Sentencia Penal Nº 200/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 6936/2017 de 10 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SEVILLA
-Sección Primera-
Rollo de Apelación nº 6.936/2017
Procedimiento Abreviado 036/2014
Juzgado Penal número 08.
S E N T E N C I A
200/ 2018
Iltmos. Sres. Magistrados :
Dña. María Auxiliadora ECHÁVARRI GARCÍA
Dña. Mercedes FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ.
D. Rafael DÍAZ ROCA (ponente).
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
En Sevilla, a diez de abril de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, los presentes autos de
Procedimiento Abreviado número 036/2014 del que dimana el presente Rollo seguido ante el Juzgado de
lo Penal número 08 de los de Sevilla por delito contra la seguridad vial en su modalidad de conducción sin
licencia contra Victorino , de nacionalidad malí, con Número de Identificación de Extranjero NUM000 ,
cuyos demás datos identificativos constan en autos; siendo parte apelada el Ministerio Fiscal; pendiente en
esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por el acusado contra la sentencia número 110/17 de
02 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado referenciado.

Antecedentes

Primero .- La Iltma. Sra. Magistrada, Juez de lo Penal número 08 de los de Sevilla, dictó el día 02 de marzo de 2017 sentencia en la causa de referencia, cuyo resultando de hechos probados literalmente dice: 'El acusado, Victorino , mayor de edad y ejecutoriamente condenado como autor de un delito contra la seguridad vial por sentencia firme de fecha 28.10.08 , circulaba el día 20 de diciembre de 2012, sobre las 5.00 horas, con el vehículo matricula R .... ZRJ por las autovía SE 30, careciendo del permiso de conducción necesario para ello, siendo sorprendido por agentes de la Policía local, exhibiéndole a los agentes un permiso de conducir no original senegalés sin validez oficial alguna en nuestro País.

El procedimiento se registró en este Juzgado en Enero de 2014, no siendo hasta enero de 2017 cuanto ha tenido lugar el acto de juicio oral.' A dicho resultando correspondió el siguiente Fallo: vial, previsto y penado en el 'Debo condenar y condeno a Victorino como autor responsable de un delito contra la seguridad artículo 384 párrafo segundo del cp , concurriendo la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del cp y la atenuante del artículo 21.6 del cp , a la pena de doce meses de multa con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago (sic), así como el pago de las costas procesales.' Segundo .- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación procesal de Victorino con fecha 20 de marzo de 2017 y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia con fecha 29 de junio de 2017.

Formado el rollo con fecha 04 de julio de 2017, se señaló fecha para la votación y fallo, tras recibir disco del Juzgado con el acta audiovisual correcta correspondiente al juicio celebrado, quedando visto para sentencia con fecha 02 de abril de 2018.

Tercero .- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente, por reasignación de ponencias en la Sala, el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael DÍAZ ROCA, el cual expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados que recoge la sentencia recurrida tal como han quedado transcritos.

Fundamentos

PRIMERO .- El motivo de recurso que expresa el recurrente es el de la existencia de error en la valoración de la prueba que conlleva apreciar de modo indebido la concurrencia de los elementos típicos del artículo 384.

El recurso es improsperable.

En cuanto a la errónea valoración de la prueba, el Tribunal Supremo tiene configurada una doctrina precisa sobre la posibilidad de modificar en el cauce procesal de recurso el relato de hechos probados de la sentencia de instancia recurrida por consecuencia de la valoración probatoria que se realice (así SSTS 1.850/2002 de ; 440/2009 de 30 de abril ; 503/2008 de 17 de julio ; 996/2009 de 09 de octubre ; 1.148/2009 de 05 de noviembre ; 427/2010 de 26 de abril ; 1.160/2011 de 08 de noviembre ; 670/2012 de 19 de julio ; 373/2014 de 30 de abril ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 164/2015 de 24 de marzo ; 513/2016 de 10 de junio ; 092/2018 de 22 de febrero o 096/2018 de 27 de febrero o ATS 246/2018 de 08 de febrero .

