Sentencia Penal Nº 200/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 154/2013 de 21 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

Domicilio: C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2013/0010334

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 154/2013 Mesa 9

Origen: Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid

Procedimiento Abreviado 527/2010

Apelante: D./Dña. Martin

Procurador D./Dña. ANTONIO ABELARDO MOREIRAS MONTALVO

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA nº 200/2014

Sres. Magistrados

Dª PILAR OLIVÁN LACASTA

Dª ROSA MARÍA QUINTANA SAN MARTÍN

D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO

En Madrid, a 21 de marzo de 2014

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 154/13 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 6 de junio de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid, en el juicio oral nº 527/2010 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delito de HURTO, siendo parte apelante D. Martin y parte apelada EL MINISTERIO FISCAL, actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento en la fecha expresada se dictó Sentencia cuyos hechos probados dicen lo siguiente:

'Queda probado del examen en conciencia de las pruebas practicadas, y así se declara, que sobre las 14,30 horas del día 28 de junio de 2010, el acusado Martin , mayor de edad, nacido en Perú el día NUM000 de 1977, con NIE nº NUM001 , sin antecedentes computables, en situación irregular en España, entró en el establecimiento Mc Donald, sito en la calle Isaac Peral de Madrid y, cogió el bolso que se encontraba apoyado en el respaldo del asiento en que estaba sentada Mariana , sin que ésta ni su acompañante María Milagros se percataran de ello. El bolso propiedad de María Milagros ha sido tasado pericialmente en 30 euros y contenía una cartera, bolso con documentación y teléfono móvil de Mariana , tasados respectivamente en 20 euros, 50 euros y 350 euros y 30 euros en efectivo y, cartera con documentación y juego de llaves, tasados pericialmente en 30 euros, propiedad de María Milagros y 205 euros en efectivo, propiedad de ésta. Los efectos sustraídos no han sido recuperados.'

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia establece:

'Que debo condenar y condeno al acusado Martin como autor de un delito de hurto ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de ocho meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al abono de las costas procesales y, que indemnice en concepto de responsabilidad civil a Mariana en la cantidad de 440 euros y, a María Milagros en la cantidad de 265 euros, por los efectos sustraídos y no recuperados, con aplicación del interés legal del artículo 576 de la LEC .

La pena de prisión impuesta a Martin se sustituye por la EXPULSIÓN del condenado del territorio español, con prohibición de regresar al mismo por un tiempo de cinco años contados a partir de la fecha de expulsión, debiendo mientras se tramita la expulsión su ingreso en un Centro de Internamiento a los efectos de asegurar la expulsión. En el caso de no poder llevarse a cabo la expulsión, se proceda al cumplimento de la pena privativa de libertad originariamente impuesta o el periodo de condena pendiente, y conforme lo dispuesto en la D.A. 17ª L.O. 19/2003 , firme la presente resolución, procédase a la ejecución de la pena privativa de libertad hasta tanto la Autoridad Gubernativa proceda a materializar la expulsión decretada.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recursos de apelación por la representación de Martin , por error en la valoración de la prueba pericial, interesando que se revocara la sentencia de instancia y en su lugar se condenara al acusado como autor de una falta de hurto, a la pena de un mes de multa, con cuota diaria de 6 euros.

CUARTO.-Admitido a trámite dicho recursos se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos. En ese trámite el Ministerio Fiscal impugnó el recurso. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid mediante oficio de 26 de marzo de 2013.

QUINTO.-Recibidos y registrados los autos en esta sección el 9 de abril de 2013 , por diligencia de 10 de abril se designó ponente, y por providencia de 18 de marzo de 2014 se señaló día para deliberación sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedando los mismos vistos para Sentencia.

ÚNICO:Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia de instancia añadiendo el siguiente párrafo:

Recibidos los autos en el Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid en fecha 26 de octubre de 2010, se incoó el procedimiento declarando la pertinencia de las pruebas y señalando el día del juicio el 20 de abril de 2012.

Interpuesto recurso de apelación en fecha 19 de junio de 2012, se proveyó el escrito mediante providencia de 11 de febrero de 2013, impugnándose por el Ministerio Fiscal el 14 de febrero, y acordándose la elevación de los autos a la Audiencia Provincial mediante diligencia de 26 de marzo de 2013.

Los autos se recibieron en esta sección el 9 de abril de 2013, designándose ponente el día 10 de abril, y señalándose la deliberación por providencia de 18 de marzo de 2014.

Fundamentos

PRIMERO-Como motivo único de recurso se alega el error en la valoración de la prueba en relación a la prueba pericial de valoración de los efectos sustraídos por el acusado. Sostiene el apelante que la prueba no permite acreditar que los efectos sustraídos superen la suma de 400, límite entre el delito del art. 234 y la falta del art. 623 del Código Penal .

