Sentencia Penal Nº 20/2020, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 6/2020 de 21 de Febrero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA
BILBAO
BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997 NIG PV / IZO EAE: 48.06.1-17/003513
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48044.43.2-2017/0003513
Rollo apelación penal/ Zig.apel.erroi. 6/2020
EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. JUAN LUIS IBARRA ROBLES
ILMA. SRA. MAGISTRADA:
D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA
ILMO. SR. MAGISTRADO :
D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ
En BILBAO (BIZKAIA), a veintiuno de febrero de dos mil veinte.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por
los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 6/2020 en virtud de las facultades que le han
sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A N.º 20/2020
En el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª PAULA MARTINEZ DE PANCORBO SANCHEZ, en
nombre y representación de Epifanio , bajo la dirección letrada de D. JUAN ARENAZA FERRER, contra sentencia
de fecha 31 de octubre de 2019, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Segunda en el Rollo
penal ordinario 69/2018, por el delito de Abusos sexuales con víctima menor.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Segunda dictó con fecha 31.10.19 sentencia 74/19 cuyo fallo dice textualmente: 'Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Epifanio del delito de abuso sexual a menor de 16 años del que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales.

Déjense sin efecto cuantas medidas cautelares personales o reales se hubiesen adoptado en relación con el acusado incluyendo la orden de protección acordada por auto de 30 de diciembre de 2017 por el Jugado de Instrucción num. 1 de DIRECCION000 en las DIP num. 409/17 que fue parcialmente modificado por el auto de la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección 1ª, de 1 de febrero de 2018 en RAU 34/18.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y demás partes haciéndoles saber que la misma es susceptible de Recurso de Apelación ante el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco mediante escrito firmado por Letrado y Procurador dentro del término de los 10 días siguientes a la última notificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.' y en la que constan como hechos probados : 'No consta probado que Epifanio , nacido el NUM000 de 1979 en Baracaldo (Bizkaia), con DNI nº NUM001 , los días 10 y 11 de diciembre de 2017 cuando disfrutaba del régimen de visitas de su hijo menor Lucas ., de 4 años de edad, establecido en Sentencia de Medidas de hijos no matrimoniales de fecha 24 de julio de 2017, encontrándose en el domicilio sito en la CALLE000 núm. NUM002 , NUM003 , de DIRECCION001 - DIRECCION000 , le penetrase al menor analmente con un dedo de la mano con la intención de satisfacer sus deseos sexuales ni le pegase con una cuchara en el pene.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Epifanio , en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al/a la Magistrado/a Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- La Procuradora de los Tribunales Dña. Naia Altuna Serrano, en representación de Dña. Almudena , ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Segunda, de fecha 31 de octubre de 2019, que absolvía a D. Epifanio del delito de abuso sexual a menor de 16 años del que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales.

Fundamenta la parte recurrente el recurso de apelación en tres motivos: 1) Error en la apreciación de la prueba.

2) Quebrantamiento de normas y garantías procesales. 3) Infracción de preceptos sustantivos: Indebida inaplicación de los arts. 183.1, 3, 4 a) y d); 192, 48 y 57, todos ellos del vigente Código penal.

El Ministerio Fiscal y la defensa de D. Epifanio han impugnado el recurso de apelación, interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- La parte recurrente deduce como primer motivo impugnatorio, el error en la apreciación de la prueba, que sustenta en: (i) El valor concedido a la prueba preconstituída, llevada a cabo en 23 de febrero de 2018. A su juicio, no es cierto el relato de hechos que recoge la sentencia, porque el menor no niega que los hechos ocurrieran, no dice nada al respecto, el niño no quiere hablar de lo ocurrido desviando el tema. (ii) Considera que debería haberse tenido en cuenta lo declarado por el menor ante el Médico Forense, como auténtica prueba preconstituída, llevada a cabo con todas las garantías necesarias. (iii) El Tribunal sentenciador se ha separado, de forma arbitraria, de las conclusiones del informe pericial consecuente a la segunda declaración del menor, llegando a conclusiones divergentes con las de dicho informe. (iv) El Tribunal debiera haber atendido al carácter de prueba que tiene el referido informe pericial en cuanto a la credibilidad del menor. (v) El Tribunal no ha valorado el resto de la prueba practicada (testifical). (vi) Insuficiencia y falta de racionalidad en la motivación fáctica en torno a la consideración como prueba y el valor otorgado a la primera exploración del menor, y respecto de la exclusión de la segunda exploración.

