Sentencia Penal Nº 200/2010, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 139/2010 de 25 de Agosto de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A

Ilmos. Sres.

Da. Pilar Parejo Pablos.

Presidente

Da. Yolanda Alcázar Montero

D. Nicolás Acosta González

Magistrados

En Las Palmas de Gran Canaria, a 25 de Agosto de 2.010.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, de Las Palmas de Gran Canaria, el presente Rollo de Apelación no 139/2010 dimanante de los autos de Procedimiento Abreviado 244/2009, seguido en el Juzgado de Lo Penal no 3 de Arrecife, por delito de MALTRATO FAMILIAR contra Heraclio , representado por el Procurador Sra Olivo Díaz y asistido del Letrado Sra Borges Martín, y contra Macarena , representada por la Procuradora Sra López Martel y asistida del Letrado Sra. Fernández González, habiendo sido parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, y siendo ponente la Magistrada Ilma Sra Da Yolanda Alcázar Montero.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Arrecife, en el procedimiento que más arriba se indica se dictó sentencia, de fecha 25 de marzo de dos mil diez , cuyos hechos probados son los siguientes: "Probado y así se declara una vez examinada en conciencia la prueba practicada que los acusados, Heraclio condenado ejecutoriamente por sentencia dictada por el Juzgado numero seis de Arrecife por delito de lesiones en el ámbito familiar de fecha 19 de noviembre de 2008 a la pena de 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo, privación a la tenencia y porte de armas por un periodo de 20 meses y prohibición de aproximación y comunicación con la ahora acusada durante el plazo de 20 meses , pena suspendida por un plazo de dos anos con fecha 19 de noviembre de 2008 y Macarena , sin antecedentes penales y ambos mayores de edad y de solvencia desconocida, habían mantenido una relación matrimonial análoga a la conyugal teniendo un hijo en común, siendo que:

En fecha 18 de abril de 2009 el acusado, Heraclio , con pleno conocimiento de la resolución que le imponía la prohibición de aproximación y comunicación impuesta en la mencionada sentencia, que consta debidamente notificada con fecha 19 de noviembre de 2008, con absoluto desprecio hacia las resoluciones judiciales, vulneró tal prohibición siendo hallado por agentes del CNP en el domicilio de la que fuera su esposa Macarena . Al acusado le fue igualmente notificada la liquidación de la pena de alejamiento por el Juzgado de lo Penal numero uno encargado de su ejecución con fecha 17 de diciembre de 2008.

En fecha 18 de abril de 2009 los acusados, Heraclio y Macarena mantuvieron una discusión que fue subiendo de tono hasta el punto de agredirse mutuamente. Consecuencia de los hechos ambos resultaron con lesiones de similar entidad que preciaron una sola asistencia facultativa tardando en curar la acusada 1 día y sin días sin determinar el acusado dado que en el informe del médico forense no se distingue entre los días de sanidad de esta lesión y los presuntamente acaecidos el 15 de abril. Las lesiones de Macarena consistieron en signos inflamatorios en pómulo derecho y antebrazo izquierdo y las de Heraclio consistieron en erosión lineal facial, erosiones lineales en región posterior de brazo izquierdo.

En fecha 15 de abril de 2009, se produjo una discusión entre la pareja, sin que conste cómo se causaron las lesiones de las que fueron reconocidos y de las que habría tardado seis días en curar ella y sin determinar concretamente él. Las lesiones de Macarena consistieron en hematomas en ángulo maxilar inferior derecho y en región escapular derecha y las de Heraclio en hematomas en miembros superiores y en tórax."

Y cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que debo condenar y condeno a Heraclio como autor penal y civilmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena y una falta de lesiones , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de SEIS meses de prisión, y a la pena de UN mes multa con cuota diaria de SEIS euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un dia de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y al pago de las costas, causadas a su instancia.

Debiendo abonar en concepto de responsabilidad civil a Macarena la cantidad de treinta euros por las lesiones causadas, cantidad a la que será de aplicación lo dispuesto en los arts 576 y 580 de la LEC .

Que debo condenar y condeno a Macarena como autora penal y civilmente responsable de una falta de lesiones, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de UN mes multa con cuota diaria de SEIS euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un dia de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y al pago de las costas causadas a su instancia.

Quedando para ejecución de sentencia la determinación de los días de incapacidad que requirió por las lesiones declaradas probadas ."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma, por la representación del condenado y del Ministerio Fiscal, recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida.

