Sentencia Penal Nº 20/2022, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 54/2020 de 10 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00020/2022

-

ROSALIA DE CASTRO,Nº 5 - PALACIO DE JUSTICIA

Teléfono: 986805137/36/38/39

Correo electrónico:

Equipo/usuario: CV

Modelo: N85860

N.I.G.: 36057 43 2 2020 0004251

PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000054 /2020

Delito: ABUSOS SEXUALES

Denunciante/querellante: Mariana, MINISTERIO FISCAL, Constantino

Procurador/a: D/Dª , , PAULA LIMA CASAS

Abogado/a: D/Dª , , MANUEL NIETO CAMIÑA

Contra: Desiderio

Procurador/a: D/Dª KATIA FERNANDEZ MEIRIÑO

Abogado/a: D/Dª ENRIQUE JOSE HIDALGO LUGO

SENTENCIA Nº : 20/2022

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ILMAS SRAS

Presidenta:

Dª NÉLIDA CID GUEDE

Magistradas

Dª CRISTINA NAVARES VILLAR

Dª M.ª JESÚS HERNÁNDEZ MARTÍN

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En Pontevedra a diez de mayo de dos mil veintidós.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número PO 54/2020 procedente del SUMARIO N. 736/2020 del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N. 1 DE DIRECCION000 y seguida por el tramite de PROCEDIMIENTO ORDINARIOpor el delito de VIOLENCIA DE GENERO contra Desiderio, con DNI NUM000, nacido en DIRECCION000 (PONTEVEDRA) el día NUM001/1998, hijo de Octavio y Camino, asistido del Letrado D. ENRIQUE HIDALGO LUGO y representado por la Procuradora Dª. KATIA FERNANDEZ MEIRIÑO, siendo parte acusadora el M. FISCAL en la representación que le es propia y como acusador particular Constantino, asistido del letrado D. MANUEL NIETO CAMIÑA y representado por la Procuradora Dª. PAULA LIMA CASA, siendo ponente la Magistrada Dª. NELIDA CID GUEDE.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Instrucción n. 8 de DIRECCION000 se incoaron Diligencias previas 539/2020 en fecha 24/04/2020, en las cuales por auto de fecha 05/08/2020 se acordó su remisión al Juzgado de Violencia sobre la mujer n. 1 de DIRECCION000. Recibidas en dicho Juzgado por Auto de fecha 05/11/2020 se acuerda seguir las mismas por las normas de procedimiento sumario y recibidas las actuaciones en esta Sección, fue confirmado el auto de conclusión en fecha 21/12/2021.

Abierto juicio oral, una vez constaron las calificaciones de las partes, por medio de auto de fecha 10/03/2022 se declaro la pertinencia de las pruebas, señalándose el día 19/04/2022 como fecha de inicio de las sesiones de juicio oral.

SEGUNDO.-Por el Ministerio Fiscal se calificaron definitivamente los hechos como un delito continuado de abuso sexual sobre menor de 16 años del artículo 183.1 y 3, y artículo 74 del Código Penal del que responde en concepto de autor el acusado ( arts. 27 y 28 del citado cuerpo legal), en el que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal por lo que solicita se le impongan las penas de DIEZ AÑOS Y TRES MESES de prisión con accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo que dure la condena; prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 300 metros de su expareja, Doña Mariana, su domicilio, lugar de trabajo, centro de estudios y cualquier lugar en que ésta se encuentre, así como de comunicarse con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito verbal o visual, por un tiempo superior en DOS AÑOS al de la pena de prisión que resulte impuesta, de conformidad con los artículos 48.2 y 57.2 del Código penal; y medida de libertad vigilada que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad por un tiempo de SEIS AÑOS ( artículo 192.1 del Código Penal).

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Doña Mariana en la cuantía de 2.000 Euros, en concepto de daño moral. Esta cantidad devengará el interés legal conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y al abono de las costas procesales.

SEGUNDO.-Por la acusación particular califica los hechos como constitutivos de: A) Un delito continuado de abuso sexual cometido sobre menor de 16 años, del artículo 183 apartados 1 y 3 del Código Penal, en relación con el artículo 74 del mismo cuerpo legal.