Antes de examinar el motivo de impugnación que propone la parte recurrente, debe tenerse presente que el Tribunal Constitucional tiene establecido un criterio restrictivo en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales ( STC 267/2002). Considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuadas por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado.

El Tribunal Supremo ha declarado que, establecidos por el tribunal de instancia los hechos probados tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que de lugar al dictado de una sentencia condenatoria o un agravamiento de la anterior requiere una audiencia pública en la que sea oído el acusado ( STS 397/2015, de 14 de mayo). El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( STEDH, de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani contra Suecia) sostiene que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000. caso Constantinescu contra Rumania, STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España o STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España). Y, en ocasiones, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados ( SSTS 397/2015 de 14 de mayo y 965/2015, de 14 de enero de 2016, entre otras).

Es por ello que no puede acogerse la pretensión de revisión de los hechos que la recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, que no ha practicado esta Sala ni, por tanto, puede percibir con las garantías que la inmediación ofrece.

No obstante lo expresado, se dará respuesta a cada una de las objeciones que la recurrente suscita respecto de la apreciación de la prueba verificada por el tribunal de instancia.

El primer submotivo impugmatorio, referido al error en la apreciación de la prueba, se vincula al valor concedido por el tribunal a quo a la prueba preconstituída, relativa a la exploración del menor, llevada a cabo en 23 de febrero de 2018, y en la que, a juicio de la parte recurrente, el menor no niega que los hechos ocurrieran, no dice nada al respecto, el niño no quiere hablar de lo ocurrido desviando el tema.

La sentencia apelada recoge que: '..., durante la declaración que fue llevada a cabo en el Juzgado auxiliándose de un psicólogo el menor Lucas . hace manifestaciones diversas sobre su padre del que dice no le ve porque trabaja pero que le gusta jugar y estar con su aita, haciendo referencia también a que la cena se la da la abuela y que sale a la calle con sus abuelos a la calle porque su aita trabaja e Enriqueta -la pareja de su padre- también e incluso manteniendo que su padre se porta bien y finalmente negó que su padre le hubiese bajado los pantalones y que solo lo ha hecho para hacerle cosquillas con las uñas en el culete cuando se porta bien pero no por donde sale la caca'. Y de ello infiere 'la negativa del menor de que los hechos hubiesen sucedido'.

La propia parte recurrente admite que el menor en dicha exploración 'no dice nada al respecto, el niño no quiere hablar de lo ocurrido desviando el tema'.

En el segundo submotivo considera que debería haberse tenido en cuenta lo declarado por el menor ante el Médico Forense, como auténtica prueba preconstituída, llevada a cabo con todas las garantías necesarias. Se refiere la recurrente a la segunda exploración llevada a cabo con el menor y sobre la que se emite el informe pericial, de 15 de junio de 2018, ratificado en 20 de marzo de 2019. Pero la segunda exploración realizada al menor no fue admitida como prueba por el tribunal y, por tanto, no se practicó en el acto del juicio oral, circunstancia a la que nos referiremos al abordar el segundo motivo de impugnación que la parte recurrente asocia con la vulneración del derecho a la prueba.

En el tercer submotivo, reprocha al tribunal sentenciador que se ha separado, de forma arbitraria, de las conclusiones del informe pericial consecuente a la segunda declaración del menor, llegando a conclusiones divergentes con las de dicho informe, entendiendo que debiera haber atendido, al menos, al carácter de prueba que tiene el referido informe pericial en cuanto a la credibilidad del menor.

Sobre el valor de la prueba pericial el Tribunal Supremo ( STS, de 28 de enero de 2020 ) recuerda que, es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, y que la ley ( art. 348 de la LEC) precisa que 'el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica', es decir, que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim. para toda la actividad probatoria, salvada la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE). Y, también, afirma que el Tribunal, por ello, goza de libertad para valorar los dictámenes periciales dentro del cauce de las reglas de la sana crítica -que responden a las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( SSTS, de 21 de diciembre de 2007, y de 30 de junio de 2010).

