Sentencia Penal Nº 200/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 486/2018 de 20 de Junio de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Sección: EST
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000486/2018
NIG: 3803741220130002657
Resolución:Sentencia 000200/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000084/2017-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 7 de Santa Cruz de la Palma
Apelante: Julián ; Abogado: Francisco Alejandro Hernandez Diaz; Procurador: Olivia Hernandez San
Juan
Apelante: Mariana ; Abogado: Francisco Alejandro Hernandez Diaz; Procurador: Olivia Hernandez
San Juan
Querellante: LICO LEASING SA, ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CREDITO, SOCIEDAD
UNIPERSONAL; Abogado: Manuel Padilla Del Toro; Procurador: Maria Nieves Rodriguez Riverol
SENTENCIA
Presidente
D./Dª. JAIME REQUENA JULIANI
Magistrados
D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ
D./Dª. ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 20 de junio de 2018.
Visto, en nombre de S.M. el Rey, ante esta Audiencia Provincial, el Rollo de Apelación número 486/2018
procedente del Juzgado de lo Penal nº 7 de los de Santa Cruz de Tenerife, seguida por los trámites del
Procedimiento Abreviado nº 84/2017 , habiendo sido partes, de una parte como apelantes D. Julián Y DOÑA
Mariana , representados por la Procuradora de los Tribunales DOÑA OLIVIA HERNÁNDEZ SAN JUAN y
actuando bajo la dirección letrada de D. FRANCISCO ALEJANDRO HERNÁNDEZ DÍAZ , y de otra como

apelada la entidad LICO LEASING E.F.C.S.A representada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA MARÍA
NIEVES RODRÍGUEZ RIVEROL y bajo la dirección letrada de D. ENRIQUE JOSÉ DE ARMAS RODRÍGUEZ,
y en defensa de la acción pública, el MINISTERIO FISCAL , siendo ponente la Ilma. Sra. DOÑA ESTHER
NEREIDA GARCÍA AFONSO, quien expresa el parecer de la Sala .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Santa Cruz de Tenerife con fecha 9/2/18 se dictó sentencia , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Julián y a Mariana , como autores penalmente responsables de un delito de alzamiento de bienes del artículo 257 nº 1 -2 del CP , con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21 n.º 6 del CP , a las penas de 3 meses de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de 3 meses multa con cuota diaria de 6 €, con obligación de pagar las costas procesales por mitad, incluidas las devengadas a instancia de la acusación particular, declarando además la nulidad de de la donación de las fincas registrales número NUM017 del Registro de la Propiedad de San Cristóbal de La Laguna y números NUM007 , NUM008 , NUM010 , NUM009 y NUM011 del Registro de la Propiedad de Santa Cruz de La Palma formalizada en la escritura nº 1101 autorizada por el notario de Santa Cruz de La Palma David Gracia Fuentes el día 30 de julio de 2009. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declaran probados los siguientes hechos: '
PRIMERO.- Julián , mayor de edad, con DNI NUM000 y su mujer Mariana , mayor de edad, con DNI NUM001 actuaron como fiadores solidarios en los contratos de arrendamiento financiero y de préstamo de financiación a comprador de bienes muebles que la sociedad Bis Baterlo SL, de la que ambos eran administradores solidarios, suscribió con la mercantil Lico Leasing S.A. Establecimiento Financiero de Crédito, Sociedad Unipersonal los días 29 de marzo de 2005 ( contrato de leasing número NUM002 ) , 23 de marzo de 2006 ( contratos de leasing números NUM003 y NUM004 ), 8 de marzo de 2007 ( contrato de préstamo de financiación a comprador de bienes muebles número NUM005 ) y 26 de abril de 2007 ( contrato de leasing número NUM006 ) en relación con la adquisición de vehículos y maquinaria relacionada con su actividad empresarial.