Hechos

Se acepta el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida, salvo el párrafo tercero que se sustituye por el siguiente: En fecha 18 de abril de 2009 los acusados, Heraclio y Macarena mantuvieron una discusión, sin que haya quedado acreditado si ambos se agredieron mutuamente o alguno de ellos actuó con la finalidad de repeler la agresión del otro. Consecuencia de los hechos ambos resultaron con lesiones que precisaron una sola asistencia facultativa. Las lesiones de Macarena consistieron en signos inflamatorios en pómulo derecho y antebrazo izquierdo y las de Heraclio consistieron en erosión lineal facial y erosiones lineales en región posterior de brazo izquierdo.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante alega como motivo de su recurso el error en la valoración de la prueba, en relación con la vulneración del principio de presunción de inocencia e "in dubio pro reo", la inexistencia de quebrantamiento de condena al haber consentido la coacusada la reanudación de la vida en común y la improcedencia de castigar por el tipo previsto en el art 468 CP cuando el Ministerio Fiscal solicita la condena por el art 153. 3 CP . Por su parte el Ministerio Fiscal considera que procede la condena de ambos acusados como autores de un delito de malos tratos en el ámbito familiar del art 153 CP al no exigirse legalmente estar en presencia de una situación de dominio típica de la violencia machista para aplicar dicho tipo penal.

El recurso de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia, cualquiera que sea el procedimiento (juicio de faltas, alguno de los modelos abreviados por delito y el por delito ante Tribunal del Jurado), está construido sobre la idea de la atribución de un poder pleno de enjuiciamiento revisor del caso (plena cognitio) al órgano decisor, quien asume, en principio, la misma posición que el órgano jurisdiccional autor que dictó la resolución recurrida, con la única restricción que impone la prohibición de la reforma peyorativa o reformatio in peius.

Esta concepción del recurso de apelación es compartida por el Tribunal Constitucional desde sus primeros pronunciamientos sobre este tema (lo demuestra la lectura de sus Sentencias 54 y 84 de 1985, de 18 de abril y de 8 de julio, respectivamente).

Así se sigue manteniendo hasta la actualidad. Las Sentencias 167/2002, de 18 de septiembre (EDJ 2002/35653 ), y 197/2002 (EDJ 2002/44866 ), 198/2000 (EDJ 2002/44865 ) y 200/2002 (EDJ 2002/44863), las tres, de 28 de octubre , 212/2002, de 11 de noviembre (EDJ 2002/50338 ) y 230/2002, de 9 de diciembre (EDJ 2002/55509), senalan a este respecto que "... el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4 EDJ 1997/6342 ; 120/1999, de 28 de junio , FF JJ 3 y 5 EDJ 1999/13070; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE" (FJ 11 ). ...".

Claro que el propio Tribunal Constitucional, a partir de su fundamental Sentencia 167/2002 , doctrina seguida en las 197 , 198 , 200 , 212 , 230/2002 , 94 y 96/04 , y 43/05 , entre otras, advierte que "... no basta con que en apelación el órgano ad quem haya respetado la literalidad del art. 795 L. E. Crim ., en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado (aplicable, por remisión del 976 EDL 1882/1, al juicio de faltas), sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución, hasta donde su sentido literal lo permita ... para dar entrada en él a las exigencias del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ...", con especial atención a las exigencias de inmediación y de contradicción.

En principio, nuevamente, la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia al valorar el material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre tratándose del interrogatorio de la persona acusada (sin entrar en su discutida naturaleza probatoria) o de los testigos, e incluso de los peritos, cuando su intervención consiste en la emisión por primera vez de su informe, o en completarlo o aclararlo, importa mucho, para una correcta ponderación de su credibilidad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

SEGUNDO.- Pues bien, en el caso de autos la prueba practicada en el plenario fue de carácter personal: testifical y pericial, al haberse acogido ambos acusados a su derecho a no declarar, así como documental.

La valoración que realiza el Juez a quo de la prueba personal ha de mantenerse salvo que resulte ilógica o manifiestamente errónea ya que esta fase procesal, a diferencia de la primera instancia, carece de inmediación por lo que se desconoce la forma concreta en que las declaraciones se prestaron (coherencia en el discurso, tono de voz, gestos, etc.). En este sentido se ha pronunciado de forma muy reiterada la Jurisprudencia, pudiendo recordar las SSTS de 27 de septiembre de 1995 , 24 de enero de 2000 , 12 de junio de 2001 , 23 de mayo de 2002 y 21 de abril de 2004 , entre otras muchas. La más moderna Jurisprudencia ha dado un paso más, siguiendo la Jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional a partir de la referida Sentencia 167/02 , considerando que la Sala de apelación no puede alterar la valoración que de la prueba personal realizó el Juez de instancia, sustituyendo la absolución por una condena (SSTS de 25 de febrero y 6 de marzo de 2003 ).