B) Un delito continuado de 'child grooming' o consistente en contactar con menor de 16 años para concertar y mantener encuentros sexuales, del artículo 183.ter apartado 1 del Código Penal, en relación con el con el artículo 74 de dicha Ley Orgánica.

C) Un delito de 'child grooming' o consistente en contactar con menor de 16 años con la finalidad de facilitar u obtener material pornografico, del artículo183.ter apartado 2 del Código Penal, del que es autor el acusado D. Desiderio, conforme lo establecido en el art. 28 del C.P, en el que no concurren en este caso circunstancias atenuantes ni agravantes, ni cualesquiera circunstancias modificativas, de la responsabilidad penal, por lo que solicita se le impongan las siguientes penas:

I) Por el delito señalado como A) la pena de DIEZ AÑOS y ONCE MESES de prisión, así como la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48.2 y 57.2 ambos del Código Penal, la prohibición de aproximación a menos de 500 metros de su expareja Mariana, de su domicilio, centro de trabajo, centro de estudios o cualquier otro lugar en el que se hallara, así como comunicarse con la misma por cualquier tipo de medio ya sea telemático, escrito verbal o de cualquier forma, en un tiempo superior a CUATRO AÑOS a la de prisión impuesta; y medida de libertad vigilada contemplada en el artículo 192.1 del Código Penal de duración de OCHO AÑOS, de ejecución posterior a la pena de prisión.

II) Por el delito señalado como B) la pena de DOS AÑOS y SIETE MESES de prisión, así como la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48.2 y 57.2 ambos del Código Penal, la prohibición de aproximación a menos de 500 metros de su expareja Mariana, de su domicilio, centro de trabajo, centro de estudios o cualquier otro lugar en el que se hallara, así como comunicarse con la misma por cualquier tipo de medio ya sea telemático, escrito verbal o de cualquier forma, en un tiempo superior a UN AÑO a la de prisión impuesta; y medida de libertad vigilada contemplada en el artículo 192.1 del Código Penal de duración de DOS AÑOS, de ejecución posterior a la pena de prisión.

III) Por el delito señalado como C) la pena de UN AÑO y DOS MESES de prisión, así como la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48.2 y 57.2 ambos del Código Penal, la prohibición de aproximación a menos de 500 metros de su expareja Mariana, de su domicilio, centro de trabajo, centro de estudios o cualquier otro lugar en el que se hallara, así como comunicarse con la misma por cualquier tipo de medio ya sea telemático, escrito verbal o de cualquier forma, en un tiempo superior a UN AÑO a la de prisión impuesta; y medida de libertad vigilada contemplada en el artículo 192.1 del Código Penal de duración de UN AÑO, de ejecución posterior a la pena de prisión.

Igualmente se condene a las costas del procedimiento, incluyendo las de la acusación particular.

La cantidad en concepto de responsabilidad civil, por la que el acusado deberá indemnizar a la hija de mi representado Dña. Mariana, asciende a 12.000 euros por daños morales. Las cantidades devengarán el interés legal previsto en el artículo 576.

TERCERO.-Por la defensa del acusado solicito la libre absolución de su representado.

Hechos

El Tribunal declara probados los siguientes HECHOS:

El procesado, Desiderio, mayor de edad, en cuanto nacido el día NUM002/98 y sin antecedentes penales y la menor Mariana, nacida el NUM003/2005, tras contactar a través de la red social Instagram, en septiembre de 2019 mantuvieron una relación sentimental aproximadamente desde noviembre de 2019 y hasta el 19/3/20.

A lo largo de esta relación sentimental, Desiderio y Mariana, mantuvieron relaciones sexuales con penetración por via vaginal libres y voluntariamente aceptadas por la menor, al menos en dos ocasiones, cuando ambos se encontraban en el domicilio de esta sito en DIRECCION001 num. NUM004 NUM005 DIRECCION000.

El acusado, Desiderio y la menor Mariana presentan similar grado de madurez para determinarse en el ámbito sexual.

No consta acreditado que el acusado contactase a través de las redes sociales con la menor embaucándola con la intención de mantener relaciones sexuales con ella, ni que el acusado solicitase a la menor la remisión de fotos íntimas.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados no se consideran constitutivos del delito de abuso sexual a menor de 16 años con acceso carnal previsto y penado en el art 183, 1, 3 y 4, a) del Código Penal por el que venía siendo acusado Desideriopor el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular ni de los delitos de los arts. 183 ter, 1 del CP. y 183 ter 2 del CP que tambien se le atribuye por la acusación particular.

