Sentencia Penal Nº 200/2014, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 424/2014 de 30 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación nº 424/2014

Rollo Juicio Oral nº 34/14 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Reus (dimanante del Procedimiento Diligencias Urgentes nº 24/14 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Reus)

S E N T E N C I A NÚM. 200/2014

Tribunal:

Magistrados

D. José Manuel Sánchez Siscart (Presidente)

D. Ángel Martínez Sáez

Dña. Mª Concepción Montardit Chica

En Tarragona, a 30 de Abril de 2014

Ha sido visto ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Remigio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Reus en fecha 17 de Marzo de 2014, en el Rollo de Juicio Oral nº 34/14 , dimanante del Procedimiento Diligencias Urgentes nº 24/14 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Reus, seguido por un delito de robo con fuerza en las cosas, en el que figura como acusado Remigio .

Ha sido Ponente de esta resolución, la Magistrada Mª Concepción Montardit Chica.

Antecedentes

ACEPTANDOlos antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes (sic): 'PRIMERO.- Que en la madrugada del día 20 de febrero de 2014, con anterioridad a las cinco de la madrugada, Remigio , portando, entre otros efectos, una mochila, un destornillador, una pata de cabra, dos navajas pequeñas y unas tijeras, se dirigió a la panadería 'Forn Carme', sita en la calle d'en Sardà, nº 20 de Reus, penetrando en el establecimiento tras forzar el bombín de la puerta principal que estaba cerrada, registrando su interior y apoderándose, entre otros efectos, de una bolsa de tela con el nombre ' Gabino ', quinientos euros, doce números de la ONCE y una caja de herramientas. Sobre las cinco de la madrugada, el hijo de la propietaria del negocio, Aquilino , se presentó para iniciar su jornada laboral, comprobando que el bombín había sido manipulado, estaba encasquillado y presentaba dificultades para ser abierto con la llave. Una vez en el interior, el Sr. Aquilino comprobó que quinientos euros habían desaparecido de la caja junto a la bolsa de su sobrino Gabino , doce números de la ONCE cosidos con la palabra 'panadería' escrita al dorso de uno de ellos y una caja de herramientas. Seguidamente, llamó a los Mossos de Esquadra que localizaron y detuvieron en la calle Escultor Rocamora al Sr. Remigio , aproximadamente sobre las cinco y media de la madrugada y sólo diez o quince minutos después de haberse recibido el aviso de la sustracción. El acusado, al ver a los agentes, se dio a la fuga con los efectos de los que se había apoderado momentos antes, se deshizo de la pata de cabra lanzándola bajo un vehículo y tras su cacheo se le encontraron todos los efectos que faltaban en el 'Forn Carme', a excepción de 474 euros que su propietaria, Aurora , reclama. El bombín de la puerta forzado sufrió daños peritados en 90 euros, que no se reclaman, al haberse abonado por la aseguradora del negocio.

SEGUNDO.- El acusado se encuentra en situación de prisión provisional dese el 21 de febrero de 2014, en virtud de resolución del Juzgado de Instrucción nº 1 de Reus, confirmado por auto nº 74/14, de 6 de marzo, de la Ilma. Audiencia Provincial de Tarragona.

TERCERO.- Remigio es reincidente por haber sido condenado en sentencia firme nº 25/14, de 17 de febrero, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Reus , por otro delito de robo con fuerza en las cosas perpetrado en fecha 13 de febrero de 2014.'

SEGUNDO.-Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo (sic): 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Remigio como autor responsable de:

A.- Un delito de robo con fuerza en las cosas, previsto y penado en los artículos 237 , 238.2 y 240 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO POR EL TIEMPO DE CONDENA, así como a indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a Aurora en la cantidad de 474 euros por el dinero sustraído y no recuperado de su panadería 'Forn Carme', con el interés legal del artículo 576 de la LEC , junto al abono de las costas procesales.

Se mantiene la situación personal de Remigio , prorrogándose la situación de prisión provisional durante la eventual tramitación de recurso y ello hasta el límite de la mitad de la pena impuesta en sentencia.'

