su descargo argumenta que dicha transferencia fue consentida por su tía abuela quien quería dejarle todos sus bienes al tiempo de su fallecimiento.

Como ya hemos apuntado con anterioridad al analizar la prueba acreditativa del delito, tal argumento defensivo no puede aceptarse pues es contradictorio con el hecho de que la finada hubiese otorgado testamento años atrás sin que hubiese designado heredero al acusado y, pese al tiempo trascurrido y haber tenido oportunidad, no lo hubiere modificado en un sentido favorable al acusado.

También afirma que la idea sería excluir materialmente de la herencia y por vía de factoa quien sí estaba designada como tal, Doña Aida, y ello por su mala relación con Doña Herminia. Pero de esta supuesta mala relación solo existe la prueba que representa la manifestación del acusado y de sus padres, prueba a todas luces insuficiente cuando la realidad del comportamiento de Doña Herminia (la nombró heredera se estaba en la lista de personas de contacto de la Residencia en la que vivía) lo contradice.

Por último, sostiene que fue Doña Herminia quien consistió en forma expresa y aún le transmitió la idea de hacerse con el dinero, lo cual se contradice con el mal estado de la señora que parece incompatible con una previsión como la que el acusado pretende ahora que nos creamos.

En definitiva, dada la realidad del delito y no existiendo otros argumentos que hayan podido justificar la conducta enjuiciada, se hace evidente considerar que estamos ante una autoría directa de la apropiación indebida antes definida, pues las pruebas practicadas permiten afirmar tanto la relación que constituye el titulo jurídico que integra el presupuesto del delito enjuiciado, como el ánimo defraudatorio que guio el comportamiento del acusado, ánimo que evidentemente también niega, pero que es deducible de la propia conducta que ha sido declarada como probada y, en especial, del propio resultado fáctico de los hechos que permite concluir que era conocedor de que estaba ante un dinero ajeno, no obstante lo cual, obvió el derecho de las perjudicadas haciendo suyo el dinero del que dispuso, conducta de la que cabe deducir claramente el ánimo defraudatorio y lucrativo que guio su acción pues obtuvo un enriquecimiento ilícito a costa del patrimonio ajeno. En definitiva, también existen elementos probatorios suficientes, aunque indirectos, que permiten concluir el ánimo defraudatorio que presidió el actuar del acusado.

Por tanto, las pruebas, directas e indiciarias, que han sido expuestas en esta resolución, valoradas conjuntamente y en los términos del art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, configuran una prueba de cargo que estimamos suficiente para afirmar la culpabilidad del acusado Urbano en los hechos objeto de acusación, destruyendo la presunción de inocencia que constitucionalmente le ampara, pues dicha prueba permite afirmar el hecho mismo de su intervención en el delito de apropiación indebida enjuiciado.

QUINTO.-Circunstancias modificativas y pena.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, por lo que procede, dentro de los límites de la pena solicitada por las acusaciones, la imposición de la pena de dos y tres meses de prisión, con la inhabilitación especial correspondiente.

Teniendo en cuenta la pena señalada al delito ( art. 250.1 CP, uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses), procede imponer la pena de dos y tres meses años de prisión (con la accesoria legal de inhabilitación especial) y multa de ocho meses, todo ello en atención a la cuantía del importe apropiado (52.000 euros), así como al quebranto económico causado a las perjudicadas y la trascendencia de la quiebra de la confianza existente entre el acusado y la víctima, lo que unido a las circunstancias en que se desenvolvió su reprochable conducta (en el trance final de vida de la víctima) permite estimar que la pena expuesta es proporcionada a la gravedad de los concretos hechos enjuiciados, (conforme a los criterios de gravedad de los hechos y circunstancias personales del autor, establecidos por el art. 66.1, sexto, CP).

En lo referente a la cuantía de la multa, debiendo imponerse ésta conforme a la situación económica del acusado ( art. 50.5 CP), persona que trabaja en una empresa galletera y mantienen algún otro negocio, además de haber adquirido un importante patrimonio como resulta de los propios hechos enjuiciados, consideramos que una cuota diaria de 10 euros es proporcional y adecuada, además de ser la solicitada por la acusación. Con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada dos cuotas impagadas ( art. 53 CP).

SEXTO.- Responsabilidad civil.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 116 del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente de los daños y perjuicios irrogados por su acción, y por ello el acusado indemnizará a la comunidad hereditaria en la forma que se dirá en la parte dispositiva de esta sentencia.

Según previene el artículo 110 del Código Penal, la responsabilidad civil derivada del delito comprende la restitución de la cosa, la reparación del daño causado y la indemnización de los perjuicios sufridos. En el presente caso esa reparación debe comprender el importe de la cantidad apropiada y que fue objeto de la defraudación llevada a cabo por el acusado, cantidad que asciende a 52.000 euros.

La indemnización devengará el interés establecido en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde esta resolución, no estimando admisible la petición de intereses desde otro momento procesal como interesa la acusación particular.

SÉPTIMO.- Costas.

Las costas procesales se imponen por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, ( art. 123 del C. Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), debiendo ser incluidas la mitad de las causadas por la acusación particular ( art. 123 CP); debiendo considerarse de oficio la otra mitad en consonancia con la absolución por el delito de estafa.

Según constante y pacífica jurisprudencia ( SS. TS. 25 de junio de 1993, 25 de abril de 1995, 28 de diciembre de 1995 y 16 de marzo de 1996, entre otras muchas) la condena en costas a favor de esas partes acusadoras constituye una regla general que sólo ha de quebrar cuando su intervención en el proceso solo aporte peticiones superfluas, innecesarias, incoherentes o perturbadoras para el enjuiciamiento o bien cuando se aprecie una absoluta heterogeneidad con lo solicitado por el Ministerio Fiscal de quien después, en la sentencia, se acepta su tesis, lo que no sucede en esta causa.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamosa Don Urbano, como autor responsable deun delito de apropiación indebida, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años y tres meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de ocho meses en cuotas diarias de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada dos cuotas impagadas, y al abono de la mitad de las costas causadas, incluida igual proporción de las originadas por la acusación particular; y a que indemnice a la herencia yacente de Doña Herminia en la cantidad de 52.000 euros, importe de la cantidad apropiada, indemnización que devengará el interés establecido en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde esta resolución.

Y, debemos absolver y absolvemos a Don Urbano del delito de estafadel que fue objeto de acusación, declarando de oficio la mitad de las costas, incluida igual proporción de las causadas por la acusación particular

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá la oportuna certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos; debiendo notificarse a las partes en legal forma con la advertencia de que no es firme por cuanto cabe interponer contra ella recurso de apelación para la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Castilla y León, recurso que deberá interponerse ante esta Audiencia Provincial dentro de los diez días siguientes a aquel en que se hubiera notificado dicha resolución, debiendo formalizarse conforme a lo establecido en los arts. 790 y 791 LECr ( art. 846 ter LECr).