SEGUNDO.- Tras haberse producido el impago de determinadas cuotas en los mencionados contratos, Lico Leasing SA dio por vencidas anticipadamente las operaciones y entre septiembre de 2008 y marzo de 2009 notificó a los acusados las cantidades exigibles, por un importe total de 114.296,48 €, interponiendo demanda ejecutiva con fecha 29 de mayo de 2009 contra Bis Baterlo SL y los fiadores solidarios por la que reclamaba dicha cantidad en concepto de principal y 34.288,94 € en concepto de intereses y costas, la cual dio lugar a que por auto de 2 de junio de 2009 el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Santa Cruz de La Palma acordara la incoación del procedimiento de ejecución 387/2009, el despacho de la misma, el requerimiento de pago a los demandados y en su defecto, el embargo de los bienes designados por la ejecutante, esto es, fincas registrales números NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 y NUM011 del Registro de la Propiedad de Santa Cruz de la Palma, finca registral NUM017 del Registro de la Propiedad de San Cristóbal de La Laguna, retroexcavadora con número de chasis NUM012 , derechos de uso y disfrute del vehículo NUM013 , del martillo hidraúlico NUM014 , de la excavadora NUM015 , y del martillo hidraúlico NUM016 e importe de la fianza de 684,19 € prestada en el momento de la formalización del contrato de leasing número NUM006 ; con fecha 29 de junio de 2009 se practicó la diligencia de notificación y requerimiento de pago a los demandados y por decreto de 20 de octubre de 2010, en respuesta a un escrito presentado por la parte ejecutante el día 18 de octubre de 2010 se acordó la mejora del embargo por insuficiencia de los bienes embargados con anterioridad y se declararon embargados los mismos bienes, expidiéndose los correspondientes mandamientos de anotación preventiva de mejora del embargo al Registro de la Propiedad, si bien se excluyó el importe de la fianza y en relación con los bienes objeto de los contratos de leasing se acordó el embargo de los bienes financiados, sin que conste la práctica de ninguna otra diligencia ni el dictado de ninguna otra resolución en dicho procedimiento, si bien extrajudicialmente prosiguieron los contactos entre las partes tendentes a saldar la deuda mediante acuerdo consistente en2 la entrega de bienes a Lico Leasing SA para que ésta procediera a su venta los cuales no llegaron a concretarse por falta de acuerdo sobre la intervención que en dichas operaciones de venta debería tener Bis Baterlo SL; tales contactos se mantuvieron al menos hasta julio de 2012, interponiéndose después la querella origen de las presentes actuaciones, la cual tuvo entrada en el juzgado el día 5 de diciembre de 20013.



TERCERO.- Con fecha 30 de julio de 2009 los acusados suscribieron escritura de donación de las fincas registrales a las que antes se ha hecho referencia, las cuales integraban la práctica totalidad de su patrimonio, en favor de sus hijos reservándose el usufructo vitalicio de las mismas y el derecho de disposición sobre ellas, beneficiándose de la bonificación del impuesto de donaciones vigente en esa fecha.



CUARTO.- Durante los ejercicios fiscales 2008 y 2009 Bis Baterlo SL tuvo un resultado contable negativo, si bien disponía de un activo cuantificado en la partida de inmovilizado material en 191.756,80 € y 73.960,75 € respectivamente.'

TERCERO.- Notificada la misma, se interpuso contra ella, recurso de apelación por las defensas de los acusados, que resultaron condenados. Dado el oportuno traslado al Ministerio Fiscal y resto de partes, por el Ministerio Fiscal y la acusación particular se formuló oposición al recurso interesando su desestimación.



CUARTO.- Una vez recibidos los autos en esta Sección y formado el Rollo de Apelación núm. 486/2018, se señaló para día para la deliberación, votación y fallo del recurso, designándose como ponente a la Magistrada, Doña ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO, quedando los autos vistos para sentencia HECHOS PROBADOS.- ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia apelada que se dan por reproducidos .

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de D. Julián Y DOÑA Mariana recurre la sentencia de fecha 9 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de los de Santa Cruz de Tenerife en su Procedimiento Abreviado n º 84/2017 por la que se les condenó como autores responsables de un delito de ALZAMIENTO DE BIENES del art. 257.1.2 C. P , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada 21 n.º 6 del CP, a las penas de 3 meses de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de 3 meses multa con cuota diaria de 6 €, con obligación de pagar las costas procesales por mitad, incluidas las devengadas a instancia de la acusación particular, declarando además la nulidad de de la donación de las fincas registrales número NUM017 del Registro de la Propiedad de San Cristóbal de La Laguna y números NUM007 , NUM008 , NUM010 , NUM009 y NUM011 del Registro de la Propiedad de Santa Cruz de La Palma formalizada en la escritura nº 1101 autorizada por el notario de Santa Cruz de La Palma David Gracia Fuentes el día 30 de julio de 2009.

Los motivos sobre los que se articula el recurso de apelación ahora resuelto, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se refieren al error en la valoración de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24 . 2 de la C.E . . Y se solicita la revocación de la sentencia impugnada y absolución de los recurrentes, con expresa imposición de costas procesales a la contraparte.