TERCERO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Remigio , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

CUARTO.-Admitido a trámite y conferido oportuno traslado a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión al recurso, el Ministerio Fiscal se opuso al mismo, interesando la confirmación de la sentencia.

ÚNICO.-Se admiten como tales los que así se declaran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación Don. Remigio , condenado como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, se interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando como primer motivo el error en la valoración de la prueba, en la valoración de la autoría y en la calificación jurídica, todo ello con infracción del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo. Se cuestiona la discriminación que el Juez realiza sobre la versión de los hechos que ofrece el acusado y la fuerza probatoria que otorga a la prueba de cargo, procediendo el apelante a realizar una valoración diametralmente opuesta a la realizada por el Juez de instancia. Se discute la calificación de robo con fuerza cuando, refiere, no ha quedado acreditado el forzamiento del bombín de la persiana del establecimiento, y cuando no ha quedado acreditado, siendo que el acusado no fue detenido en el lugar de los hechos, que fuera él la persona que entro en el local, por lo que los hechos, a lo sumo, deberían ser calificados como un delito de receptación. Subsidiariamente, la calificación que procedería sería la de robo en grado de tentativa, puesto que el delito no llegó a consumarse habida cuenta que el acusado no tuvo la disposición de los efectos que se dicen sustraídos.

Como segundo motivo se alega indebida inaplicación de la circunstancia de drogadicción, ya sea en su condición de eximente completa, ya lo sea como incompleta, o como atenuante específica o analógica, cuando ha quedado acreditada la politoxicomanía de larga duración del acusado como consumidor de drogas 'duras' (cocaína y heroína), que debería tener su reflejo en la condena, máxime en delitos contra el patrimonio en los que tal consumo actúa como determinante de los mismos, precisamente para hacerse con bienes con los que sufragarse su hábito los drogodependientes.

En tercer término, se alega infracción del art. 116 del Código Penal , en tanto que indebidamente se condena al acusado a indemnizar a la perjudicada en la cuantía de 474 euros, cuando ni en la fase instructora ni en la plenaria, ha quedado acreditado que dicha cantidad de dinero estuviera en el establecimiento en el momento de producirse los hechos. Tal cantidad de dinero no le fue incautada al acusado en el momento de ser interceptado, a diferencia del resto de objetos que se decían sustraídos por la perjudicada, lo que no se compadece con una sustracción de tal importe por el acusado, que sólo llevaba encima 26,28 euros.

Frente a ello se alza el Ministerio Fiscal, oponiéndose a las pretensiones revocatorias del apelante, por considerar que el Juez ha realizado una lógica y acertada valoración de la prueba ante el resultado obtenido en el plenario, y rechazando la apreciación de la circunstancia modificativa de drogadicción por entender que nada se ha acreditado sobre una posible afectación de sus facultades en el momento de los hechos.

SEGUNDO.-La valoración de la prueba producida, desde las facultades y los límites que ofrece esta segunda instancia, permite afirmar, por un lado, su suficiencia y, por otro, la racionalidad valorativa del Juez a la hora de justificar su conclusión fáctica. En efecto, la valoración de la actividad probatoria producida en la instancia permite identificar la presencia de un notabilísimo número de elementos indiciarios cuya lógica ilación conduce a afirmar la comisión del injusto típico objeto de condena en la forma descrita en la sentencia.

En cuanto a la falta de prueba directa de los hechos, se hace preciso apuntar que en los procesos de reconstrucción fáctica que incumbe a los jueces, mediante la valoración de los medios de prueba producidos en el acto del juicio oral en condiciones constitucionales adecuadas, el objetivo pasa por el establecimiento de un modelo de correspondencia suficientemente aproximativa entre la verdad histórica y la verdad procesal.

Dicho modelo de correspondencia, para que pueda servir como base de una sentencia de condena, debe ser el resultado de la aplicación de reglas de racionalidad social, exteriorizables, justificables y justificadas.

