Sentencia Penal Nº 20/2022, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 78/2021 de 07 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 6ª Sekzioa

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta

Tfno.: 94-4016667

Fax: 94-4016995

Rollo Penal Abreviado/Penaleko Erroilua laburtua: 78/2021

NIG PV/IZO EAE: 48.06.1-19/002808

Procedimiento Origen/Jatorriko prozedura: Procedimiento Abreviado 370/2019

Juzgado Instructor/Instruzioko Epaitegia: 5 Getxo

Contra / Noren aurka: Evelio

Procurador/a / Prokuradorea: BEATRIZ OTERO MENDIGUREN

Abogado/a / Abokatua: JOSE JAVIER BILBAO PEÑAS

SENTENCIA N.º 20/2022

ILTMOS/AS. SRES/AS.

PRESIDENTED. José Ignacio ARÉVALO LASSA

MAGISTRADADª Cristina DE VICENTE CASILLAS

MAGISTRADOD. Alberto DE FRANCISCO LÓPEZ

En la Villa de Bilbao, a siete de abril de dos mil veintidós.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa 78/2021, dimanante del Procedimiento Abreviado 370/2019 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Getxo, en la que figura como acusado Evelio, cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Otero Mendiguren y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. Bilbao Peñas, compareciendo como parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio Arévalo Lassa.

Antecedentes

PRIMERO.- Con origen en atestado de la comisaría de la Ertzaintza de Getxo, se incoó el Procedimiento Abreviado 370/2019 por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Getxo, antecedente de la presente causa, en la que, con fecha 5 de abril de 2022, se ha celebrado el juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal formula acusación contra Evelio, a quien considera autor penalmente responsable de un delito de estafa agravada previsto y penado en los artículos 248.1, 249 y 250.1-5ª del Código Penal, y alternativamente de un delito de blanqueo de capitales previsto y penado en el artículo 301 del Código Penal, solicitando la imposición con carácter principal de la pena de tres años y seis meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses con una cuota diaria de diez euros, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 53.2 del Código Penal de sujeción a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y, con carácter alternativo, en caso de condena por el delito de blanqueo de capitales, la pena de prisión de tres años y seis meses de prisión e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 300.000 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de seis meses de duración, conforme prevé el artículo 53.2 del Código Penal.

El Ministerio Fiscal solicita igualmente que el acusado indemnice a la entidad MB SISTEMAS S COOP en la persona de su representante legal en la cantidad de 75.000 euros por el importe de la cantidad dispuesta ilícitamente, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto del interés legal del dinero.

TERCERO.- Por la defensa del acusado se solicita su libre absolución.

Hechos

La sociedad MB SISTEMAS SCOOP., con domicilio en la localidad de Urdúliz, tenía en el mes de agosto de 2019 relaciones comerciales con la mercantil SOFTWARE DE GESTIÓN, AUTÓMATAS Y ROBOTS S.L. En el transcurso de dichas relaciones y con motivo de una facturación pendiente, se enviaron a la primera varios correos electrónicos, concretamente dirigidos a Simón, empleado del departamento de compras, correos en los que persona o personas desconocidas, haciéndose pasar por personal de SOFTWARE DE GESTIÓN, AUTÓMATAS Y ROBOTS S.L. solicitaban que el pago de 150.000 euros pendiente se efectuase a la mayor brevedad en una cuenta nueva con la numeración ES31 1465 0270 3217 3573 4658 de la entidad bancaria ING, modificando la anterior con la que normalmente operaban con este proveedor.

Atendiendo a estas instrucciones MB SISTEMAS SCOOP. realizó una transferencia por importe de 150.000 euros en la cuenta anteriormente indicada en la creencia de que lo hacía a favor del verdadero proveedor haciendo constar expresamente como beneficiario a SOFTWARE DE GESTIÓN, AUTÓMATAS Y ROBOTS S.L..

El acusado Evelio, mayor de edad y sin antecedentes penales, constando en el expediente sus restantes circunstancias personales, cuya exacta intervención en el envío de los correos electrónicos no ha podido ser determinada, aperturó la cuenta corriente mencionada de la entidad ING, obrando en todo momento con el conocimiento de su procedencia y con ánimo de enriquecimiento ilícito, aportó su numeración para la recepción de la cantidad de 150.000 euros a que se ha hecho referencia, y, siendo el único titular y autorizado en aquélla, procedió a efectuar inmediatamente después del ingreso, en un plazo de apenas cuarenta y ocho horas, diversos movimientos hasta disponer íntegramente del importe ilícitamente desviado.