Sostiene la parte apelante que la juzgadora a quo fundó la condena en la insuficiencia del valor de 'otros bienes' para la satisfacción del acreedor, al entender la juzgadora que los acusados, como representantes de la entidad mercantil BIS BATERLO S.L., tenían maquinaria relacionada con su objeto social y vehículo valorados en 73.960, 75 euros y otros bienes o restos de activo que resultaban insuficientes atendiendo a la partida de inmovilizado intangible no concretada, que puede presumirse de difícil realización y los crédito resultantes de las prestaciones de servicios a terceros por importe de 109.830 euros, que no podrían entenderse realizables a corto plazo., motivo por el cual se debió de acudir al embargo de bienes inmuebles, conforme a lo previsto en el art 592 de la LEC .. La juzgadora se basó para alcanzar estas conclusiones, en la documental aportada por la defensa de los encausados, hoy apelante , consistente en el modelo de Impuesto sobre Sociedades correspondientes al ejercicio 2009 presentado a liquidar el 26 de julio de 2010, un año después de constituida la deuda con LICO LEASING . Entiende la parte recurrente que la interpretación que realiza la juzgadora a quo de dicha documental es errónea.

Dicho de otro modo , según la interpretación de la parte apelante, la juzgadora a quo argumenta que la entidad mercantil BIS BATERLO S.L. no contaba con bienes suficientes para satisfacer a su acreedor , acudiendo a la partida inmovilizado material cuyo importe ascendía a 73.960,79 euros sin tener en cuenta el resto de partidas que del propio Impuesto sobre Sociedades evidencia un patrimonio superior a la deuda y sobre bienes muebles recogidos en la declaración tributaria. Así señala la parte recurrente que del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2009 se extrae que la mercantil BIS BATERLO S.L. contaba con un activo no corriente por importe de 221.570, 14 euros ( incluyendo en el mismo el inmovilizado intangible como el material), y además contaba con un activo corriente por importe de 102.745,20 euros, ascendiendo el total del activo a 324.315, 34 euros, por lo que en atención a la interpretación que da el Plan General Contable al activo de una sociedad, se concluye por los apelantes que la entidad mercantil en el momento en que surgió la deuda tenía bienes y derecho suficientes para hacer frente a la deuda objeto de reclamación por su acreedor LICO LEASING , por importe de 114.000 euros , lo que vino corroborado por el testigo D. Sergio , asesor fiscal del encausado D. Julián .

Igualmente se sostiene que la juzgadora evidencia un desconocimiento de las reglas contables al interpretar que los créditos resultantes de la prestación de servicios a terceros ( 109.830 euros), no podían entenderse realizables a corto plazo, pues esta partida se encuentra dentro del Activo Corriente, es decir dentro del activo líquido capaz de convertirse en dinero, siendo esos documentos contables precisamente los que determinaron que LICO LEASING concediera el crédito a la vista de la situación de la mercantil.

Además se añade que al inmovilizado material valorado en 73.960, 75 euros y al resto del activo, habría que añadirle el importe obtenido con la venta de la maquinaria que fue objeto del arrendamiento financiero, con fundamento en los acuerdos alcanzados con LICO LEASING a los efectos de poder cobrar ésta la deuda con la venta o transmisión de tales bienes muebles, conforme se acreditó con la documental aportada por la defensa del los encausados consistentes en correos electrónicos y el borrador del documento que contenía tal acuerdo. En definitiva, se afirma que la juzgadora a quo condena los recurrentes por un delito de alzamiento de bienes por tan solo 8000 euros, pues la entidad mercantil BIS BATERLO S.L. dispone de patrimonio (106.4876, 73 euros) que no cubría la deuda total reclamada por LICO LEASING ( 114.296, 48 euros).

Así las cosas concluye la parte recurrente que se pudo haber ejecutado a la mercantil BIS BATERLO S.L. con los bienes y derechos que la misma disponía y si ello no se llevó a cabo, no puede perjudicar a los recurrentes ocho años después del Decreto de octubre de 2010, pues las acusaciones no han acreditado que la mercantil no tuviera bienes y derechos suficientes para hacer frente a la deuda, sin necesidad de que los fiadores solidarios tuvieran que responder de la deuda social con su patrimonio personal.



SEGUNDO.- En primer lugar, los apelantes parten de un premisa errónea como fundamento de sus pretensiones, al considerar que si la sociedad deudora tuviera bienes y derechos suficientes para satisfacer la deuda social , los fiadores solidarios no tendrían la obligación de responder de la misma, por lo que la enajenación mediante la donación de las fincas que constituían la práctica totalidad del patrimonio personal de los recurrentes, una vez iniciado el proceso de ejecución judicial contra la entidad mercantil BIS BATERLO S.L y contra ellos, no conllevaría la condena de éstos por alzamiento de bienes porque su conducta no sería subsumible en dicho tipo penal.