Toda reconstrucción histórica, y la judicial no es una excepción, no puede asentarse en la idea o en el paradigma científico de la absoluta certeza, de ahí, que la suficiencia de la verdad procesal se funde no tanto en la regla de la certeza entendida como reproducción exacta, sino en la correspondencia aproximativa: esto es, que el hecho declarado probado se ajuste, desde la lógica de lo razonable, a la manera en que debió producirse el hecho histórico y, correlativamente, convierta a las otras hipótesis fácticas en liza, en manifiestamente improbables, reduciéndolas a un grado de mera posibilidad fenomenológica escasa o irrelevante.

En el caso que nos ocupa, dicho grado de correspondencia en el hecho que se declara probado ha sido claramente alcanzado.

En efecto, la testifical de los agentes resulta particularmente valiosa, pues de sus testimonios resultó conformado un relato del que se obtiene que tras recibir entre las 5:10 y las 5:20 horas el aviso del robo, comenzaron una búsqueda por los alrededores y transcurridos unos 10 minutos identificaron al acusado en una calle que se encuentra a unos 2 minutos de distancia de la panadería, calculados así si el desplazamiento se hace en coche, o a unos 10 minutos si se hace a pie, en un paso de cebra portando una caja de herramientas, que empezó a correr y tiró una pata de cabra que llevaba en una bolsa en la puerta de un establecimiento, que giró la calle y tiró una bolsa bajo un coche en la que figuraba el nombre del nieto de la perjudicada, dueña de la panadería, en cuyo interior había monedas y algún billete, que le fueron encontrados en su poder, concretamente en un bolsillo los décimos de lotería grapados con la palabra 'panadería' detrás de uno de ellos, que la perjudicada reconoció los efectos que fueron hallados en poder del acusado como propios, a excepción de la pata de cabra y el destornillador, instrumento este último que le fue encontrado no en la caja de herramientas sustraída de la panadería sino en la mochila que portaba el acusado.

Igualmente se obtiene de la declaración policial que el bombín estaba forzado, lo que viene a reforzar y reforzarse a su vez con la declaración del hijo de la propietaria, que, según relata en el plenario, fue a trabajar al horno de la panadería a las 5:00 horas y se encontró con la persiana bajada, siendo éste el único acceso, aunque para la tienda hay otra puerta, encontrando dificultad para meter la llave en el bombín que estaba 'como enganchado' y que estaba 'tocado' aunque no roto. Igualmente declara que tras encender el horno se dio cuenta de que no había dinero en la caja y que tampoco estaban los números de la lotería, así como que también había sido sustraída la bolsa se su sobrino en la que estaba el dinero, y una caja de herramientas, y que dedujo que si el bombín estaba encasquillado era porque se había manipulado.

La declaración de la propietaria también aporta datos de relevancia, tales como que recuerda que le fueron sustraídos doce boletos de la ONCE, además de los restantes efectos que se han mencionado, que reconoció como suyos. Así como el dato de que sabe que le fueron sustraídos 500 euros que es la cantidad resultante de sumar los 474 euros que estaban en la caja y los 26 euros en monedas que estaban en la hucha, y que tal cantidad es la que suele dejar para cambio y poder pagar a los proveedores al día siguiente. En la causa se reclaman 474 euros porque es la cantidad no recuperada al no haber sido hallada en poder del acusado, a diferencia de los 26 euros que sí portaba en el momento de ser interceptado.