Como consecuencia de estos hechos, el perjuicio ocasionado a la empresa denunciante que efectuó la transferencia fue de 75.000 euros, al haber llegado a un acuerdo con su proveedor para repartirse las consecuencias perjudiciales de la operación.

Fundamentos

PRIMERO.- Según establece, por ejemplo, la STC 185/2014, de 6 de noviembre:

' La doctrina de este Tribunal ha reconocido que el derecho a la presunción de inocencia es 'uno de los principios cardinales del Derecho penal contemporáneo, en sus facetas sustantiva y formal' (por todas, SSTC 138/1992, de 13 de octubre y 133/1995, de 25 de septiembre ) y es consciente de la importancia garantista del derecho a la presunción de inocencia, al que considera quizás 'la principal manifestación constitucional de la especial necesidad de proteger a la persona frente a una reacción estatal sancionadora injustificada' ( SSTC 141/2006, de 8 de mayo, FJ 3 ; y 201/2012, de 12 de noviembre , FJ 4). Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio , FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril , FJ 2). El art. 24.2 CE significa que se presume que los ciudadanos no son autores de hechos o conductas tipificadas como delito y que la prueba de la autoría y la prueba de la concurrencia de los elementos de tipo delictivo, corresponden a quienes, en el correspondiente proceso penal, asumen la condición de parte acusadora ( STC 105/1988, de 8 de junio , FJ 3). Como regla presuntiva supone que 'el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones' ( SSTC 124/2001, de 4 de junio, FJ 9 ; y 145/2005 , FJ 5). La presunción de inocencia es, por tanto, una presunción iuris tantum de ausencia de culpabilidad 'que determina la exclusión de la presunción inversa de culpabilidad criminal de cualquier persona durante el desarrollo del proceso, por estimarse que no es culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria' ( STC 107/1983, de 29 de noviembre , FJ 2)'.

Similar es la doctrina del Tribunal Supremo. A tenor, por ejemplo, de la STS 850/2016, de 10 de noviembre,

' En cuanto al contenido de la garantía de presunción de inocencia cabe señalar que parte ésta de una determinada relación, lógica o científica, entre el resultado de la actividad probatoria y la certeza que el tribunal que condena debe tener respecto a la verdad de la imputación formulada contra el penado.

Esa relación exige, previamente, que aquella actividad probatoria se constituya por la producción de medios obtenidos de fuentes con respeto de las garantías constitucionales de los derechos fundamentales y libertades constitucionales. Y, además, que la actividad probatoria se haya llevado a cabo en juicio celebrado con publicidad y bajo condiciones de contradicción, sin quiebra del derecho a no sufrir indefensión.

La prueba aportará, como justificación externa de la decisión, los datos asumibles por la credibilidad del medio y la verosimilitud de lo informado. Siquiera el juicio acerca de esa credibilidad y verosimilitud no se integra ya en la garantía de presunción de inocencia a no ser que tales juicios se muestren arbitrarios o contrarios al sentido común.

La justificación interna de la decisión emplaza a una aplicación del canon que suministran la lógica y la experiencia o ciencia de tal suerte que pueda decirse que desde aquellos datos se deba inferir que la afirmación de los hechos en los que se sustenta la condena, los objetivos, pero también los subjetivos, son una conclusión que, con absoluta prescindencia de la subjetividad del juzgador, generen una certeza que, por ello, debe calificarse de objetiva.

Y es que, devenido claramente inconstitucional el limitar la valoración de la prueba resultante a la conciencia del juzgador o a su íntima convicción, por notoriamente insuficiente como garantía del ciudadano, aquella objetividad es la única calidad que hace merecer la aceptación de los ciudadanos, parte o no en el proceso, y con ello confiere legitimidad a la decisión de condena.

La objetividad de la certeza no se desvanece por cualquier duda, por lo demás consustancial al conocimiento humano. Pero si la duda, por su entidad, bajo los mismos parámetros de lógica o experiencia, puede calificarse de razonable, alcanza también el grado de objetividad que reclama la absolución del acusado.

No es pues acorde a nuestra Constitución mantener una condena en el escenario en que se presentan con no menos objetividad la tesis de la imputación que la alternativa absolutoria. Y es que en aquel caso las inferencias no pueden calificarse de concluyentes sino de abiertas, lo que las hace contrarias a las exigencias de la garantía examinada'.