El art 183 del CP. señala: '1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de 16 años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.

3. Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado uno, y con la pena de doce a quince años, en el caso del apartado 2.

4. Las conductas previstas en los tres apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Cuando el escaso desarrollo intelectual o físico de la víctima, o el hecho de tener un trastorno mental, la hubiera colocado en una situación de total indefensión y en todo caso, cuando sea menor de cuatro años.

Y ello por cuanto acreditada la edad de Mariana inferior a los 16 años a la fecha de los hechos que enjuiciamos, en cuanto que nacida el NUM006/2004, así como la del acusado, siete años mayor ( NUM007/97) y la existencia de relaciones sexuales entre ambos, procede, sin embargo, de acuerdo con el resultado de la prueba practicada, la aplicación de la cláusula de exención de responsabilidad penal prevista en el art 183 quater del CP. a cuyo tenor 'El consentimiento libre del menor de 16 años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez', lo que requiere, como se verá ,por un lado, se acredite una decisión libre de la menor de 16 años y, por otro, que no existan diferencias relevantes en cuanto a la edad y desarrollo y madurez.

Al respecto el Tribunal Supremo, en STS 1001/2016 de 18 de enero, a la que se refiere STS 14/10/19, señala que 'El nuevo art. 183 quater 'no establece mínimo alguno en orden a la prestación de un consentimiento libre', pero, 'sin embargo sí se fijan dos premisas o circunstancias que deben concurrir conjuntamente como son la proximidad de la edad entre ambos sujetos y de su grado de desarrollo o madurez, calidad de próximo aplicable a ambos criterios'. En igual sentido, STS de 18 de enero de 2017: 'Se trata pues de tener en cuenta el equilibrio de la pareja atendiendo a las circunstancias legales, es decir, la edad y el espíritu y mentalidad de ambos, debiendo rechazarse los casos de desequilibrio relevantes y notorios desde el punto de vista objetivo, pero también subjetivamente cuando aquel pueda inferirse del contexto en el que tiene lugar la relación, lo que determina un cuidadoso examen de cada caso'.

El Tribunal Supremo, en auto de 23 de Marzo de 2.017 Ponente: José Ramón Soriano Soriano, con cita a su vez de la sentencia del Tribunal Supremo 18 de Enero de 2.017, sostiene que con respecto a dicha exclusión de responsabilidad 'la misma tiene relación con la elevación de la edad a los dieciséis años, dato orientador a tener en cuenta, aunque el nuevo artículo no establece mínimo alguno en orden a la prestación de un consentimiento libre. Sin embargo, sí se fijan dos premisas o circunstancias que deben concurrir conjuntamente como son la proximidad de la edad entre ambos sujetos y de su grado de desarrollo o madurez, calidad de próximo aplicable a ambos criterios (....) Se trata pues de tener en cuenta el equilibrio de la pareja atendiendo a las circunstancias legales, es decir, la edad y el espíritu y mentalidad de ambos, debiendo rechazarse los casos de desequilibrio relevantes y notorios desde el punto de vista objetivo, pero también subjetivamente cuando aquél pueda inferirse del contexto en el que tiene lugar la relación, lo que determina un cuidadoso examen de cada caso'.

El artículo indicado requiere, pues, acumulativamente la proximidad de edad fisiológica y la proximidad de madurez mental.

Con respecto a la edad fisiológica, nuestro legislador no establece en el art 183 quater del CP. una diferencia de edad entre el sujeto activo y pasivo (en países europeos la diferencia viene a establecerse entre tres y cuatro años), tampoco fija un tope mínimo en la edad del menor que emite el consentimiento (en países europeos se encuentra entre los doce y los catorce años), ni tampoco prohíbe que la causa de exención opere con sujetos activos mayores de edad siempre que el grado de desarrollo o madurez esté próximo al del menor de 16 años.

En el presente caso existe una diferencia de edad de seis años entre Desiderio y Mariana, teniendo el acusado veintiún años de edad en el momento de producirse los hechos y 14 años Mariana. Hay que reconocer que dicha diferencia se encuentra muy próxima al límite establecido por nuestra jurisprudencia como criterio objetivo para aplicación del consentimiento del artículo 183 quater (así en sentencias nº. 946/16 de 15 de diciembre y nº. 1001/16 de 18 de Enero se condena, sin aplicar el artículo 183 quater, al existir una diferencia de edad de unos ocho años), sin embargo no existe por ello en el presente supuesto, un desequilibrio entre ambos que presentan similar grado de madurez.