No es posible, siguiendo los criterios expuestos, compartir la queja de la recurrente, una vez examinado el extenso razonamiento de la sentencia apelada, que recoge las reflexiones del tribunal sobre dicho informe pericial, como sustrato de su proceso valorativo, que despejan cualquier atisbo de arbitrariedad y que no podemos sustraernos, por su significación, a recoger literalmente: 'Finalmente la pericial de los médicos forenses Genoveva y Herminia y las trabajadoras sociales Modesta e Julia , las cuales se ratificaron en el informe obrante a los folios 199 ss de las actuaciones, tampoco es elemento de corroboración teniendo en cuenta las manifestaciones del menor en su declaración preconstituida en la que no afirma los hechos imputados a pesar de que según dichas peritos les relata la versión de los hechos proporcionada por la madre denunciante y además por cuanto se trata de una valoración de la credibilidad del testimonio del menor que no constituye mas que un mero juicio probabilístico con cierto margen de error siendo en definitiva la valoración que realizan la que propiamente tiene que realizar este Tribunal y, en ultimo termino, las manifestaciones realizadas por la victima ante los peritos no constituyen prueba alguna sino solo las realizadas por aquella ante el Tribunal en el juicio oral aunque sea en forma preconstituida.

No obstante, debe mencionarse que aun cuando consideran que el testimonio del menor puede responder a lo que ocurrió- lo que no deja de ser una mera valoración subjetiva- sin embargo el menor realiza afirmaciones que ponen en duda su relato porque hace referencia a una cuchara de metal como si hubiese sido tal instrumento el que hubiese sido introducido en la zona anal.

También debemos significar que a pesar de que las tres entrevistas que se le realizan al menor por las peritos tuvieron lugar el 6 y 8 de junio de 2018- meses después de su declaración preconstituida- según aquellas y, en concreto, la medico forense Genoveva , el menor mostraba hostilidad hacia su padre e incluso le tachaba de arbitrario -sin utilizar lógicamente tal termino-, señalando que estaba afectado de forma congruente con su edad, lo cual es un contraste significativo que hace dudar de la credibilidad de las manifestaciones que hubiese podido realizar el menor a pesar de que la medico forense Genoveva mantenga que eso no influye en su credibilidad.

Además, es importante resaltar que aun cuando la medico forense Genoveva mantenga que hace un relato que se espera de un niño de su edad, sin embargo, tal como la perito puso de manifiesto, el niño no dio el contexto ni los tiempos, por lo cual, no podemos comprender que tales carencias le hagan creer en la verosimilitud de su testimonio.

Tampoco se comprende como se mantuvo por la perito mencionada que el niño no quiere hablar de los hechos porque sintió dolor pero al mismo tiempo que se sinceró con ella por el ambiente existente en el que incluso hay juguetes a diferencia de lo que sucedió en su declaración preconstituida en la que sabe que le están viendo y oyendo varios personas incluyendo a sus padres y, sin embargo, el niño se hizo pis en la noche anterior a su reconocimiento por dicha medico forense, lo que también comporta una situación de contraste evidente con lo que afirma la perito.

Resaltemos también que hay un dato esencial que evidencian las peritos y, en concreto, la medico forense Genoveva y es que a pesar de que afirma que olvidar lo sucedido es normal y compatible con la forma en que lo vive, no ve que haya afectación psicológica y no considera recomendable que el menor se someta a tratamiento psicológico.

Para finalizar y según el informe pericial en su conclusión medico forense num.7 se afirma que la candidiasis peri-uretral no es lo suficientemente especifica como para catalogarla como infección de transmisión sexual'.

Se queja, también sin razón, la recurrente de que el tribunal no ha valorado el resto de la prueba practicada (testifical). Así, resulta de la lectura de la sentencia apelada, que se ha valorado la prueba testifical practicada, y de la valoración que de ella hace el tribunal de instancia da constancia la extensa y pormenorizada motivación fáctica que contiene la sentencia. En efecto, considera el tribunal enjuiciador las declaraciones del menor y de los testigos de referencia, Almudena (madre del menor) y Eduardo (pareja de la madre del menor), que valora debidamente; y la declaración del agente de la Guardia Civil, núm. NUM004 , también, como mero testigo de referencia, respecto de la que dice que tampoco puede servir como elemento de corroboración.