SEGUNDO.- No existe controversia entre las partes en el desvío fraudulento del pago que debía efectuar la mercantil MB SISTEMAS SCCOP., el cual sigue la misma línea advertida en otros procedimientos judiciales que han llegado a conocimiento de esta misma Sala en los que se refleja una idéntica dinámica comisiva. En una relación comercial entre dos empresas en las que existe uno o varios pagos pendientes, la empresa deudora recibe una comunicación en la que se produce una suplantación de la identidad de la acreedora solicitando el pago en una cuenta ajena por completo a la sociedad, pago que se desvía de este modo fraudulento apoderándose ilícitamente de su importe un tercero o terceros ajenos a la mencionada relación. Implica esta actuación que el autor o autores de los hechos conocen la existencia de la relación y de la deuda, utilizan procedimientos para llevar a cabo la suplantación y, obviamente, están en disposición de hacerse con el importe ingresado en la cuenta bancaria utilizada para la consumación del fraude.

Está documentado sobradamente a los folios 12 a 36 de las actuaciones el proceso de comunicaciones vía correo electrónico entre las dos mercantiles a que hemos hecho referencia en el relato de hechos probados. En él se refleja la existencia de una cantidad pendiente de saldar, con una 'propuesta para regularizar los pagos pendientes para agosto' (1), se identifica igualmente por parte de la empresa deudora la última cuenta facilitada desde SGAR de la entidad bancaria Deutsche Bank (2) y consta finalmente la indicación de la esta última mercantil, la empresa proveedora de la denunciante, aportando instrucciones para el pago de la cantidad pendiente mediante transferencia a una nueva cuenta, la ES31 1465 0270 3217 3573 4658 de la entidad bancaria ING, solicitando la remisión de justificante bancario una vez se llevase a efecto la transferencia (3). En los folios 12 a 17, como los más significativos, se sintetizan estas comunicaciones por correo electrónico en los que intervienen como personas más significativas Simón, del Departamento de Compras y Erica, del Área Financiera, ambos de MB SISTEMAS y una persona que aparece nominalmente identificada como ' Alfonso' de SGAR, la empresa proveedora que debía recibir el pago pendiente.

El fraude se consumó. Consta al folio 11 el justificante de la transferencia de los 150.000 euros de la cuenta de MB SISTEMAS a la cuenta abierta en ING, con fecha 20 de agosto de 2019, en concepto de pago parcial de pedido. En la orden de transferencia se hizo constar como beneficiario a SOFTWARE DE GESTIÓN, AUTOMATAS Y ROBOTS S.L.. En el juicio oral encontramos la explicación más detallada de todo lo sucedido en la declaración del testigo Sr. Simón, anteriormente mencionado, que señala que se trataba de un proveedor de confianza con el que llevaban trabajando quince años y que no sospecharon nada, que el cambio de cuenta de ingreso es algo relativamente frecuente aunque es cierto que se suele preavisar antes de facilitar la nueva numeración, añadiendo que poco tiempo después, al liquidar la operación, se cruzaron las previsibles comunicaciones sobre la inexistencia de constancia del pago y fue cuando se descubrió el engaño que les llevó a la formulación de la denuncia.

En la denuncia se hizo constar que el día 27 de agosto siguiente se recibió la reclamación de pago del proveedor y al ponerse en contacto con ellos para indicarles que ya habían pagado el 20 de agosto se descubrió el fraude, señalándose ya en ese momento que por parte de SGAR se les dijo que 'no habían recibido el pago y que esa cuenta no era la suya y que tampoco el mail había sido enviado por ellos'.

Puede parecer sorprendente que, sobre todo atendiendo al importe de la cantidad transferida, no se efectuara ninguna verificación adicional, quizá, por ejemplo, como gestión más sencilla, poniéndose en contacto telefónico con el personal de la empresa proveedora, ni se llegara de algún modo a detectar el engaño. Lo cierto es que el plan, transferencia fraudulenta incluida, se consumó, y, a partir de esta constatación, según es evidente para cualquier persona con un conocimiento medio según la experiencia común, la investigación de los hechos hasta llegar a la determinación del autor o autores de los hechos habría de desarrollarse en dos direcciones. Lo señala de modo muy gráfico en el juicio oral el agente de la Ertzaintza núm. NUM000 al indicar lisa y llanamente que se limitaron a la investigación de la titularidad de la cuenta de destino de los 150.000 euros, con el resultado que obra a los folios 38 a 41, descartando cualquier otra posibilidad de investigación, en concreto la que habría de ir en la otra dirección, la de la averiguación de la procedencia de los correos electrónicos dirigidos a MB SISTEMAS, con determinación de la IP del terminal de procedencia, identificación de la operadora y del contratante de la conexión de internet, titularidad real de la cuenta de correo, etc., algo para lo que expresamente indica que no contaban con medios.