Como primera cuestión y dado que la defensa impugnó el informe pericial en el mismo acto del juicio -nada decía el escrito de defensa- hemos de señalar que sobre el particular la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 53/2011 de 10 febrero (RJ 20111939) analiza los distintos supuestos de pericia y los efectos de la impugnación de las partes y en concreto afirma lo siguiente sobre este tipo de informes forenses: 'Pericias preconstituidas, según denominación del Tribunal Constitucional que remite al art. 726 para su valoración ( ATC. 26.9.2005 con cita AATC. 164/95 de 5.6 y 393/90 y SSTC. 24/91 (RTC 1991 , 24 ) y 143/2005 (RTC 2005, 143)), y que comprende pautas de asistencia, informes forenses, tasaciones practicadas por perito judicial, actas policiales, entendiendo por tales aquellas actuaciones policiales objetivas e irrepetibles ( STC. 303/93 ( RTC 1993, 303), recogida del cuerpo, los efectos o los instrumentos del delito, los croquis o fotografías levantados sobre el terreno o la misma comprobación de la alcoholemia). No precisan ratificación si no son impugnados materialmente, no bastando la mera impugnación formal.' Impugnación que no se produjo en el momento procesal oportuno para ello, esto es, el escrito de defensa, sin que la parte interesada solicitara la citación del perito para formular aclaraciones sobre el contenido de su informe.

Dicho lo cual el citado informe no está exento de valoración judicial crítica. Estimamos, en cualquier caso, que el mismo fue correctamente valorado, toda vez que pese a las expresiones extractadas de las que se pretende inferir que no se ha podido valorar los efectos sustraídos, la lectura íntegra del informe permite afirmar que determinados objetos se han valorado con precisión y otros lo han sido con una prudencial valoración a la vista de la ausencia de datos. Así, no puede decirse que el teléfono Blackberry carezca de marca, tipo modelo ni antigüedad del mismo, pues en cuanto a la marca es obvio que sí se aporta, el modelo también consta en la comparecencia, y por último en cuanto a la antigüedad el propio Letrado inquirió a la testigo sobre el particular y ésta manifestó que se trataba de un terminal nuevo, que 'no era un teléfono viejo', si bien no recordaba la forma de adquisición dado el tiempo transcurrido y porque lo compraron sus padres, si en efectivo o por programas de puntos en todo o parte, algo que no afecta al valor del teléfono al tiempo de los hechos. Expresamente se dice sobre dicho efecto que está 'valorado' (en 350 euros), como también la cartera de piel (20 euros) y juego de llaves (10 euros), en contraposición a la cartera de piel, que se consigna como 'no valorada', pese a lo cual se le da un valor aproximado de 20 euros. Sin constar si se valora o no, se fija un importe global de 50 euros para 'cartera + bolso', en 'otros objetos.'

A estos efectos indudablemente hay que añadir el efectivo sustraído y no recuperado, por un total de 235 euros, de lo que se colige que, simplemente con la suma de los efectos evaluados con precisión, y aun descartando los 'no valorados' o minorando al mínimo su estimación, se supera ampliamente el límite entre el delito y falta de hurto.

Por ello debe desestimarse el recurso de apelación.

SEGUNDO.-Pese a no haber sido alegado por el recurrente estimamos, en nuestra función de control de la aplicación del ordenamiento jurídico a favor del reo, que concurre una atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas (actualmente art. 21.6 CP ). Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo nº 126/2014, de 21 de febrero , la apreciación de una atenuante de dilaciones indebidas es un tema de legalidad, cuya inaplicación quebrantaría el art. 21 CP y esta vulneración puede examinarse de oficio a favor del reo.

Señala la STS 134/2008, sec. 1ª, de 14 de abril , que el art. 24 CE y el 6 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales reconocen el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, en un plazo razonable. La regulación en el Código Penal de atenuantes -4ª y 5ª de art. 21 - que atienden a factores sobrevenidos al hechos lleva a la Sala a entender que una manera adecuada de compensar la vulneración de aquel derecho es apreciar, por razón de analogía, la atenuante de dilaciones indebidas. Y añade la jurisprudencia -véanse sentencias de 11/5/2005 (RJ 20059734 ) y 27/12/2004 (RJ 20052172), TS - que unas dilaciones notables y desproporcionadas pueden justificar la apreciación como muy cualificada de la atenuante, hasta el punto de que, atendida la regla 2ª del art. 61.1 (antes 61.4ª) CP , puede llegar a ser impuesta la pena inferior en dos grados.