Debemos distinguir dos ámbitos: A).- Pruebas de Carácter Personal.- Es decir, testificales y periciales así como la declaración de los acusados, incluyendo en este concepto las pruebas de tal carácter aunque vengan documentadas.

Respecto a estas pruebas, el derecho fundamental a la presunción de inocencia permite al Tribunal constatar, también respecto de las no personales, si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) Una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito.

b) Una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas.

c) Una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba.

d) Una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado, es decir, un control en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Fuera de ello, y con especial y reforzada fuerza en caso de sentencias absolutorias, el Tribunal Constitucional ( SSTC 229/2005 ; 090/2006 ; 309/2006 ; 360/2006 ; 015/2007 ; 064/2008 ; 115/2008 ; 177/2008 ; 003/2009 ; 021/2009 ; 118/2009 ; 120/2009 ; 184/2009 ; 002/2010 ; 127/2010 ; 045/2011 ó 46/2011 o SSTS 1.231/2009 de 25 de noviembre ; 689/2012 de 20 de septiembre ; 757/2012 de 11 de octubre ; 882/2014 de 19 de diciembre o 493/2015 de 22 de julio , entre muchas otras) considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el órgano de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia basadas en su percepción personal. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia. Ello se agrava porque no hay en el recurso de apelación posibilidad de reiteración en la segunda instancia de la prueba practicada en la primera, pues los artículos 790 y 792 LECrim se muestran tasativos y taxativos con respecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, acogiendo sólo excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el tribunal de apelación. Y, desde luego, en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia.

En suma, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, no se puede suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de La Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente ( ATS 1.135/2017 de 13 de julio ).

Hay pues dos niveles: a).- La valoración directa de la prueba basada en la percepción personal en el que las facultades del Tribunal de Apelación, conforme a la actual doctrina son inexistentes. Las facultades del Tribunal de Apelación no alcanzan, de este modo a la posibilidad de hacer sua sponte una nueva valoración de la prueba, facultad exclusiva del Tribunal de Instancia conforme al artículo 741 LECrim .

b).- El control de la racionalidad y juridicidad de esa valoración, lo que es substancialmente distinto.

El Tribunal de apelación tiene así, limitada su facultad de revisión sobre los hechos probados, que solo podrá modificar cuando se dé alguna o varias de estas tres circunstancias: 1º).- Que no se hayan tenido en cuenta en la sentencia recurrida determinadas pruebas incorporadas debidamente al plenario y que de un modo manifiesto contraríen la conclusión a la que se ha llegado en la sentencia. Ello incluye que haya habido un error en la construcción del factum, incluyendo extremos no acontecidos o excluyendo otros sucedidos.

2º).- Que el proceso intelectual seguido por el Juez a quo para considerar probado un hecho sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario.

3º.- Cuando la mutación fáctica devenga de la valoración de las nuevas pruebas que el Tribunal de segunda instancia practique en los casos previstos legalmente.

Puede que esta doctrina debiera cambiar. Ello es un criterio de lege ferenda (pero no un criterio aplicable como parece querer el recurrente) defendible dada la digitalización extrema que se está alcanzando en la Administración de Justicia con la consignación audiovisual no sólo del juicio, sino de trámites anteriores al mismo. Tal cosa sitúa al Tribunal de Segunda Instancia en una situación casi idéntica al de Primera Instancia y reabre la posibilidad de que la apelación sea ese segundo juicio de que hablaba la antigua jurisprudencia, con ligeras adaptaciones por cuanto que el segundo Tribunal puede apreciar las pruebas con la misma singularidad de matices, verbales o no, que el de instancia en estas condiciones, aunque sigue sin poder intervenir en el juicio ya pasado. No obstante, no es este el camino por el que han decidido transitar las últimas reformas, como la Ley 41/2015 de 05 de octubre, y la jurisprudencia constitucional y del Tribunal Supremo sigue invariable en torno a esta cuestión y a ello debemos atenernos.