Dentro de una deficiente labor de investigación, el Juzgado de Instrucción ni se adentró esta última línea de investigación que ha quedado por completo inexplorada, ni tampoco profundizó en la anterior. De hecho, su labor se limitó a la ratificación de la denuncia y a tomar declaración al identificado como titular de la cuenta, declaración en la que se acogió a su derecho a no declarar, acto seguido a lo cual, con fecha 25 de noviembre de 2019, se dictó auto de continuación de las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado. Ni siquiera se tuvo la mínima diligencia de solicitar un extracto de movimientos de la cuenta bancaria mencionada para comprobar los posibles actos de disposición de la cantidad ingresada. Todo lo que vino a continuación se practicó estrictamente a petición del Ministerio Fiscal solicitando acertadamente una información imprescindible, que se encuentra ya afortunadamente documentada, de interés evidente en el esclarecimiento de los hechos y que será objeto de análisis con posterioridad.

TERCERO.- A pesar de esa desidia por parte del Juzgado de Instrucción, los datos que obran en el expediente son notoriamente suficientes para el vencimiento del derecho a la presunción de inocencia del acusado Evelio. Una investigación más a fondo, sobradamente justificada por la gravedad de los hechos objeto del procedimiento y por el interés público en la erradicación de estas modalidades delictivas de no tan nueva ya aparición, habría permitido con toda probabilidad, la identificación de otros partícipes en los hechos. En cualquier caso, la aportación de aquél en la trama delictiva, a la luz de los datos que se han puesto de manifiesto, es incuestionable.

Sostiene la defensa, y ha venido sosteniendo a lo largo del procedimiento, que el solo dato de la titularidad de la cuenta en la que se ingresaron los 150.000 euros, no es suficiente para vincular al acusado con los hechos objeto de este procedimiento. La titularidad de dicha cuenta, no discutida, no es, desde luego, el único dato de que se dispone, sin embargo, la alegación nos da pie para efectuar una reflexión.

La participación del acusado se inserta, es evidente, en una trama de más amplio espectro que abarca aspectos que se escapan a las posibilidades de esclarecimiento en este procedimiento penal. No contamos con datos para afirmar que el acusado, residente en la comunidad valenciana tuviera algún conocimiento de la relación existente entre las dos empresas, de los pormenores de su actividad y de los datos relativos a su ubicación y datos de contacto de una y de otra, incluidas las cuentas de correo electrónico. La persona o personas que llevaron a cabo los hechos contaban con los medios técnicos para llegar al conocimiento de todas estas circunstancias. De algún modo que se desconoce, bien interceptaron la comunicación entre las dos empresas por medio de correos electrónicos, bien, en todo caso, llegaron al conocimiento de los pormenores de la relación, direcciones de correo, identificación de los interlocutores, etc.. También, en segundo lugar, contaban con la posibilidad de enviar, como así hicieron, un correo electrónico suplantando la identidad de la empresa proveedora; lo que no consta, como se señala por el Ministerio Fiscal y se desprende de la declaración del testigo Sr. Simón en el juicio oral, es que lo hicieran hackeandola cuenta de correo de dicha empresa, pues según señala aquél, al efectuar las comprobaciones de las comunicaciones intercambiadas se dieron cuenta de que la dirección de correo electrónico no era exactamente la misma, que variaban levemente algunos caracteres.

Si no está acreditada la participación exacta del acusado en toda esta actividad previa, si, por lo tanto, podemos suponer racionalmente la participación de otras personas que habrían actuado en la desviación de la transferencia con un grado de conocimiento y complejidad mucho mayor que aquél, también es razonable estimar, por último, que quienes hasta ese momento se habían conducido con ese grado de sofisticación y anonimato tuvieran también los medios para apoderarse ilícitamente del importe transferido a la cuenta utilizada fraudulentamente una vez producido el ingreso. Ese control sobre la cuenta de destino podía ejercerse de dos modos, bien directamente sobre la persona titular de la misma, contando con su participación decisiva para el apoderamiento final de la totalidad de la cantidad obtenida fraudulentamente, bien mediante artificios técnicos por los que lograr, a su vez, transferir el dinero desde esa cuenta utilizada como fase intermedia; son de notorio conocimiento, en este sentido, los supuestos de manipulaciones de cuentas bancarias mediante los que se consiguen transferencias ilícitas de saldos existentes en las mismas, sin conocimiento ni participación de sus titulares.

En el supuesto enjuiciado hemos de descartar esta segunda hipótesis, existiendo motivos, por el contrario, para establecer una participación activa del acusado en los hechos, hasta el punto de resultar su concurso decisivo para la consumación del apoderamiento ilícito.