Igualmente rechazable resulta la alegación de insuficiencia y falta de racionalidad en la motivación fáctica en torno a la consideración como prueba de la primera exploración del menor y el valor otorgado a la misma, y respecto de la exclusión de la segunda exploración, pues no le es exigible al tribunal que enjuicia que motive su consideración sobre el carácter de prueba de la que en su día fue admitida y posteriormente practicada con todas las garantías legales; respecto del valor otorgado a la prueba consistente en la visualización del CD que contiene la grabación de la primera exploración practicada al menor da cumplida cuenta la motivación fáctica de la sentencia que cumple el canon de racionalidad en cuanto se atiene a la reglas de la lógica, las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos que lo integran.

El motivo de impugnación por las razones que han quedado expresadas no puede prosperar.



TERCERO.- El segundo motivo de impugnación se vincula al quebrantamiento de normas y garantías procesales con vulneración de los artículos 24 y 9.3 CE (derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas y con todas las garantías).

Alega la parte recurrente que se ha vulnerado el derecho a la prueba porque, dado que la primera exploración del menor estaba mal practicada, se solicitó y practicó una segunda exploración con todas las garantías, en la que declara lo sucedido, y, sin embargo, el tribunal que consideró necesaria su práctica absuelve al acusado basándose únicamente en la primera exploración, denominada por él prueba reconstituida. Afirma que para el acto del juicio oral se solicitó al tribunal el visionado del CD del que dimana el informe pericial y que, no obstante ser admitida, no se llevó a efecto, generándole indefensión.

De acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC, sección 1, de 6 de mayo de 2019) el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva, reconocido en el art. 24.1 CE, comporta la exigencia de que en ningún momento pueda producirse indefensión, lo que requiere del órgano jurisdiccional un indudable esfuerzo a fin de preservar los derechos de defensa en un proceso con todas las garantías, ofreciendo a las partes contendientes el derecho de defensa contradictoria, mediante la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos o intereses ( SSTC 25/1997, de 11 de febrero, FJ 2; 102/1998, de 18 de mayo, FJ 2; 18/1999, de 22 de febrero, FJ 3). También ha dicho ( STC 205/2007, de 24 de septiembre, FJ 4), que la regla o principio de interdicción de indefensión reclama un cuidadoso esfuerzo del órgano jurisdiccional por garantizar la plena efectividad de los derechos de defensa de ambas partes ( STC 226/1988, de 28 de noviembre) y que para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que tenga su origen inmediato y directo en actos u omisiones de los órganos judiciales, es decir, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representan o defiendan ( SSTC 85/2006, de 27 de marzo, FJ 7, y 61/2007, de 26 de marzo, FJ 2). Es constante la doctrina que fija que la indefensión constitucionalmente prohibida es aquella que supone una privación real, efectiva y actual, no potencial, abstracta o hipotética de los medios de alegación y prueba, pues, como reiteradamente ha afirmado el Tribunal Constitucional ( STC 133/2003, de 30 de junio), el dato esencial para que pueda considerarse vulnerado el derecho fundamental analizado consiste en que las irregularidades u omisiones procesales efectivamente verificadas hayan supuesto para el demandante de amparo una efectiva indefensión, toda vez que la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa ( STC núm. 25/1991, de 11 de febrero; SSTC 1/1996, de 15 de enero; 219/1998, de 16 de noviembre). Para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúa al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( STC 62/1998 y 149/1998), con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los interesas afectados ( SSTC 155/1988 y 112/1989).

En los mismos términos en que se ha expresado el Tribunal Constitucional ( SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95) lo ha hecho la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al señalar que para apreciar la existencia de una indefensión, con transcendencia de lesión de un derecho fundamental, debe advertirse una efectiva y real privación del derecho de defensa. No basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia, sino que debe constatarse un impedimento a la facultad de alegar y demostrar en el proceso los derechos propios para pretender su reconocimiento, o de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción (por todas, STS 253/2017, de 6 de abril). Y sintetiza la garantía constitucional de proscripción de indefensión en las siguientes exigencias: a) Que sea real y efectiva, lo que no ocurre ante cualquier infracción procesal; b) que impida al titular el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos; c) que sea ocasionada por el comportamiento del órgano jurisdiccional; d) que no quepa atribuir indolencia al propio titular del derecho; e) que se origine la imposibilidad de rectificación de procedimientos irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección; f) que es carga de quien la alega su acreditación ( STS 734/2010, de 23 de julio).