En el presente caso, la Magistrada de instancia, ante la negativa a declarar de ambos acusados-denunciantes, toma en consideración la testifical de los Agentes de la Policía Nacional. Tras el visionado de la grabación del juicio oral se constata que los citados testigos manifestaron que acudieron al domicilio familiar, y que oyeron desde fuera una fuerte discusión, y que cuando Macarena abrió la puerta del domicilio estaba muy nerviosa y tenía un golpe en la cara y otro en el brazo, especificando el Agente con carnet no NUM000 que la senora les dijo que su pareja le había agredido, constatando asimismo ambos Agentes que Heraclio tenía aranazos en el brazo. Sin embargo, y a pesar de la objetivación de las lesiones mediante los partes de lesiones e informes forenses obrantes en las diligencias, lo cierto es que no se puede determinar si ambos acusados se agredieron mutuamente, como se senala en la sentencia, o uno de ellos trató de repeler la agresión del otro, según alegan las respectivas defensas. Ha de tenerse en cuenta que las lesiones de ambos son leves y ello, precisamente, impide determinar la dinámica de la agresión. Dicha levedad no implica, por sí mismo, que no haya existido un ánimo defensivo en alguno de ellos al repeler la agresión del otro, en el forcejeo, pues al ser las lesiones leves y de similar entidad no se puede determinar si uno de ellos o ambos fueron los agresores.

Por tanto, se plantean dudas al Tribunal sobre la forma exacta en la que ocurrieron los hechos, y, en consecuencia, en virtud del principio "in dubio pro reo", procede la absolución de ambos acusados (incluso de Macarena , aunque la misma no haya presentado recurso de apelación, al ser un pronunciamiento favorable), tanto del delito del art 153 CP como de la falta de lesiones por la que han sido condenados.

En consecuencia, no procede entrar a analizar el recurso del Ministerio Fiscal, pues no ha resultado acreditada la agresión mutua que determinaría la condena de ambos por un delito del art 153 CP , tal y como esta Sección ya ha considerado en la sentencia de fecha 10 de junio de 2010 (Rollo 143/2010 ).

TERCERO.- En segundo lugar, se alega por el apelante la inexistencia de quebrantamiento de condena al haber consentido la coacusada la reanudación de la vida en común y la improcedencia de castigar por el tipo previsto en el art 468 CP cuando el Ministerio Fiscal solicita la condena por el art 153. 3 CP .

Lo que subyace en el trasfondo del recurso es el valor que haya de darse al consentimiento de la víctima para que se produzca ese quebrantamiento de la pena de alejamiento impuesta al acusado, pues, según sostiene la defensa, la Sra Macarena había consentido tal acercamiento.

El problema que suscita esta situación fáctica -víctima que consiente o incluso incita a ese quebrantamiento- es si el consentimiento de la persona objeto de protección por la orden de alejamiento, puede autorizar al imputado, obligado a su respeto, para que habitual o puntualmente la vulnere, y todo ello con alguna relevancia en el correspondiente tipo penal, que tiene que ver, primordialmente, con la protección a las víctimas de los delitos previstos en el art. 57 del Código Penal (al que se refiere el art. 533, bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), pero también con el respeto debido a las resoluciones judiciales y en especial con las garantías en la ejecución no ya de las penas, sino también de medidas cautelares, tan necesarias y precisas.

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de enero de 2010 (EDJ 2010/12436) hace un resumen de la evolución jurisprudencial a este respecto, admitiendo precedentes (v. gr. Sentencia de fecha 26-9-2005 , EDJ 2005/187655) en los que el consentimiento de la persona en cuyo favor se ha dictado la orden de protección y alejamiento, actuaría como una causa de exclusión de la pena, legitimando la conducta de quien se aproxima a su pareja en manifiesta contradicción con el mandato jurisdiccional. Ya el Tribunal Supremo, respecto del quebrantamiento de la pena de prohibición de aproximación del art 48 CP senaló en su Sentencia de 28 de septiembre de 2007 (ROJ STS 6386/2007 ) que una cosa es el incumplimiento de una medida de seguridad que, en principio, sólo puede aplicarse a petición de parte y cuyo cese incluso podría acordarse si ésta lo solicitase al Juez, que además tiene por objeto, obviamente, una finalidad meramente preventiva, y más aún incluso cuando, además, no diere lugar posteriormente a la producción de ninguno de los ilícitos que precisamente pretendía impedir, y otra, muy distinta, aquella situación, como la presente, en la que, aún contando con la aceptación de la protegida, se quebranta no una medida de seguridad, sino una pena ya impuesta y cuyo cumplimiento no es disponible por nadie, ni aún tan siquiera por la propia víctima, cuando además se propicia, con ese incumplimiento, la comisión de hechos graves.