Para llegar a esta conclusión hemos de apoyarnos, con toda evidencia, en un proceso de valoración propio de la prueba de naturaleza indiciaria.

Huelga el análisis en profundidad de la admisibilidad, de acuerdo con una práctica judicial incontrovertida, de esta clase de prueba, confrontada con el derecho constitucional a la presunción de inocencia, pero no quizá el desarrollo de las líneas generales destacadas en la doctrina jurisprudencial acerca del proceso valorativo que encierra.

La doctrina del Tribunal Constitucional arranca con la STC 174/1985, de 17 de diciembre. Constituye la esencia de la prueba indiciaria, como método probatorio en el proceso penal, como de forma sumamente ilustrativa expresa, por ejemplo, la STC 137/2002, de 13 de junio, 'que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia', resultando fundamental la razonabilidad del engarce entre el hecho acreditado y el hecho deducido de éste, que el proceso valorativo sea 'coherente, lógico y racional'

Esta es, según sigue indicando la mencionada resolución, la única manera de distinguir la verdadera prueba de indicios de las meras sospechas o conjeturas: aquélla implica una verdadera manera de acreditar un hecho delictivo y la participación que en él tuvo el imputado, mientras que éstas no son sino suposiciones que no logran desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Los requisitos, 'para que la prueba indiciaria pueda traspasar el umbral de las meras sospechas o conjeturas', son los siguientes: a) el hecho o hechos base (o indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos de delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados; c) para que se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explicite el razonamiento o engarce lógico entre el hecho base y el hecho consecuencia, y d) finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de experiencia común o, como se decía en la STC 169/1986, de 22 de diciembre, en una 'comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes'.

La existencia de indicios será insuficiente, sigue diciendo la misma STC, tanto cuando un hecho base excluye el hecho consecuencia, como cuando del hecho base acreditado no se infiere de modo inequívoco la conclusión a la que se llega, es decir cuando se trata de una inferencia irrazonable o de inferencias no concluyentes por excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas, lo que equivale a rechazar la conclusión cuando la deducción sea tan inconcluyente que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( SSTC 189/1998, de 29 de septiembre, 220/1998, de 17 de diciembre, y 124/2001, de 4 de junio 2001/6255).

Como exponente de la línea jurisprudencial del Tribunal Supremo, podemos citar la ya de antigüedad STS 30/4/02, que distingue exigencias de tipo formal y de tipo material relacionadas con la prueba indiciaria. Entre las primeras, a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia y b) que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado. Desde el punto de vista material, se separan a su vez, lo que se estiman requisitos relativos a los indicios de los que conciernen a la inferencia. Respecto a los primeros, es preciso: a) que estén plenamente acreditados, b) que sean de naturaleza inequívocamente acusatoria, c) que sean plurales o aun tratándose de un indicio único que posea una singular potencia acreditativa, d) que sean concomitantes el hecho que se trate de probar y e) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. En cuanto a la deducción o inferencia: a) ha de ser razonable, no solamente no arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia y b) de los hechos base acreditados ha de fluir, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

Son líneas de enjuiciamiento que han permanecido incólumes hasta la actualidad, lo que excusa de cualquier indagación mayor en relación con los precedentes más modernos.

Son varios, y muy significativos, los datos de esta naturaleza que conducen a la conclusión de la participación del acusado en los hechos, como hemos afirmado en el relato de hechos probados, con el conocimiento de la operación y con ánimo de enriquecimiento ilícito. Los desarrollamos a continuación.

1. El primer dato a tener en cuenta, por supuesto, como no podía ser de otro modo y al igual que sucede en cualquier delito de semejante naturaleza en el que la consumación del apoderamiento ilícito tiene lugar mediante una transferencia bancaria, es la titularidad de la cuenta a la que finalmente llegó el importe objeto de la maniobra de defraudación, pues constituye un juicio racional relacionar la autoría de ésta con la disponibilidad de los fondos objeto de apropiación.

El acusado era el único titular de la cuenta de ING. Fue aperturada por él con fecha 28 de junio de 2019, tal y como consta documentado (folio 106 y 122 y ss.) y reconoce. La apertura se llevó a cabo en Málaga de modo presencial, constando el contrato y la fotocopia del DNI del cliente.

Es intranscendente la determinación de si en ese preciso momento el acusado procedió conociendo la existencia del fraude que se perpetró casi dos meses después, el hecho cierto es que el ingreso se produjo en una cuenta de la que era el único titular.