La nueva regulación de la L.O. 5/2010 la ha tipificado expresamente definiéndola como la 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.' Dos son las circunstancias que presuponen la atenuante: su carácter extraordinario, es decir, más allá de lo común o normal, e indebido, por consiguiente, carente de justificación objetiva. Con un límite: que no sea atribuible a la propia conducta del imputado. Y finalmente con un criterio interpretativo: la proporcionalidad en relación con la complejidad de la causa, pues a mayor complejidad mayores dilaciones pueden producirse por la necesidad de múltiples o complicadas diligencias de investigación.

La STS 126/2014 condensa los requisitos del siguiente modo: a) una dilación extraordinaria; b) intraprocesal; c) indebida, es decir, no justificable, contraria a la normativa procesal; d) no causada por el imputado y e) no justificada por la complejidad del litigio.

Teniendo en cuenta estos parámetros, estimamos en el presente caso la dilación indebida, apreciable como atenuante muy cualificada. En efecto, estamos ante un hecho de relativa sencillez, delito de hurto de un bolso, siendo detenido el autor una semana después de los hechos (días 30 de junio y 6 de julio de 2010 la detención del acusado). La instrucción se concluye el 25 de julio de 2010, incorporada ya la tasación que hemos examinado, si bien los trámites de la fase intermedia se sustancian con mayor lentitud: hasta octubre de 2010, en cualquier caso en un periodo aceptable se remite la causa al Juzgado de lo Penal.

Es en la fase de enjuiciamiento y señalamiento cuando se producen lo que podemos calificar de dilaciones extraordinarias e injustificadas. Pese a su sencillez el asunto tarda en señalarse en primera instancia un año y medio. Interpuesta apelación en junio de 2012, no se provee el escrito hasta el mes de febrero de 2013, casi ocho meses después, algo totalmente carente de justificación. Finalmente en esta sede se ha producido un año adicional de dilación por acumulación de asuntos pendientes. Las dilaciones, excluidos periodos que podrían ser razonables para ordenar el trabajo judicial, están alrededor de los tres años, lo que explica que pese a la rápida instrucción se esté próximo a los cuatro años desde que se cometieron los hechos.

Es una dilación extraordinaria a la vista de la escasa complejidad de los hechos y gravedad del delito y por concentrarse en la fase de enjuiciamiento y apelación.

En cualquier caso consideramos indebida la dilación, aunque se deba parcialmente a la pendencia de asuntos, porque acusado no tiene por qué soportar retrasos derivados de la insuficiente o inadecuada dotación y gestión material de los recursos de la Administración de Justicia, tanto en la instancia como en la apelación.

En este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Constitucional Sala 1ª, S 21-7-2008, nº 93/2008 , BOE 200/2008, de 19 de agosto de 2008, rec. 8010/2006. Pte: Delgado Barrio, Francisco Javier, diciendo que 'hemos afirmado, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por todas, STC 153/2005, de 6 de junio , FJ 6 EDJ2005/96376 , que 'la circunstancia de que las demoras en el proceso hayan sido consecuencia de deficiencias estructurales u organizativas de los órganos judiciales, o del abrumador trabajo que pesa sobre algunos de ellos, si bien pudiera eximir de responsabilidad a las personas que los integran, de ningún modo altera la conclusión del carácter injustificado del retraso ni limita el derecho fundamental de los ciudadanos para reaccionar frente a éste, puesto que no es posible restringir el alcance y contenido de aquel derecho (dado el lugar que la recta y eficaz Administración de Justicia ocupa en una sociedad democrática) en función de circunstancias ajenas a los afectados por las dilaciones. Por el contrario es exigible que Jueces y Tribunales cumplan su función jurisdiccional, garantizando la libertad, la justicia y la seguridad, con la rapidez que permita la duración normal de los procesos, lo que lleva implícita la necesidad de que el Estado provea la dotación a los órganos judiciales de los medios personales y materiales precisos para el correcto desarrollo de las funciones que el Ordenamiento les encomienda ( STC 180/1996, de 16 de noviembre , FJ 4 EDJ1996/7025 ). En este sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reafirmado que el art. 6.1 (del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (CEDH) EDL1979/3822 ) obliga a los Estados contratantes a organizar su sistema judicial de tal forma que sus tribunales puedan cumplir cada una de sus exigencias, en particular la del derecho a obtener una decisión definitiva dentro de un plazo razonable ( STEDH de 11 de marzo de 2004, caso Lenaerts contra Bélgica EDJ 2004/4603)'.

Finalmente, como es evidente, ninguna de estas dilaciones es atribuible a la conducta del acusado, que siempre ha estado a disposición de la Administración de Justicia.