Toda la información proporcionada por los testigos, puesta en relación, permite concatenar los indicios y realizar la inferencia alcanzada por el Juez, que resulta obvia si convenimos en que quien es hallado por la policía en un lugar no excesivamente distante en relación con el lugar de los hechos, que se dispone a correr al saberse descubierto, portando una pata de cabra que tira, un destornillador que le es encontrado en su mochila, configurándose ambos elementos como del todo aptos para forzamientos, y una bolsa con el nombre del nieto de la propietaria del establecimiento, que también tira, y en cuyo interior se hallaba parte del dinero sustraído, con los billetes de lotería de la panadería en su bolsillo y con una caja de herramientas que se reconoce por la perjudicada como propia, se configuran como elementos que, desde luego, no apuntan a quien se pretende mostrar como mero hallador casual de tales efectos (y aun más inverosímil en lo que atañe a la bolsa con el nombre del nieto de la propietaria, que el acusado dice ser de un compañero de la guardería de su hijo), o como un simple receptador, pues no consta ninguna explicación razonable sobre tal comportamiento y hallazgo de objetos en su posesión al poco tiempo de haberse realizado el aviso a la policía sobre el robo. La Sala considera, por todo ello, que no existe atisbo alguno de infracción del derecho a la presunción de inocencia alegado por el recurrente.

Debe rechazarse, entonces, tanto el motivo sobre la negada autoría del hecho como la pretendida calificación jurídica como receptación, dado que la ilación indiciaria realizada permite inferir con un altísimo grado de conclusividad la comisión del ilícito con los elementos típicos configuradores del robo con fuerza en las cosas. En efecto, habiendo sido sorprendido el acusado poco tiempo después del aviso a la policía y relativamente cerca del lugar de los hechos, con los efectos en su poder y con medios aptos para el forzamiento, resultando objetivada la manipulación del bombín y habiéndose intentado dar a la fuga al ser sorprendido por la Fuerza policial, debe necesariamente convenirse en que la prueba practicada resulta dotada de tal suficiencia y solidez, que la tesis del apelante no puede debilitar la construcción de hechos alcanzada en los términos contenidos en la sentencia de instancia con el resultado y la calificación jurídica que en la misma se precisa. De esta forma, debemos confirmar la valoración y la calificación que se contiene y se expone en la sentencia de instancia, que en modo alguno ha quedado desvirtuada por las alegaciones del apelante.

TERCERO.-En lo que atañe al motivo subsidiario de apreciar la comisión del ilícito en grado de tentativa, tampoco puede prosperar.

En el caso que nos ocupa, el examen de la declaración de hechos probados permite identificar en el comportamiento significativo del inculpado un alto grado de ejecución que traspasa la barrera consumativa.

Atendiendo a los grados de ejecución en los que pueden descomponerse las acciones tendentes al ilícito apoderamiento, resulta evidente que llegó a existir contractatio o toma de contacto con los efectos y el dinero que se hallaban en el interior del establecimiento. Existió asimismo aprehensio, entendida como posesión de la cosa, objeto de sustracción y, además, dados los términos del relato fáctico, también se dio ablatio, entendida como separación física del objeto sustraído del lugar donde se hallaba. El elemento quizá más controvertido, se centra en la illatio, entendida como disponibilidad, aun de forma fugaz, de la cosa sustraída, que también se identifica en el presente supuesto y resulta de los hechos probados de la sentencia, pues nos proporcionan información acerca de que el suceso tuvo lugar en la C/. d'En Sardà, que el acusado se hizo con los efectos y que una vez se apoderó de los mismos fue sorprendido por los agentes de la policía en la C/. Escultor Rocamora, a unos 10 minutos a pie de distancia del lugar de los hechos, durante los que dispuso de los objetos y el dinero, una vez se había situado fuera del referido lugar y teniendo a su favor condiciones de disponibilidad sobre los mismos, aunque fueran mínimas, hasta el punto de que la mayor parte del dinero no le fue hallado (considerando la Sala creíble la versión de la perjudicada de que le fue sustraída tal cantidad, como veremos a continuación), e independientemente de que, posteriormente, fuera sorprendido por los agentes. Ello obliga a considerar que la acción traspasó los límites de la tentativa acabada, lo que determina que la sentencia se ajusta a Derecho al condenar por el delito consumado.