También ha dicho el Tribunal Supremo, desde la perspectiva de la infracción de mera legalidad ( STS, de 17 de abril de 2018) que: 'La censura casacional de la decisión que excluye la práctica de una prueba pasa por la aplicación de los siguientes criterios: a) Un requisito formal: la oportuna propuesta en tiempo y en la forma legalmente impuesta. b) El requisito de pertinencia: Conforme al mismo el medio propuesto ha de poseer una relación con el objeto del proceso, o más exactamente con el tema de prueba. Si aquello que se propone demostrar es ajeno a lo que la decisión del proceso exige que sea demostrado, el medio es no pertinente. c) Además su práctica debe ser necesaria: Con ello se exige que entre el medio y lo que se trata de demostrar exista una relación instrumental. Para tal objetivo el empleo del medio debe resultar ineludible. Ahí se afecta al derecho a no sufrir indefensión. La que originaría su privación porque, en tal caso, el objetivo probatorio de la parte devendría frustrado ( STS nº 1289/1999 de 5 de marzo). Es de subrayar que la presencia de este requisito puede variar según el momento del procedimiento. Lo inicialmente necesario -por ejemplo al tiempo de decidir la admisión del medio- puede devenir innecesario -por ejemplo al tiempo en que su práctica estaba prevista- lo que ocurrirá si la práctica de otros medios, conforme a una ponderada valoración, hacen prescindible el excluido, cualquiera que sea su eventual resultado. Por ello se hace referencia a la necesidad de ponderar la prueba de cargo ya practicada en el momento de denegar la práctica de un determinado medio. Sea de manera directa sea indirectamente al denegar la suspensión del juicio para disponer de dicho medio en una sesión ulterior. d) Además la práctica del medio, incluso después de su admisión, ha de resultar posible. Lo que exige ponderar las circunstancias del caso concreto. A tal situación cabe equiparar aquéllas en que la dificultad resulte, por extrema, no proporciona. e) Además se requiere que el resultado eventual del medio resulte de indudable relevancia. Atañe esta exigencia a la consideración del sentido de la resolución que ha de fundarse en dicho resultado probatorio. Sea la de condena o absolución, sea cualquier otra consecuencia de transcendente contenido penal. Para ser relevante ha de considerarse que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001 de 10 de diciembre y STS nº 976/2002 de 24 de mayo). f) Como carga de orden procesal, se viene exigiendo la exteriorización, al tiempo de la exclusión del medio, de la oportuna protesta. g) En la Sentencia de este mismo Tribunal de 10 de Junio del 2011, resolviendo el recurso nº 10.183/2011 , también requeríamos para estimar este motivo que los órganos judiciales hayan rechazado inmotivadamente su práctica, con una explicación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía.

h) Y, añadíamos en esa misma sentencia como requisito, que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse ésta por causas imputables al propio órgano judicial, habiendo de tenerse en cuenta a este respecto que no resulta aceptable que de la admisión se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio o sobrevenidamente se revela ya como en modo alguno factible ( STS 398/2014 de 8 de mayo ).' En el supuesto que se examina, no es cuestionable que la recurrente solicitara, en su recurso de apelación frente al auto de sobreseimiento, dictado por el juez instructor el 23 de febrero de 2018, una segunda exploración del menor con todas las garantías y que dicha solicitud fuera admitida por el tribunal de apelación, mediante auto, de 19 de abril de 2018, que estimó el recurso y ordenó su práctica. No puede decirse lo mismo sobre la circunstancia de que, solicitada para el acto del juicio oral el visionado del CD con la grabación de las entrevistas realizadas al menor en la segunda exploración, y del que dimana el informe pericial, fuera admitida dicha prueba por el tribunal de instancia, pues del examen de su auto, de 2 de julio de 2019, no es posible extraer tal conclusión, a tenor de su parte dispositiva, que declara: '..., pertinentes, para su práctica en el acto del juicio oral, las pruebas propuestas por las partes acusadoras y la defensa que han quedado reseñadas en los hechos de esta resolución, ...', siendo así que en los hechos recoge como prueba solicitada por la acusación particular la visualización del CD obrante en la causa a los folios 144 y 145 sobre prueba reconstituida del menor perjudicado (antecedente de hecho segundo), que contiene la grabación de la primera exploración realizada al menor. Y, si alguna duda sugería tal resolución, pudo haberse solicitado su aclaración o la rectificación de cualquier error material de que pudiera adolecer ( art. 267 LOPJ). No resulta, de otro lado, comprensible que, considerando la parte recurrente admitida por el tribunal enjuiciador la prueba consistente en el visionado del CD con la grabación de las entrevistas realizadas al menor en la segunda exploración, y siendo, según sostiene, de gran interés para el sustento de su tesis acusatoria, ninguna alegación o reclamación hiciera, pudiendo haberlo hecho, tras concluir en el acto del juicio oral la reproducción del CD obrante en la causa (folios 144 y 145) y obviar el tribunal la reproducción del solicitado visionado del soporte audiovisual grabado en las sesiones en las que declara el menor en su segunda exploración, y del que deriva el informe pericial obrante en autos, dejando continuar, sin formular queja por la omisión, la práctica de las restantes pruebas admitidas.