En cuanto al delito de alzamiento de bienes, previsto en el art. 257 del Código Penal , por el que resultaron condenados los apelantes, la Doctrina y la Jurisprudencia (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo de 20-1-1995 , 26-9-1995 , 16-2-1996 , 20-2-1996 , 7-3 - 1996 , 22-5-1996 , 12-7-1996 , 21-10-1996 , 31-1-1997 , 23- 9-1998 , 19-10-1998 , 21-10-1998 , 26-10-1998 ...etc.) lo califican como un delito de simple actividad, de intención y de resultado cortado, que no necesitaría para su consumación de un concreto resultado perjudicial, pues basta que el sujeto activo realice los actos encaminados a hacer ineficaz la acción de los acreedores poniendo en riesgo la efectividad de sus créditos, frustrando así los derechos de los acreedores a satisfacerse en el patrimonio del deudor ( sentencias del TS de 16-2-1996 ó 28-2- 1996), pues en el delito del alzamiento de bienes se sanciona ya el peligro que, para los derechos de los acreedores, representa la conducta del deudor, infringiendo éste el deber de mantener íntegro el propio patrimonio como garantía universal en beneficio de cualquier acreedor.

Además, como presupuesto básico, se exige la existencia de uno o más créditos generalmente preexistentes, reales, serios y graves, y de ordinario vencidos, líquidos y exigibles, empleándose las expresiones adverbiales 'generalmente' y 'de ordinario', porque es muy frecuente que los defraudadores, ante la inminencia o proximidad del advenimiento de un crédito futuro, augurando un evidente perjuicio para sus intereses patrimoniales, se adelanten o anticipen a la materialización del crédito o créditos, o a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, frustrando o abortando las legítimas expectativas de sus acreedores mediante la adopción de medidas de desposesión de sus bienes, tendentes a burlar los derechos de aquellos y a eludir su responsabilidad patrimonial ( sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 9-5-1986 , 9-6-1986 , 27- 11-1987, 27-9-1990 , 2-11-1990 , 22-11 - 1990 , 6-3-1991 , 20-4-1991 , 13-2-1992 , 7-5-1992 , 25-11-1992 , 20-2-1996 , 7-3-1996 o 21-11-1996 ). La infracción subsiste a pesar de que las operaciones pertinentes para configurar, enmascarar o camuflar la intención dolosa, se originen en el momento en que el crédito todavía no fuese vencido ni exigible, bastando también incluso, como ha señalado la sentencia de 7-5-1992 , la perspectiva de una deuda, pues como indicó la sentencia de 20-4-1991 este delito se puede cometer ante el simple temor de que una deuda existente, aunque no vencida, pueda ser objeto de reclamación, y también puede cometerse aunque la deuda no haya emergido aún al campo del derecho obligacional, bastando con que exista la expectativa fundada de que la reclamación crediticia puede ser pretendida en cualquier momento y, subsiguientemente, acordada por resolución judicial; y es que el concepto de acreedor no es estático en cuanto al tiempo de exigibilidad de la deuda, sino que por tal ha de entenderse cualquier relación crediticia (contractual o extracontractual), sin necesidad de que haya de esperarse a una, resolución judicial o a cualquier otro instrumento determinativo del coactivo cumplimiento y pago de lo debido.

A su vez debe concurrir, como elemento dinámico, la conducta de sustracción de los propios bienes a la acción de los acreedores, enajenándolos real o ficticiamente, onerosa o gratuitamente, de modo que se hagan ineficaces para los acreedores los medios de ejercitar su derecho a la satisfacción de sus créditos, y como consecuencia de tales maniobras elusivas el sujeto deviene total o parcialmente insolvente, o experimenta una acusada, aunque ficticia, disminución de su acerbo patrimonial, imposibilitando o dificultando en grado sumo a sus acreedores el cobro de sus legítimos créditos ( sentencias, entre otras, de 2-11-1990 , 14-2-1992 , 7-3- 1996).