Y como hemos señalado, no se justifican estas dilaciones por la complejidad de la causa. Todas ellas se deben a anormal o inadecuado funcionamiento de la Administración de Justicia.

La STS 216/2014 nos dice que para valorar la atenuante se puede conjugar tanto el examen del total de duración del proceso, como la pluralidad y dimensión de los periodos de paralización o ralentización. Añadiendo que '[...] aquí se desprende que han sido varios los momentos relevantes de inactividad procesal; como que no ha sido la complejidad objetiva de la investigación lo que ha motivado estos retrasos: a) El periodo total invertido en el enjuiciamiento ha sido desmesurado; b) Se constata una pluralidad de momentos en que se han producido paralizaciones o ralentizaciones relevantes; c) Esos retrasos no venían in casuocasionados por la complejidad de la investigación.' Por ello se aplica la atenuante como muy cualificada.

Reflexiones que son plenamente aplicables a este caso, donde las dilaciones, como hemos visto, se concentran en la fase de enjuiciamiento y apelación; el periodo total es desmesurado en relación con un delito que, al tiempo de los hechos, tenía un plazo de prescripción de tres años y por último, hay una pluralidad de momentos con retrasos muy significativos e injustificados, ajenos al apelante.

Por todo lo expuesto, en aplicación del art. 66.1.2ª, procede rebajar la pena en un grado e imponerla en la extensión mínima de TRES MESES de prisión, con la misma accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

TERCERO.-En nuestra función de control del ordenamiento jurídico, y aun no invocada en apelación, debemos revocar el pronunciamiento relativo a la sustitución de la pena por expulsión.

Aunque al tiempo de los hechos la redacción del precepto lo autorizaba, la jurisprudencia, en contra de lo afirmado en la sentencia de instancia, exigía, para acordar la sustitución, una ponderación de los intereses en juego teniendo en cuenta factores como la duración de la pena, arraigo social, familiar o laboral del penado, etc., que exigían una audiencia del penado.

En cualquier caso, esa misma jurisprudencia disponía que de no accederse a la sustitución o no poder llevarse a cabo, el penado tendría acceso a la suspensión o sustitución de la pena, no procediendo la automática privación de libertad para su ejecución, como ha acordado la sentencia de instancia.

El actual art. 89 prevé la posibilidad de acordar dicha expulsión en auto motivado posterior, previa audiencia del penado, posibilidad que entendemos sería la más adecuada en los casos de no haberse podido realizar la audiencia al penado por incomparecencia del mismo al acto de la vista. En cualquier caso, toda vez que el juicio se convocó con bastante retraso respecto de la fecha de apertura de juicio oral, solo una citación que advirtiera expresamente al penado de las consecuencias de su incomparecencia podría llevar anudado como efecto que se tuviera por conforme al penado con una eventual sustitución de la pena por expulsión.

Finalmente, en la labor de interpretación del ordenamiento jurídico hemos rechazado la sustitución, sin mayores consideraciones, en atención a la escasa duración de la pena impuesta en sentencia, por tratarse de una medida desproporcionada con la gravedad intrínseca de la pena que se sustituye. Ello sin perjuicio de la posible expulsión administrativa por la estancia irregular y/o el haber sido condenado en sentencia firme por un delito doloso, lo que tiene su cauce específico de tramitación.

En el presente caso se impone finalmente una pena de escasa duración -tres meses de prisión- susceptible de suspensión e incluso sustitución por otras, por lo que la sustitución automática de la pena, sin que el penado haya sido oído expresamente ni se haya pronunciado sobre el particular, resulta desproporcionada y, a salvo de que pudiera acordarse con posterioridad con arreglo al art. 89.1., párrafo segundo, del Código Penal , debe revocarse.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 240 LECrim .

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Martin contra la Sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal número 16 de Madrid en fecha 6 de junio de 2012 , en el procedimiento abreviado nº 527/10 de los de dicho órgano jurisdiccional y en consecuencia REVOCAMOS PARCIALMENTE la indicada resolución en el sentido de:

1º. Apreciar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP con el carácter de muy cualificada.

2º. Imponer, en lugar de la pena de ocho meses de prisión de la sentencia de instancia, la de TRES MESES DE PRISIÓN, con igual accesoria legal de inhabilitación.

3º. Revocar la sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio nacional, con la salvedad expresada en el fundamento tercero, in fine, de esta resolución.

DESESTIMAMOS el recurso en todo lo demás, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia sobre responsabilidad civil y costas.

Declaramos de oficio las costas de la segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la dictaron, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha de lo que yo, la Secretaria, doy fe.