Tampoco podrían constituir por ello y porque ademas no resulta acreditado los hechos los delitos art 183 ter, 1 del CP. y 183 ter 2 del CP por los que se formula acusación por la acusación particular, a cuyo tenor:

'1.El que a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los artículos 183 y 189, siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento, será castigado con la pena de uno a tres años de prisión o multa de doce a veinticuatro meses, sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos. Las penas se impondrán en su mitad superior cuando el acercamiento se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño.

2. El que a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y realice actos dirigidos a embaucarle para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca un menor, será castigado con una pena de prisión de seis meses a dos años'.

SEGUNDO.-La declaración de hechos probados que se establece en el relato fáctico resulta de la apreciación que de la prueba practicada efectúa este Tribunal, conforme a lo dispuesto en el art 741 de la LECrim. con estricta observancia de los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción y consistente en las declaraciones de los acusados, testificales, periciales y prueba documental aportada.

Antes de proceder al examen de los concretos tipos delictivos y la valoración de la prueba practicada este Tribunal , como en anteriores resoluciones, quiere señalar ,en consonancia con la doctrina jurisprudencial: por todas, STS 17/2017 de 20 de enero y 7/2/18 , con referencia a otras anteriores, SSTS 95/14 de 21 de mayo, 758/2015 de 24 de octubre, 517/16 de 14 de junio, que los delitos contra la libertad sexual, merecen un especial reproche moral y social que impone una contundente reacción penal, proporcionada a su acentuada gravedad, a la especial relevancia del bien jurídico contra el que atentan y a la reforzada tutela de dichas personas merecen como víctimas de los mismos.Pero siendo todo ello cierto, en ningún caso puede aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso.

En este sentido en la STS 293/2020, de 10 de junio señala que 'El bien jurídico protegido en los delitos previstos en los arts. 183 y 183 bis obliga a los poderes públicos a desarrollar un esfuerzo singularizado a la hora de investigar y enjuiciar infracciones en las que el proceso de victimización del menor ni siquiera termina cuando acaban los ataques a su indemnidad sexual. El daño a la infancia maltratada proyecta sus negativos efectos durante mucho más tiempo del que es propio de otro tipo de infracción penal. La lacerante vivencia de esos ataques a su indemnidad sexual acompañarán al menor durante buena parte de su vida.

Pero ni la gravedad del hecho, ni la duración de las penas asociadas a esos comportamientos permiten, desde luego, rebajar el estándar de garantías exigible, siempre y en todo caso, en la jurisdicción penal. El derecho a la presunción de inocencia no conoce modulaciones en su vigencia en función de la naturaleza del hecho que está siendo objeto de investigación y enjuiciamiento. Quien se enfrenta al ius puniendi del Estado como hipotético responsable de una agresión sexual tiene necesariamente que gozar del mismo marco de garantías con el que cuenta cualquier otro ciudadano que, para responder de otros delitos, se convierte en destinatario de una acusación penal'.

Sentado lo anterior, y en relación a los hechos enjuiciados, cabe afirmar que son hechos incontrovertidos que la víctima y el acusado contactaron a través de la red social Instagram hacia el mes de septiembre de 2019 , que iniciaron un corto noviazgo un par de meses después que se interrumpió el 29 de marzo de 2020 cuando fueron descubiertos por el padre de la menor, que mantuvieron relaciones sexuales en el domicilio de estos al menos en dos ocasiones y que dichas relaciones sexuales fueron voluntarias.