CUARTO.-Tampoco puede prosperar el motivo relativo a la infracción del art. 116 del Código Penal , puesto que no encontramos marcadores que permitan dudar de la credibilidad de la perjudicada denunciante, si tenemos en cuenta, en primer término, que desde un inicio ha mantenido la versión incriminatoria que ha ofrecido en el plenario, incluida la sustracción de la cantidad, así como que no consta conocimiento previo del acusado que permita adivinar un ánimo espurio en su declaración, y que ofrece una detallada explicación del porqué del importe que se le sustrajo, tratándose de un establecimiento comercial en el que nos parece del todo razonable que cada día se deje determinada cantidad para atender los pagos del día siguiente a los proveedores.

QUINTO.-Por último, y en lo que hace al motivo relativo a la circunstancia modificativa de drogadicción, en el momento de ser interceptado por los agentes, el acusado no mostraba signos de consumo; el parte de urgencias, que consta emitido el mismo día de los hechos, refleja que el acusado no mostraba disminución del nivel de conciencia ni síndrome o síntomas de deshabituación; la médico forense informó de que en la fecha de los hechos conservaba sus facultades cognoscitivas y volitivas ya que no se encontraba bajo el síndrome de abstinencia, no constándole afectación alguna en sus facultades psicofísicas. Ello impide colegir que en el momento de la comisión de la infracción penal, el acusado estuviera afectado por un estado de intoxicación plena o semiplena relacionada con su adicción a las drogas, o por un estado de abstinencia a causa de su dependencia a tales sustancias, que le impidiera o dificultara comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, y tampoco que hubiera obrado a causa de esa adicción, lo que impide la apreciación de la circunstancia de drogadicción como eximente completa (20.2ª), incompleta (21.1ª) e incluso como atenuante específica (21.1ª).

Ello no obstante, del informe del Servicio de Drogodependencias del Hospital Universitari Sant Joan, se deriva una politoxicomanía de larga duración, iniciando tratamiento en 1997, también lo ha seguido en 2011, y dejó de asistir en Julio de 2013. No podemos obviar, entonces, la concurrencia en el apelante de una dependencia crónica que le ha llevado al consumo de sustancias estupefacientes en un marco de desestructuración que hacen presumible la delincuencia funcional, mediante la comisión de delitos a través de los que el drogodependiente precisamente pretende conseguir medios con los que sufragarse su hábito. Ello no debe pasar desapercibido y necesariamente debe incidir en un menor reproche penal. Obsérvese que precisamente la atenuante analógica, como tiene sentado la jurisprudencia, debe ser aplicada a aquellos supuestos en los que en la conducta declarada probada se aprecia una disminución del injusto o del reproche de culpabilidad en el autor. No viene referida a la concurrencia de los presupuestos de las demás atenuantes previstas en el precepto que recoge las circunstancias de atenuación, pues ello daría lugar a la afirmación de la existencia de atenuantes incompletas, sino que sin tener encaje preciso en las atenuantes, merezcan un menor reproche penal y, consecuentemente, una menor consecuencia jurídica.

Es por ello que procede la aplicación de la citada atenuante, que debe determinar la aplicación, a su vez, de lo dispuesto en el art. 66.1.7ª del Código Penal , al concurrir con la agravante de reincidencia. El juicio de punibilidad debe entonces ser revisado partiendo de esta apreciación y además del hecho de que la Juez de instancia, sin entender concurrente circunstancia atenuante alguna, ello no obstante impuso la pena de dos años de prisión, es decir, en el término medio del abanico penológico contemplado en el tipo penal. Siguiendo este parámetro, y estimando la atenuante en su calidad de analógica, entendemos proporcionada una pena de 1 año y 6 meses de prisión.

SEXTO.-Procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Remigio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Reus en fecha 17 de Marzo de 2014 , cuya resolución REVOCAMOSen lo que se refiere a la inaplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción, que dejamos sin efecto, estableciendo su concurrencia con el carácter de analógica. Y en lo que se refiere al juicio de punibilidad, dejando sin efecto la pena de 2 años de prisión impuesta, que fijamos en 1 año y 6 meses de prisión. Se CONFIRMAN el resto de pronunciamientos de la sentencia y se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.