Por ello, en el caso enjuiciado la indefensión que alega la parte recurrente, de acuerdo con la doctrina expuesta del Tribunal Constitucional ( SSTC 85/2006, de 27 de marzo, FJ 7, y 61/2007, de 26 de marzo, FJ 2) y del Tribunal Supremo ( STS 734/2010, de 23 de julio), no alcanza relevancia constitucional, ni de legalidad ordinaria, pues no es sostenible que tenga su origen inmediato y directo en actos u omisiones del tribunal de instancia, con motivo de su incorrecta actuación, sino, de forma más determinante, en la pasividad, falta de diligencia, error técnico o impericia de la parte que no hizo valer debidamente su derecho a la práctica de una prueba que solicitó y, según entiende, fue admitida por el tribunal. El motivo impugnatorio, por las razones expuestas, no debe ser acogido.



CUARTO.- En el tercer motivo de impugnación se denuncia la infracción de preceptos sustantivos, por indebida inaplicación de los arts. 183.1, 3, 4 a) y d); 192, 48 y 57, todos ellos del vigente Código penal. La parte recurrente sustenta la infracción en una apreciación de la prueba discrepante con la del tribunal enjuiciador -que declaró en su sentencia: 'No consta probado que Epifanio , nacido el NUM000 de 1979 en Baracaldo (Bizkaia), con DNI no NUM001 , los días 10 y 11 de diciembre de 2017 cuando disfrutaba del régimen de visitas de su hijo menor Lucas . , de 4 años de edad, establecido en Sentencia de Medidas de hijos no matrimoniales de fecha 24 de julio de 2017, encontrándose en el domicilio sito en la CALLE000 núm. NUM002 , NUM003 , de DIRECCION001 - DIRECCION000 , le penetrase al menor analmente con un dedo de la mano con la intención de satisfacer sus deseos sexuales ni le pegase con una cuchara en el pene'-, considerando que de la prueba practicada se desprende, a su juicio, el sujeto pasivo del delito, el sujeto activo, la fecha en que se produce y el hecho que cometió.

El motivo no puede prosperar. Es constante la jurisprudencia del Tribunal Supremo que desautoriza la sentencia de apelación cuando cuestiona un hecho fuera del cauce que correspondía, que era previo al relativo al debate jurídico sobre calificación, o incurre en modificaciones fácticas en beneficio del reo, cuando el motivo formulado lo fue al amparo del apartado b) del art. 846 bis c), es decir que la sentencia haya incurrido en infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos (por todas, SSTS 90/2015 de 12 de febrero, 644/2014 de 7 de octubre, 446/2013 de 13 de mayo). De igual modo, declara el Tribunal Supremo ( STS, de 21 de septiembre de 2017), que el art. 849.1 LECrim., que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Criterios que resultan, igualmente, de aplicación a los recursos de apelación.



QUINTO.- De cuanto ha quedado expuesto y razonado ha de seguirse la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia apelada, que resulta conforme a Derecho.

Procede imponer las costas procesales a la parte recurrente, de conformidad con lo que disponen los artículos 239 LECrim. y 4 y 394 a 398 LEC.

Es por los anteriores fundamentos por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Naia Altuna Serrano, en representación de Dña. Almudena , contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia.

Sección Segunda, de fecha 31 de octubre de 2019, que absolvía a D. Epifanio del delito de abuso sexual a menor de 16 años del que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales, que se confirma.

Con imposición de las costas procesales a la parte recurrente.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Mediante RECURSO DE CASACIÓN que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Presidente/a en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.