Puede coincidirse con la defensa en que no se trata de un indicio, como en ocasiones se ha dicho en la doctrina jurisprudencial, de 'singular potencia acreditativa'. No basta para establecer indubitadamente la autoría pero sí constituye el punto de partida para ser tomado en cuenta en relación con el resto.

2. El examen de los movimientos registrados en la cuenta abierta por el acusado (folios 107 y 108) lleva a la indudable conclusión de que no tuvo otra finalidad objetiva que la de servir de paso intermedio para el reenvío del dinero en otras direcciones. Tal y como se señala por el Ministerio Fiscal, se detectan unos movimientos irrelevantes iniciales a modo de prueba (un ingreso de 30 euros, una compra con tarjeta de 7,06 euros y un reintegro con tarjeta de 20 euros, movimientos todos ellos efectuados por el acusado) hasta que con fecha 20 de agosto de 2019 se produce el ingreso de los 150.000 euros, produciéndose a continuación una serie de operaciones podríamos decir que en horas hasta quedar la cuenta prácticamente a cero en apenas cuarenta y ocho horas tal y como hemos dejado establecido. No existe ninguna otra operativa relacionada con el uso habitual de una cuenta bancaria tal como el ingreso de nómina, pago de recibos, compras periódicas efectuadas desde la fecha de apertura, etc..

3. Todos y cada uno de los movimientos habidos en la cuenta son atribuibles a la actuación del acusado, sin que exista ningún motivo para suponer la intervención, conocida o no por él, de terceras personas.

La identificación de los movimientos no deja lugar a dudas. Era él quien efectuaba las extracciones de dinero con tarjeta, quien sacaba dinero del cajero y quien ordenaba las transferencias. Consta igualmente que contrató una tarjeta de crédito y que solicitó que se le enviara a su domicilio en la CALLE000 de Manises, en Valencia. También consta que con esa tarjeta se realizaron las operaciones preliminares de que hemos hablado y las inmediatamente posteriores a la recepción de la transferencia que constan en fechas 21, 22 y 23 de agosto de 2019. Y consta, finalmente, como respuesta a la petición de información del Ministerio Fiscal en este sentido, que las disposiciones de efectivo del día 20 de agosto hasta llegar a un total de 5.000 euros se realizaron en la oficina de ING de la calle San Vicente Mártir de Valencia, todo ello, por lo tanto, dentro del ámbito geográfico propio de los movimientos del acusado. Aparece todo ello detallado a los folios 122 y ss..

4. Los movimientos de la cuenta por los que se evaporó el dinero de la transferencia, reiteramos, llevados a cabo por el acusado, se produjeron de modo inmediato a su recepción, lo que demuestra de modo incuestionable su conocimiento de los pormenores de la operación y el cumplimiento de su papel en el plan preconcebido. En esos movimientos hemos de distinguir, por un lado, tres extracciones de dinero en el cajero, dos por importe de 2.000 euros y una por importe de 1.000 euros, un total de 5.000 euros como hemos señalado, y, por otro, la realización de transferencias hasta a siete personas distintas en las que el acusado aparece como ordenante, por un total de 141.429 euros. Aparecen también tres cargos por importe de 1.000 euros y otro más por importe de 500 euros, todos ellos con el concepto 'Reintegro con tarjeta', atribuidos igualmente a Evelio. La pequeña cantidad hasta completar el importe de la transferencia se dividió en compras con tarjeta por importes insignificantes.

Toda esta operativa sugiere con claridad que el acusado se quedó con parte del dinero y distribuyó el resto entre otras personas que puede razonablemente suponerse que participaron igualmente en el apoderamiento ilícito. Resulta por ello lamentable que no se investigara lo sucedido con el resto del dinero. El Ministerio Fiscal lo intentó, solicitó que se identificaran las cuentas de destino de las transferencias para conocer sus destinatarios y, de hecho, así se acordó (auto de 23 de julio de 2020 al folio 102) solicitándose en los mismos términos a la entidad bancaria que, sin embargo, no dio contestación a lo que se le pidió, sin que se perseverara en la obtención de esta información.

5. Los datos anteriores desmontan de modo rotundo la posición de la defensa y lo hacen mucho más si se tiene en cuenta la insostenible postura del acusado en el procedimiento, en primer lugar, negándose a declarar en período de instrucción y, en segundo lugar, asumiendo en el juicio oral únicamente la titularidad de la cuenta y contestando reiteradamente al ser preguntado por los movimientos habidos en la misma 'yo no tengo nada que ver con eso'.

La Sala entiende inevitable en esta situación además utilizar como un elemento más en la valoración de la prueba la debilidad convictiva de la posición que manifiesta el acusado y esgrime su defensa. La inconsistencia en la que se incurre en el desenvolvimiento de la tesis exculpatoria viene a insertarse como un elemento de juicio más demostrativo de su implicación en los hechos.