Las declaraciones del acusado y de la menor son enteramente coincidentes en cuanto a la existencia del consentimiento en sus relaciones, refiriendo ambos que se conocieron de través de las redes sociales y que posteriormente mantuvieron una relación de noviazgo que se interrumpió cuando fueron sorprendidos por el padre de la menor, verbalizando está a lo largo del Juicio, trasmitiendo credibilidad al Tribunal que mantuvieron una relación de pareja y que no se ocultaban, que las relaciones sexuales que tuvieron lugar al menos en dos ocasiones y sin preservativo, siempre fueron voluntarias, pues aun cuando afirma que la primera vez él insistió un poco más señala que no las impuso el acusado, que el acusado quería que sus padres supiesen que eran novios pero ella no por temor sobre todo a la reacción de su padre, que incluso en una ocasión en la que ella estaba castigada, el acusado se ofreció a hablar con sus padres, y que, aun cuando hoy no lo mantendría, de no haber sido descubiertos por su padre en aquel momento, hubiese mantenido la relación porque estaba enamorada.

Pese a la edad de la menor, dato que no puede descartarse conociese el acusado, ningún dato existe que permita concluir que el consentimiento estuviese viciado o que las facultades de la menor, se encontrasen anuladas, disminuidas o afectadas de alguna manera relevante, o concurriese alguna circunstancia que le impidiese otorgar el consentimiento de manera libre y voluntaria ni tampoco consta que tal consentimiento estuviese viciado por la superioridad o influencia ejercida por el acusado sobre la menor que no muestra, por otra parte, ningún atisbo de temor hacia el acusado por el desconocimiento de la edad del mismo, pues si bien es cierto que Mariana dice que el acusado le manifestó que tenía 18 años y que se enteró de que realmente tenía 21 cuando le preguntó a la sobrina de aquel, lo que confirmó en conversación mantenida con el acusado por WhatsApp en fecha 8/3/20, y refiere que eso en un primer momento le molestó, también lo es que ella decidió, y así lo manifiesta continuar con la relación

En este caso, además, estima el Tribunal que, pese a la real diferencia de edad entre Desiderio y Mariana, de 14 y 21 años existe semejanza en cuanto al desarrollo y madurez de ambos, no solo por el aspecto físico del acusado y de la menor apreciado por el Tribunal, aun cuando haya transcurrido el tiempo desde la fecha de los hechos, sin diferencias sustanciales entre ambos, sino porque de acuerdo con el informe pericial sicológico realizado por los psicólogos adscritos al Imelga, peritos judiciales permanentes que tienen en cuenta las experiencias, entornos, expectativas sociales y culturales, desarrollo intelectivo, emocional volitivo y nivel de apoyo social, ambos presentan similar grado de madurez para determinarse en el ámbito sexual. Dicho informe fue aclarado en el Plenario por uno de los firmantes, Aureliano, quien manifiesta que apreciaron que Desiderio presentaba un nivel socio cultural bajo, que dejó los estudios en segundo de la ESO, que él era mas simple que la menor, que se mostraba mas madura que él a nivel cognitivo, por su expresividad y serenidad y se mostraba, además, con mas recorrido que él acusado en cuanto, aclara el perito, vino de Montevideo, pasó por varios domicilios y colegios y tenía mas nivel social, mas bagaje sociocultural lo que influye indudablemente en la madurez personal, añadiendo que se mostraba despierta para su edad, insistiendo en que aun cuando el informe se realiza mas de un año después de los hechos y se podría producir una evolución, ambos presentan un grado similar de madurez, descartando de manera tajante que el posible engaño previo acerca de la edad real tuviera influencia alguna, porque ella continuó con la relación.

Dicho informe no se encuentran modo alguno contradicho por la pericial de la acusación particular, sometida a contradicción en el Plenario, por la Perito que lo ha realizado, Casilda, en cuanto esta se limita a realizar una valoración de las consecuencias o secuelas síquicas de la relación para la menor, basando sus conclusiones en el informe de 10 de mayo de 2021 que se apoya en una entrevista semiestructurada, sin que conste se haya empleado método analítico alguno acerca de la fiabilidad de su testimonio y sin que haya realizado estudio alguno de la personalidad de la menor y desconoce que la propia menor refiere a los peritos del Imelga que acudió a consultas de sicología por la pérdida de confianza de mis padres después del tema', 'por no haberles contado antes, por miedo a que lo rechazaran' y, además, en la afectación a los estudios que aprecia la perito, se omite mencionar que con anterioridad había repetido primero de la ESO, lo que refiere la propia menor, por lo que no puede descartarse que las alteraciones o padecimientos psicológicos a que se alude tengan su causa e el concreto cambio de vida de la menor en su ámbito familiar, concretamente en la relación con sus padres e incluso en la judicialización de los hechos. En el posterior informe aportado con el escrito de acusación se limita a censurar la metodología utilizada por los peritos forenses para evaluar a la menor, insistiendo en que la menor pudo haber madurado desde el momento de los hechos hasta la fecha de realización del informe,(dato que aun de admitirse, no modificaría la conclusión de los peritos forenses acerca del similar grado de madurez personal y sexual, de acuerdo con el informe de los peritos forenses, que tiene en cuenta el recorrido vital de ambos) y poniendo de manifiesto que poseía escasos conocimientos sexuales basados en datos que le fueron referidos por la propia menor y que se reflejan, según su criterio, en las respuestas al cuestionario de métodos anticonceptivos que realiza y en el de conocimientos y actitudes sexuales que sin embargo y especialmente en estas últimas, examinado el contenido de los mismos, no aprecia por el Tribunal.