B).- Pruebas Puramente Documentales.- Puede corregirse la sentencia de instancia por error en la valoración probatoria cuando el error sea puesto de manifiesto por un documento que, si en la redacción hoy vigente no se exige que sea fehaciente, no puede estar en contradicción con cualquier otro medio de prueba . La razón de tal excepción es, precisamente, que tal medio de prueba puede ser valorado con inmediación por el Tribunal de Apelación o Casación. Es decir que la posición de éste en la recepción de ese elemento de juicio se produce en identidad de condiciones que las que caracterizaban su recepción por el Tribunal de la instancia.

Los requisitos para ello son: 1º.-Que el documento sea tal y no se circunscriba a la mera documentación de otros elementos de naturaleza personal (declaraciones de testigos, informes de peritos e incluso documentación de inspecciones que reflejan percepciones de quien realiza la inspección). Por ello, en principio, la documentación de la prueba pericial es ajena a la técnica de este cauce procesal ( STS 054/2015 de 11 de febrero o ATS 1.522/2016 de 13 de octubre ). No obstante la Jurisprudencia ha admitido una clara expansión del ámbito en un supuesto restringido caracterizado porque: a).- Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere de manera relevante su sentido originario b).- Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS.

182/2000 de 8 de febrero ;; 1.224/2000 de 08 de julio ; 1.572/2000 de 17 de octubre ; 1.729/2003 de 24 de diciembre ; 299/2004 de 04 de marzo o 417/2004 de 29 de marzo ).

c).- Aún debe añadirse otra restricción y es que la excepcional reconducción del informe o informes periciales a la categoría equivalente a la prueba documental no abre la vía para una nueva valoración de la prueba pericial documentada , sino que el Tribunal de Apelación ha de partir del enunciado reflejado en el informe documentado. Por ello, si el Tribunal de instancia ha puesto en relación tales enunciados con los producidos por otros medios de prueba, o cuestiona la conclusión reflejada en el dictamen escrito, por atender al resultado de sometimiento de los peritos autores del dictamen a contradicción en el juicio oral, ese dictamen emitido con anterioridad pierde la excepcional habilitación como documento independiente. Igualmente, se requiere que las declaraciones de los documentos no aparezcan contradichos por otros elementos probatorios, tenidos en cuenta por Tribunal de instancia.

d).- Literosuficiencia. Es decir, que la conclusión discrepante de la declaración de hechos probados a modificar surja desde el documento mismo de manera directa y sin recurrir a inferencias, es decir que el documento sea suficiente desde su mera literalidad para constatar el error. Es decir, q ue tales documentos acrediten el error por oponerse frontalmente y por sí mismos a lo declarado probado sin necesidad de interpretaciones o razonamientos que los complementen .

e).- Que tal modificación sea trascendente para la subsunción es decir que por su relevancia la resolución recurrida deba modificarse en el sentido de su parte dispositiva, al menos en parte.

En el caso de autos la apreciación de las pruebas personales o personales documentadas, como la testifical de los agentes y la pericial obrante en autos, queda fuera de la posibilidad de revisión en esta segunda instancia, como examinamos a continuación.

En cuanto a la prueba documental o mejor dicho, a la falta de prueba documental de descargo, la conclusión de su examen corrobora la apreciación de la Iltma. Sra. Magistrada a quo .



SEGUNDO .- Aplicando la anterior doctrina y lo que de ella se desprende a las específicas circunstancias de estos autos, debe decirse que la racionalidad de las inferencias que efectúa la Iltma. Sra.

Magistrada a quo en su sentencia es obvia y sus conclusiones son compartidas por esta Sala.