Posteriormente, el Pleno no jurisdiccional de fecha 25 de enero de 2008, concluyó que "... el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468.2 del CP". Y esta tesis ya ha sido acogida por la STS 39/2009, 29 de enero , y por la STS 268/2010, de 26 de febrero , referida a un supuesto de quebrantamiento de pena de prohibición de aproximación.

En consecuencia, concluye el Tribunal Supremo, resulta obligada la aplicación del criterio general sentado en el Pleno antes mencionado, excluyendo cualquier clase de eficacia al consentimiento, expreso o tácito, otorgado por la perjudicada beneficiaria de una orden de alejamiento o de una pena de prohibición de aproximación para la reanudación de la convivencia.

Cuestión distinta es el examen de si ese consentimiento -sin eficacia derogatoria respecto de la vigencia de la pena de alejamiento- pudo generar en el acusado un error de tipo que excluyera el dolo. Y también ahora hemos de llegar a una conclusión negativa. En efecto, el acusado conocía la vigencia de esa orden de alejamiento, que le fue notificada por el Juzgado, según consta en los hechos probados de la sentencia ahora impugnada.

Por tanto, es notorio que las resoluciones judiciales sólo pueden ser modificadas, alteradas en su contenido o suprimidas por los Jueces y Tribunales que las han dictado, y no por las personas afectas por las mismas, no siendo elemento determinante para ello el intento de arreglar su relación o los encuentros esporádicos mantenidos con su pareja.

En estas condiciones, senala el Tribunal Supremo, aceptar el error de tipo supondría reconocer la posibilidad de una equivocación por parte del autor acerca de la capacidad de cualquier víctima para decidir sobre la vigencia de mandatos judiciales.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del motivo de apelación, al ser, o deber ser, consciente el ahora apelante de su obligación de cumplir la pena impuesta por el órgano judicial, bien jurídico protegido por el tipo del art 468.2 del Código Penal .

CUARTO.- La misma suerte desestimatoria ha de correr la alegación sobre vulneración del principio acusatorio. Se funda el apelante en el hecho de que en la sentencia la Magistrada condena a Heraclio como autor de un delito de quebrantamiento de condena del art 468.2 CP , al absolver a ambos acusados del delito del art 153 CP , cuando el Ministerio Fiscal no había introducido, como calificación alternativa, aquel tipo penal, habiendo mantenido en conclusiones definitivas su acusación, respecto de Heraclio , como autor del subtipo agravado del art 153.3 CP .

Es numerosa la doctrina y Jurisprudencia desarrollada en torno al denominado principio acusatorio. El Tribunal Constitucional, en Sentencia de fecha 15-12-1997, núm. 225/1997 (RTC 1997, 225), recurso de Amparo núm. 4213/1994 , declara que: "Forman parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusación; también, ahora en el ámbito del derecho de defensa, la garantía de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le acusaba y de la que, por lo tanto, podía defenderse. Por "cosa" en este contexto no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un "factum", sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae "no sólo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica" ( SSTC 12/1981 [RTC 1981 , 12]; 95/1995 [RTC 1995, 95]).

Así expresaba la STC 53/1987 (RTC 1987, 53) la relación entre principio acusatorio y derecho de defensa: "El principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de "contestación" o rechazo de la acusación. Provoca en el proceso penal la aplicación de la contradicción, o sea, el enfrentamiento dialéctico entre las partes, y hace posible el conocer los argumentos de la otra parte, el manifestar ante el Juez los propios, el indicar los elementos fácticos y jurídicos que constituyen su base, y el ejercitar una actividad plena en el proceso" (fundamento jurídico 2). Así pues, "nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia" ( SSTC 11/1992 [RTC 1992 , 11 ], 95/1995 [RTC 1995 , 95 ], 36/1996 [RTC 1996, 36]). "De lo que se desprende que el debate procesal en el proceso penal "vincula al juzgador", impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma: ni sobre las cuales, por lo tanto, el acusado ha tenido ocasión de defenderse" ( STC 205/1989 [RTC 1989, 205] reiterado en la STC 161/1994 [RTC 1994, 161]).