Estamos ante lo que se denomina como 'contraindicio', admitido en la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, que otorga valor probatorio al hecho de que la versión de los hechos que ofrezca el acusado no haya sido demostrada o haya sido contradicha por los elementos de prueba o, incluso, no sea convincente. No se oculta a la Sala que se trata de una doctrina que ha de manejarse con prudencia. Estos son los términos, por ejemplo, de la ya de antigüedad STS de 11/10/01:

' A la patente fragilidad de tal dato cabe añadir la reticencia manifestada tanto por el Tribunal Constitucional como por esta Sala a considerar como elementos indiciarios incriminatorios los llamados contraindicios que surgen cuando el juzgador no acepta las explicaciones exculpatorias del acusado o cuando, incluso, la coartada ofrecida por éste se revela infundada, pues ya la STC núm. 174/85 estableció que del carácter no convincente de la autoexculpación del acusado no es legalmente posible deducir elementos de prueba de los hechos que dicho acusado niega: 'el acusado no tiene que demostrar su inocencia, e incluso el hecho de que su versión de lo ocurrido no sea convincente o resulte contradicho por la prueba, no debe servir para considerarle culpable'. Por ello, en sintonía con lo que en un supuesto similar declaraba la STS de 6 de octubre de 1998 , en todo caso el Tribunal deberá tener por probados los hechos en forma positiva, es decir, mediante pruebas independientes que permitan al juzgador, como concluye la citada sentencia del Tribunal Constitucional, 'aceptar o rechazar razonadamente' la versión del inculpado.'

El sentido de esta apreciación no ha de ser el de negar la posibilidad de valorar el contraindicio, algo que, en cualquier caso, no se compadece con numerosos pronunciamientos del Tribunal Supremo. La STS de 29/10/01, por ejemplo, lo acepta sin contemplaciones. Otras sentencias anteriores sitúan la cuestión en sus justos términos. Así, por ejemplo, la STS de 23/5/01, del tenor literal siguiente:

' Por último debe añadirse que, como señalan las sentencias de 9 de junio de 1999 y 17 de noviembre de 2000 , la apreciación como indicio -o más bien contraindicio- de la acreditación de la falsedad de la coartada del acusado o de la manifiesta inverosimilitud de sus manifestaciones exculpatorias, no implica invertir la carga de la prueba ni vulnera el principio 'nemo tenetur', pues se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo, y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado por su incoherencia interna y por su incredibilidad, no solamente no desvirtúan sino que refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada.

Como señaló el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su sentencia Murray contra el Reino Unido, de 8 de febrero de 1996 EDJ 1996/12038, cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de un acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación 'reclamada' por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna.'

En el mismo sentido las STSS de 9/10/01, 26/6/03 y 11/12/03 y posteriormente las SSTS 586/2010, de 10 de junio y 633/2010, de 6 de julio, hasta llegar a los términos de la reciente STS 618/2021, de 8 de julio:

' El silencio no siempre es neutro desde el punto de vista valorativo. Eso no significa que quien guarda silencio se convierte en sospechoso o que el silencio es un indicio de culpabilidad. No. Eso significa que el carácter concluyente de un cuadro indiciario robusto queda fortalecido y reforzado si frente al mismo no se contrapone una hipótesis posible por quien debería tenerla. Deducir que si no se ofrece es porque no se cuenta con ella es una regla de puro sentido común'.

Podemos citar, dentro de la jurisprudencia constitucional, la STC 142/2009, de 17 de julio, que se expresa en los términos siguientes

' Ahora bien, de todo lo anterior no puede concluirse -como hacen los recurrentes- que los derechos a no declarar contra sí mismos y no declararse culpables en su conexión con el derecho de defensa consagren un derecho fundamental a mentir, ni que se trate de derechos fundamentales absolutos o cuasi absolutos, como se llega a sostener en la demanda, que garanticen la total impunidad cualesquiera que sean las manifestaciones vertidas en un proceso, o la ausencia absoluta de consecuencias derivadas de la elección de una determinada estrategia defensiva. Ello no es así ni siquiera en el proceso penal. Pues aunque hemos afirmado que la futilidad del relato alternativo no puede sustituir la ausencia de prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba, también hemos declarado que, en cambio, la versión de descargo puede servir como contraindicio o como elemento de corroboración de los indicios a partir de los cuales se infiere la culpabilidad (por todas, SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 6 ; 155/2002, de 22 de julio, FJ 15 ; 135/2003, de 30 de junio, FJ 3 ; 147/2004, de 13 de septiembre, FJ 6 ; 55/2005, de 14 de marzo, FJ 5 y 10/2007, de 15 de enero , FJ 5). Nuestra doctrina, por tanto, desvirtúa el argumento expuesto en la demanda según el cual ninguna consecuencia negativa puede derivarse de la falsedad de las afirmaciones de los recurrentes por haber sido emitidas en el ejercicio de su derecho a no confesarse culpables'.