Por otra parte, no se puede deducir de tal informe, que no analiza la personalidad del acusado, que este aparentara una especial madurez, partiendo de su edad cronológica, ni que aquella fuera superior a la de la menor.

Asimismo, del contenido de las comunicaciones que mantuvieron, vía WhatsApp aportadas que no han sido impugnadas y que, parcialmente, se recogen a los folios 148 y ss. y que fueron reconocidas por los implicados, aparece que el lenguaje utilizado por ambos es similar y refleja no solo que la relación es consentida sino que Mariana evalúa el alcance de la misma, marca las citas y las precauciones que deben adoptar para que sus padres no se enteren(así en conversación mantenida con el acusado, 'cuando salgas de allí me avisas porfi', 'cuanto tardas mas o menos?', ''no se me pasa el tiempo amor' 'gordi cuando llegues aquí sube hasta el portal porfi', 'ok, sube hasta el portal pero no entres', 'en principio mi padre trabaja martes y miércoles, 'hoy se me hizo raro no tenerte por la mañana') o cuando el acusado le dice que tiene que ir a trabajar a Coruña, responde 'puta Coruña', 'gordi te apetece venir un rato? Si no tienes nada que hacer claro', 'te preparo algo?', 'un café un cola cao un bocata?), 'hoy no podemos hacer mucho amor'. 'Les voy a poner una excusa de que tengo que ir al coche a por algo' y permiten apreciar que la menor incluso aconseja al acusado acerca de la relación que debe mantener con su madre ('amor tu madre está muy preocupada por ti', y en respuesta al acusado que le dice que la echaba de menos y que no aguantaba en casa, dice 'amor por eso no te tienes que ir de casa', ' Desiderio la última vez que me dijiste que tu madre te echaba sermones y tal que era porque no aparecías en casa durante mucho tiempo', me siento culpable de que hagas eso porque es como me dijo tu madre el no es de hacer ese tipo de cosas', 'sé que es complicado pero habla con tu madre sobre tu ex, sobre lo que te quiso hacer, sobre lo que te hace'), lo que revela una cierta madurez y capacidad de análisis de la situación que vive mientras que el acusado, que vive con su madre, María Angeles, es controlado por esta. Por otra parte, el acusado, muestra constante interés por revelar a los padres de la menor la relación de noviazgo que mantienen ('pos preséntame a tu padre, yo le convenzo', 'y si se lo decimos hoy?','se lo decimos hoy bb', 'quiero conocer a mi suegra bb'), lo que se aviene mal con el carácter de una relación clandestina o engañosa.

Tampoco constan datos que permitan inferir que existiera entre ambos una diferencia sustancial en relación con las formas de entretenimiento o relación social, la propia menor afirma en el Plenario al ser preguntada que los dos 'eran jóvenes y tenían el mismo lenguaje' y las declaraciones de las testigos, pone de manifiesto que el acusado, pese a su edad, se relacionaba con gente próxima a la edad de la menor, como su sobrina, Adela, en la actualidad de dieciséis años que refiere en el Plenario que refiere que el acusado salía con ella y sus amigos, quedaban en ocasiones en un Centro Comercial y que era uno más entre ellos e Alejandra, de 17 años en la actualidad, con la que mantuvo una relación antes y después de la mantenida con Mariana y con la que tuvo una hija que de acuerdo con las manifestaciones de la testigo nació a los seis meses de gestación.