Sin embargo, so pena de frustrar la solución más adecuada al conflicto que se ventila en el proceso, la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio ( STC 71/2005, de 4 de abril , FJ 3 y ss). No existe infracción constitucional si el Juez valora los hechos «y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo ( STC 204/1986 [RTC 1986, 204], recogiendo doctrina anterior y mencionada en la referida STC 71/ 2005 ), siempre, claro, que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo en su caso» ( STC 10/1988 [RTC 1988, 10]). En este sentido "el órgano judicial, si así lo considera, no está vinculado por la tipificación o la imputación" que en la acusación se verifique ( STC 11/1992 , FJ 3).

A esto es a lo que se refieren los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica: a la existencia de una analogía tal entre los elementos esenciales de los tipos delictivos que la acusación por un determinado delito posibilita también "per se" la defensa en relación con los homogéneos respecto a él. Como senalan la referida STC 71/2005, de 4 de abril y ATC 244/1995 (RTC 1995, 244), son delitos o faltas "generalmente homogéneos" los que "constituyan modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que, estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse". Debe así advertirse, en primer lugar, que aquellos elementos no comprenden sólo el bien o interés protegido por la norma, sino también, obviamente, las formas de comportamiento respecto de las que se protegen; en segundo lugar, que podría no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena esté genéricamente contenido en el tipo por el que se acusa cuando esta generalidad sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia. En suma, el apartamiento del órgano judicial de las calificaciones propuestas por la acusación "requiere el cumplimiento de dos condiciones: una es la identidad del hecho punible, de forma que "el mismo hecho senalado por la acusación, que se debatió en el juicio contradictorio y que se declaró probado en la sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación". La segunda condición es que ambos delitos, el sentado en la sentencia recurrida y el considerado como el más correcto por el Tribunal ante el que se ha recurrido aquella decisión "sean homogéneos, es decir, tengan la misma naturaleza porque el hecho que configure los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo" [ STC 12/1981 (RTC 1981, 12) STC 95/1995 , fundamento jurídico 3 a)].

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4 de junio de 2010 (EDJ 2010/113309), recogiendo la Jurisprudencia desarrollada desde hace tiempo, concluye que esta construcción de la homogeneidad y heterogeneidad delictiva se efectúa sobre un contenido sustancial, cual es, la interdicción de variación del hecho sometido a juicio. Y como senala la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1580/1997, de 19 de diciembre (RJ 1997, 8749) "el hecho de que dos figuras punitivas se incluyan en títulos distintos y con referencias a bienes jurídicos diferentes, no quiere decir que carezcan de homogeneidad. Existe una homogeneidad sistemática, que se deriva de la colocación del tipo delictivo dentro de la estructura del CP y una homogeneidad estructural que se desprende de la propia naturaleza de las diversas modalidades típicas. Muchas veces la ubicación sistemática, ha sido objeto de críticas doctrinales y jurisprudenciales que han llamado la atención sobre la incorrecta clasificación de algunos tipos penales. El punto crítico de los tipos, sería la causación de una evidente e inequívoca indefensión en el acusado".

Ahora bien, anade la expresada sentencia del Tribunal Supremo, "cuando los delitos alternativos tienen puntos de contacto evidentes y presenten una estructura análoga en cuanto a la morfología de la acción, no cabe duda de que el acusado no se ve inesperadamente sorprendido, sino que, en todo momento, pudo ordenar su defensa sin sobresaltos en aras a conseguir la más efectiva tutela de sus derechos a conocer la acusación y a poder defenderse con garantías".

En el mismo sentido la S.T.S de 23 de enero de 1998 (EDJ1998/71) especifica que "por lo que se refiere a la homogeneidad del título de imputación, ha de senalarse que el análisis de los supuestos en que la condena por un tipo delictivo distinto supone una infracción relevante del principio acusatorio no puede efectuarse en abstracto ni en términos genéricos o formales, que prescindan de la realidad del supuesto concreto que se enjuicia, sino que lo esencial es determinar si la modificación jurídica entre la calificación objeto de la acusación y la más benévola objeto de condena ha podido determinar, de algún modo, indefensión a los acusados".