La defensa arguye que el acusado posee un permiso de conducir expedido en la República de Mali y que al castigar el tipo aplicado la carencia de licencia para conducir por no haberlo obtenido nunca es impune la conducta del acusado, por más que la licencia que posee no tenga validez en España, ya que el tipo penal castiga la carencia, no la falta de validez. Tal alegación, exclusivamente en lo que a la doctrina se refiere, es correcta y así lo declara numerosa jurisprudencia: STS 507/2013 de 20 de junio ; 798/2014 de 19 de noviembre ; 472/2015 de 09 de julio ; 335/2016 de 21 de abril ; 369/2017 de 22 de mayo ; 032/2018 de 22 de enero o 075/2018 de 13 de febrero , entre otras. Tal jurisprudencia establece que la expresión legal contenida en el artículo 384 del Código Penal exige que pueda afirmarse con taxatividad que el autor jamás haya obtenido el permiso de conducir, sin que se distinga en el tipo penal si el permiso o licencia se ha obtenido dentro o fuera del territorio nacional, rechazándose en la tramitación parlamentaria del precepto que el permiso o licencia fuera vigente y válido para conducir en España. Otras irregularidades: renovación tardía, no disposición del documento acreditativo o, incluso, circunstancias contrarias a la legalidad: caducidad, no validez de ese permiso extranjero específico en España etc. quedan fuera del radio de acción del tipo penal y dentro del de la infracción administrativa grave o muy grave de los artículos 76 ll) y 77 k) del Real Decreto Legislativo 6/2015 de 30 de octubre , ya citado, de sentido equivalente al del artículo 65.4 s ) y 65.5 k) del Real Decreto Legislativo 339/1990 de 2 de marzo , vigente a la fecha de autos.

Para demostrar, consecuentemente a su argumentación exculpatoria, tal posesión de licencia, el acusado aporta una fotocopia sin autenticar y da por sentado que el dicho documento ha sido aceptado por válido en el acto del juicio por el Fiscal y el Tribunal, cosa que es, en el mejor de los casos, una muy optimista interpretación de lo acaecido en juicio.

El examen de la prueba permite comprobar que estas alegaciones no pueden ser tenidas en cuenta, como ha efectuado la juez a quo : 1º).- El acusado es interceptado por agentes policiales y presenta un permiso de conducir que es evidentemente falso a simple vista de un profesional acostumbrado a este tipo de documentos, como lo es un agente de Policía Local, los cuales llevan a cabo las competencias municipales en Tráfico ( artículo 7 del Real Decreto Legislativo 6/2015 de 30 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial).

2º).- La pericial efectuada a los folios 17 a 19 acredita sin género de duda la falsedad de tal permiso.

No se comprende, sólo con lo ya expuesto, cómo, si el acusado tiene un permiso en Mali, ni lo porte ni lo aporte y tenga que recurrir a uno falso de toda falsedad.

3º).- La perplejidad aumenta cuando se comprueban los antecedentes penales del acusado. Éste fue ejecutoriamente condenado por delito de conducción sin licencia en sentencia firme de 28 de octubre de 2008 por hecho cometido ese día. Se le vuelve a condenar por delito de conducción sin licencia con fecha de 03 de noviembre de 2014 por delito cometido el 10 de mayo de 2013. Además, ha sido condenado por falsedad de uso, lo que no favorece precisamente la fiabilidad de la fotocopia sin adverar que presenta, la cual carece de los requisitos para hacer prueba que exigen los artículos 268 y 326.1 LEC .

Pudo ser condenado en 2008 por no tener licencia, pero afirma que ya la tenía en diciembre de 2012 cuando ocurrieron estos hechos. Si ya tenía licencia de Mali en diciembre de 2012 es incomprensible que con el problema en que se había metido con este procedimiento y con una condena previa en 2008 no se preocupara de traerse el documento que plasmaba la licencia que dice poseer desde Mali y volviera a ser condenado en firme por el mismo delito en 2014 al ser sorprendido conduciendo sin licencia alguna en mayo de 2013. Pero lo que ya es inaceptable para la inteligencia del oyente es que sabiendo el acusado que tenía este procedimiento pendiente y las condenas previas que pesaban sobre él no se haya preocupado de traerse el documento desde Mali ni siquiera para este juicio, ha tenido cinco años para hacerlo, y sólo pueda aportar una fotocopia inasumible y sin que lo que cuenta del robo de la maleta en la que, precisamente, dice que traía el documento, que además se suele llevar encima, tenga credibilidad alguna.