Al respecto, la STS 29/10/21 señala: 'La edad de consentimiento sexual, como resulta de la mencionada Directiva 2011/93 UE la fija la norma, y es aquella por debajo de la cual el legislador prohíbe realizar actos sexuales, porque parte de la consideración general de que no se tiene capacidad para consentirlas, de ahí que en la Fiscalía se hable de una presunción iuris tantumal respecto, que, por lo tanto, admite prueba en contrario ( art 385, 3 LEC) como resulta del pasaje antes transcrito del Preámbulo de la LO 1/2015 que considera, por lo tanto presume, que es un hecho delictivo la realización de actos de carácter sexual con menores de dieciséis años, pero que, sin embargo, lo salva si se trata de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez, que traslada a la cláusula de exclusión del referido art. 183 quater, pues no deja de ser consciente de que, al elevar la edad, puede haber una realidad que choque con su previsión legal, de ahí la reflexión que encontramos en la Circular citada, en referencia a la necesidad de incluir dicha cláusula, concediendo relevancia a su consentimiento dentro de ciertos límites. Dicho de otro modo, en el caso de los menores de dieciséis años, no se trata de que su consentimiento sea válido, o no, sino que el legislador ha considerado, como regla general, que las relaciones sexuales con ellos no son tolerables, por ello las prohíbe, a la vez que no reprocha las que consienta en los casos y circunstancias que ha contemplado en el art. 183 quater, con lo cual no se está dando al consentimiento un tratamiento distinto al que se da en otros delitos en que el tipo exige la oposición de la víctima.

2. Recordamos que las circunstancias que han de concurrir para que el consentimiento libre del menor de dieciséis años sea eficaz para excluir la responsabilidad penal del autor, es que éste sea persona próxima a él por edad y grado de desarrollo o madurez, parámetros abiertos, que dejan un amplio margen de apreciación para el que, atender a las circunstancias de cada caso, es determinante.

En relación con este artículo 183 quater, decíamos en nuestra Sentencia 478/19 de 14 de octubre, que 'la cláusula objeto de análisis devendrá aplicable precisamente cuando, pese a ser uno de los intervinientes en la relación menor de dieciséis años, hay una decisión libre y una actividad sexual compartida con una persona que, aun siendo mayor de edad, es próxima al menor en edad y madurez'.

No consta ningún requerimiento previo a través de las redes sociales por parte del acusado a la menor sino una comunicación entre ambos que llegaron a entablar una relación de noviazgo y ninguna solicitud de fotografías o imágenes de contenido íntimo ha quedado acreditada, solamente la menor refiere al ser preguntada que alguna vez le pidió fotos pero sin mas concreción que no envió y además la causa que determina la irrelevancia penal del abuso sexual determinaría también la absolución de los delitos de grooming que se atribuyen por la acusación particular al acusado.

Es por ello que sin desconocer el superior interés del menor en los procesos penales en los que son víctimas, en este caso concreto, estima el Tribunal que de la prueba practicada se colige que las posiciones del acusado Desiderio y de la menor Mariana en las relaciones sexuales mantenidas son próximas en cuanto al grado de desarrollo o madurez y que por tanto, concurriendo el consentimiento libre de la menor, ha se des de aplicación el art 183 quater del CP. lo que determina la inexistencia del Abuso sexual continuado que se le atribuye.

Por ello procede la absolución del acusado.

TERCERO.-Las costas procesales causadas en esta instancia, por ministerio de la ley, al dictarse Sentencia Absolutoria, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 123 y 124 del CP. y en los arts. 239 y 240 de la LECrim., se declaran de oficio.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que ABSOLVEMOS a Desiderio de los delitos de Abuso Sexual continuado y de los delitos continuados del art 183 ter, 1 del CP. y 183 ter 2 del CP de que los que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas causadas.

Remítase testimonio de esta resolución al Juzgado de Violencia sobre la Mujer n. 1 de DIRECCION000, haciendo constar que no es firme. ( Artículo 160 LECRIM)

Notifíquese la presente Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de Sala, a las partes y a los ofendidos y perjudicados, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, instruyéndoles que contra la misma cabe RECURSO DE APELACIÓN ante esta Audiencia para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de la última notificación de la sentencia que se tramitará conforme a lo establecido en los arts. 790, 791 y 792 de la LECR.

Así, por esta nuestra Sentencia, que se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.