Y, por último, la STS de 25 de marzo de 2010 (EDJ 2010/31660) expresamente concluye que "es posible que el órgano jurisdiccional entienda que la prueba practicada solamente acredita una parte de los hechos imputados, aplicando a éstos las normas penales procedentes, siempre que se trate de delitos homogéneos y no más graves". "Todo ello tiene un límite infranqueable, pues ha de verificarse siempre con respeto al hecho nuclear de la acusación, que no puede ser variado de oficio por el Tribunal en perjuicio del reo".

En el supuesto sometido a examen el Ministerio Fiscal calificó los hechos, respecto de Heraclio , como constitutivos de un delito de maltrato agravado del art 153.1 y 3 CP en virtud del principio de especialidad previsto en el art 8.1 CP, al estar previsto expresamente en el apartado tercero de dicho precepto penal una agravación cuando los hechos se cometen quebrantando una pena de las contempladas en el art 48 CP o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza. No obstante, el presupuesto de la referida agravación, que no del delito de maltrato familiar, coincide exactamente con la acción típica del art 468 CP (homogeneidad estructural): el incumplimiento de la pena de prohibición de aproximación. Es más, la Juez penal no ha tenido que modificar el relato de hechos del escrito de acusación, en el que se recoge expresamente que el acusado incumplió de forma consciente la referida pena que le había sido impuesta judicialmente. Y ocurre lo mismo con los aspectos relativos a la calificación jurídica , al no existir diferencias entre la autoría en el subtipo agravado al que se refería la acusación , y el de quebrantamiento de pena, objeto de condena, pues se trata, en este particular, de ilícitos idénticos.

Por tanto, el ahora recurrente ha tenido oportunidad de defenderse de todos y cada uno de los elementos que configuran el delito de quebrantamiento de pena del art 468 CP , por lo que no se le ha ocasionado indefensión alguna. En definitiva, ha tenido posibilidad de efectuar un debate pleno y frontal acerca de la concurrencia o no de los elementos del tipo de quebrantamiento de condena ( SSTC 225/1997, de 15 de diciembre , FJ 3 EDJ1997/9276 ; 4/2002, de 14 de enero , FJ 3).

La citada homogeneidad estructural se hace evidente si se tiene en cuenta, como senala la Sentencia del Tribunal no 613/2009, de 2 de junio (RJ 2009/4206), que el referido subtipo agravado del art 153.3 CP se aplica cuando concurren determinadas circunstancias que enumera de forma disyuntiva. La concurrencia de una de ellas bastaría para integrar el subtipo agravado (en este caso, los hechos ocurren en el domicilio familiar, por lo que se podría haber utilizado dicha circunstancia para agravar el delito de maltrato) y el quebrantamiento de pena constituiría el delito del art 468 CP en concurso medial con el delito del art 153.3 CP . Es decir, la calificación de los hechos por la vía del subtipo agravado o del tipo previsto en el art 468 CP depende exclusivamente de si concurren o no alguna de las demás circunstancias agravantes previstas en el apartado tercero de dicho precepto, por lo que el hecho del incumplimiento de la pena de aproximación puede constituir uno u otro indistintamente.

Por último, se opone por el apelante que la pena impuesta por el delito de quebrantamiento de condena no ha sido debidamente motivada. Sin embargo, la pena de prisión impuesta es de seis meses, el mínimo legal, por lo que no necesita de mayor motivación. Dicha pena es inferior tanto a la mínima correspondiente al tipo agravado del art 153.3 CP como a la solicitada por el Ministerio Fiscal, por lo que tampoco se puede hacer reproche alguno en este particular.

En definitiva, por todo lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de Heraclio y la desestimación del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

QUINTO.- No apreciándose temeridad o mala fe en el recurrente, al formular el recurso que ahora se resuelve, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada (ART 240.1o L.E.Crim ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación procesal de Heraclio y desestimando el interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada, con fecha 25 de marzo de 2010, en el Procedimiento Abreviado 244/09, del Juzgado de lo Penal núm. 3 de los de Arrecife , debemos revocar, y, en consecuencia, revocamos, dicha sentencia sólo en el particular de la condena a ambos acusados por una falta de lesiones, absolviendo a Heraclio y a Macarena de la misma, sin que haya lugar a fijar indemnización civil alguna, ni condena en costas en contra de Macarena y manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia, en concreto, la condena a Heraclio como autor de un delito de quebrantamiento de condena, con el abono de costas causadas a su instancia, sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de su procedencia, acompanando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.