La aplicabilidad de esta doctrina en el caso que nos ocupa es más que oportuna. Apuntando tan claramente a la autoría los datos indicados, la actividad alegatoria y probatoria de descargo ha de ser calificada como inexistente, sin ofrecerse ninguna explicación sobre los movimientos de la cuenta con tan significativas cantidades de dinero y sobre su utilización para culminar el apoderamiento de los 150.000 euros transferidos por la empresa denunciante.

En definitiva, como conclusión de todo este proceso de valoración, la prueba practicada es notoriamente suficiente para el vencimiento de la presunción de inocencia que asiste al acusado.

CUARTO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248, 249 y 250.1-5º del Código Penal, del que es autor penalmente responsable el acusado Evelio.

Según doctrina jurisprudencial incólume, de cita ociosa por su reiteración, el engaño, como espina dorsal de este delito, ha de ser 'bastante', suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto.

La jurisprudencia más moderna parte de una concepción más laxa del engaño, de que la exigencia de épocas anteriores se relaja y que incluso cabe apreciar engaño bastante cuando el autor elige a la víctima debido precisamente a sus débiles resortes de reacción ante situaciones fraudulentas. Modernamente, se acude a un doble módulo para determinar su eficacia, el objetivo y el subjetivo. Objetivamente 'debe ser valorado como bastante para producir error aquella maquinación engañosa que adopte apariencias de veracidad y de realidad creíble por la media de las personas'; subjetivamente entra en juego el principio de la buena fe y las condiciones personales del sujeto engañado, que por su incultura, situación, edad o déficit intelectual, puede ser más sugestionable.

Tal y como se señala por el Ministerio Fiscal, no acreditándose el artificio informático, el engaño consistió en el supuesto enjuiciado en la remisión por persona o personas desconocidas, haciéndose pasar por empleados de la empresa proveedora, de varios correos entablando una conversación tendente al pago de la cantidad pendiente de un pedido, pago para el que finalmente, en términos que fueron suficientes para crear la confusión y sin que se advirtiera la maniobra fraudulenta, se aportó una cuenta bancaria distinta la habitual a la que habría de llegar la cantidad de 150.000 euros.

El acusado participó voluntaria y conscientemente en esta operación con una aportación decisiva para la culminación de la apropiación ilícita que ha de ser calificada como de cooperación necesaria, elevada al rango de autoría. La frenética actuación, con multitud de disposiciones, que tuvo lugar inmediatamente después de recibido el dinero, de parte del cual se apoderó personalmente, tan solo se entiende con el conocimiento de su procedencia y voluntad de participación con ánimo de enriquecimiento ilícito, sin que sea necesario siquiera recurrir a la construcción de la ignorancia deliberada que ha salido a relucir en el debate del juicio oral.

QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Con estos condicionantes, procede la imposición de una pena que, por lo que se refiere tanto a la pena privativa de libertad como a la multa, exceda, si bien ligeramente, a la mínima legalmente imponible, atendiendo a la alta cuantía defraudada, sobrepasando ampliamente el límite de la cualificación. Se impone por ello la pena de dieciocho meses de prisión y multa de nueve meses, si bien se rebaja la cuota diaria de esta última que se solicita por el Ministerio Fiscal acogiéndose la de seis euros al no constar datos de una capacidad económica que permita la imposición de una cuota mayor.

SEXTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 109 CP, el acusado habrá de indemnizar a la empresa perjudicada MB SISTEMAS SCOOP. en la cantidad de 75.000 solicitada por el Ministerio Fiscal en la que finalmente ha quedado cuantificado el perjuicio causado.

SÉPTIMO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. LECrim., procede la imposición de las costas al acusado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Evelio, como autor penalmente responsable de un delito de estafa agravada por la cuantía, a la pena de DIECIOCHO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE NUEVE MESES CON UN CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, imponiéndole el pago de las costas del procedimiento.

El acusado habrá de indemnizar a MB SISTEMAS SCOOP. en la cantidad de 75.000 euros, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de intereses.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓNante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter LECrim.).

El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por Abogado/a y Procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAShábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por lo/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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