Al respecto, y al hilo de alguna de las consideraciones de la defensa, debe decirse que, como es conocido, corresponde al Ministerio Fiscal y/o acusación particular o popular la prueba de los hechos constitutivos del tipo delictivo por el que se ejercita acusación. En el caso de autos estos son el ejercicio de la conducción y la carencia de permiso administrativo de cualquier clase para la tal conducción efectuada a sabiendas de tal cosa por el acusado. Tratándose la carencia de licencia de un hecho negativo y como tal, de prueba imposible o de una dificultad inexigible ( probatio diabolica ), sólo es exigible a la acusación que acredite que el acusado carece de permiso de conducir español o extranjero homologado con los medios que se tienen a disposición, en este caso acreditando la falsedad del que usaba el acusado.

Una vez acreditado tal extremo, como así ha ocurrido, si el acusado, como es del caso, alega estar en posesión de un permiso de conducir expedido por las autoridades de su país de origen o de un Estado tercero distinto del falso intervenido es a tal acusado al que le incumbe acreditarlo. Y le incumbe a él porque es quien está en mejor disposición de poder hacerlo y puede, si es que efectivamente lo posee, aportarlo a las actuaciones sin esfuerzo alguno, como ya hemos razonado y más si ya ha tenido problemas penales anteriores por este motivo.

En el asunto sometido a la consideración de esta Sala se ha acreditado la falsedad del documento intervenido al acusado.

De la circunstancia de la no aportación del permiso de conducción extranjero que el acusado manifestó poseer, en las muy llamativas condiciones ya expuestas: exhibición de permiso falso, condena por falsedad documental anterior y condenas por delitos de conducción sin licencia anteriores, una por hechos posteriores al enjuiciado y sometido hoy a nuestra consideración; la única conclusión razonable que puede alcanzarse es que el acusado no disponía de permiso alguno. Lo esperable en quien viene acusado de delito por carecer de un determinado permiso, y en las llamativas condiciones antecedentes ya expuestas, es que, si lo tuvo, lo aporte o solicite de quien lo concedió o lo tiene, que lo remita o informe al respecto y ni siquiera se ha molestado en obtener una certificación en forma de las autoridades de su país a través del Consulado General de la Embajada del mismo o por la remisión de la licencia por intermedio de un familiar o amigo de su país, sin que se haya probado motivo alguno que permita sospechar la imposibilidad de la obtención del documento por parte del propio acusado, siendo imposible acceder al acto de candor que se nos pide respecto de la fotocopia aportada.



TERCERO . - Como quiera que el procedimiento se apertura con anterioridad al 06 de diciembre de 2015, fecha de la entrada en vigor de la Ley 41/2015 de 05 de octubre y que conforme al punto 1 de su Disposición Transitoria Única la reforma que introduce de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sólo se aplica a los procedimientos incoados con posterioridad a tal entrada en vigor, no cabe posibilidad de casación contra la presente.



CUARTO .- No procede imposición de costas al no apreciarse temeridad ni mala fe en el recurrente, de conformidad con el artículo 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y según el criterio de Sala.

Vistos los preceptos legales citados, así como los artículos 790 a 792 y 803 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de pertinente y general aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Victorino , contra la sentencia número 110/17 de 02 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal número 08 de los de Sevilla en su Procedimiento Abreviado número 036/2014, confirmando la misma en todos sus extremos con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

NOTIFÍQUESE la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de lo resuelto para su ejecución. Verificado lo anterior, archívese el rollo sin más trámite.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.