Ahora bien, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo delimita aún más por vía interpretativa el precepto 257 del C.P., y afirma que 'el alzamiento de bienes no tiene una doble estructura típica, sino que el número 2 del art. 257 sólo es un desarrollo que precisa la cláusula general del número 1 del mismo' ( STS de 30 de diciembre de 2002 ), y 'lo que el tipo penal requiere no es otra cosa que la frustración del embargo o procedimiento ejecutivo' ( STS de 30 de diciembre de 2002 ). Por lo que lo decisivo en el alzamiento de bienes no es la enajenación de bienes del patrimonio 'sino la frustración -mediante insolvencia o no- de la ejecución de las pretensiones de los acreedores fundadas en obligaciones asumidas por el autor' ( STS de 28 de febrero de 1992 ; en el mismo sentido, SSTS de 19 de diciembre de 2001 , 29 de junio de 2001 , 29 de noviembre de 2000 y 23 de marzo de 1998 ). Por ello, como dice la STS de 24 de enero de 1998 , 'el delito de alzamiento de bienes no es un delito de insolvencia, sino de frustración de la ejecución de las obligaciones por parte del deudor y, a tales efectos, cuando en la Jurisprudencia se hace referencia a la insolvencia real o ficticia se quiere decir, en verdad, que ésta, como tal, es innecesaria para la configuración del delito'.

La doctrina del TS expuesta en las SSTS 667/2002 de 15.4 , 1471/2004 del 15.12 , 1459/2004 de 14.12 dice que ' la expresión en perjuicio de sus acreedores' que utilizaba el art. 519 del C.P. de 1973 , y hoy reetera el art. 257.1 del C.P . , ha sido siempre interpretada por la doctrina jurisprudencial, no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona allegada, obstaculizando así al vía de ejecución que podrían seguir sus acreedores Por último, por lo que se refiere al tipo subjetivo, éste estaría integrado, en primer lugar, a) por el dolo (que supone el conocimiento de la relación crediticia, el conocimiento de que los bienes ocultados están sujetos al cumplimiento de obligaciones y que su conducta es idónea para de ocultar sus bienes y además voluntad de alzarse u ocultar sus bienes , y b) en segundo lugar, siendo como es un delito de intención y de resultado cortado, el elemento subjetivo de lo injusto está reflejado en la expresión 'en perjuicio de...'.

En virtud de la doctrina expuesta, la conducta de los apelantes sería en todo caso subsumible en el tipo penal del art. 257.1. 2 del C.P . por el que resultaron condenados si partimos de aquellos hechos declarados probados en la sentencia impugnada, que no han sido discutidos en el recurso interpuesto. En concreto, se declara probado que ambos apelantes , actuaron como fiadores solidarios en los contratos de arrendamiento financiero y de préstamo de financiación a comprador de bienes muebles que la sociedad Bis Baterlo SL, de la que eran administradores solidarios, suscribió con la mercantil Lico Leasing SA, Establecimiento Financiero de Crédito, Sociedad Unipersonal los días 29 de marzo de 2005 ( contrato de leasing número NUM002 ) , 23 de marzo de 2006 ( contratos de leasing números NUM003 y NUM004 ), 8 de marzo de 2007 ( contrato de préstamo de financiación a comprador de bienes muebles número NUM005 ) y 26 de abril de 2007 ( contrato de leasing número NUM006 ) en relación con la adquisición de vehículos y maquinaria relacionada con su actividad empresarial.

Y tras haberse producido el impago de determinadas cuotas en los mencionados contratos, LICO LEASING SA dio por vencidas anticipadamente las operaciones y entre septiembre de 2008 y marzo de 2009 notificó a los acusados las cantidades exigibles, por un importe total de 114.296,48 €, interponiendo demanda ejecutiva con fecha 29 de mayo de 2009 contra Bis Baterlo SL y los fiadores solidarios por la que reclamaba dicha cantidad en concepto de principal y 34.288,94 € en concepto de intereses y costas, la cual dio lugar a que por auto de 2 de junio de 2009 el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Santa Cruz de La Palma acordara la incoación del procedimiento de ejecución 387/2009, el despacho de la misma, el requerimiento de pago a los demandados y en su defecto, el embargo de los bienes designados por la ejecutante, esto es, fincas registrales números NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 y NUM011 del Registro de la Propiedad de Santa Cruz de la Palma, finca registral NUM018 del Registro de la Propiedad de San Cristóbal de La Laguna, retroexcavadora con número de chasis NUM012 , derechos de uso y disfrute del vehículo NUM013 , del martillo hidraúlico NUM014 , de la excavadora NUM015 , y del martillo hidraúlico NUM016 e importe de la fianza de 684,19 € prestada en el momento de la formalización del contrato de leasing número NUM006 . Siendo en fecha 29 de junio de 2009 cuando se practicó la diligencia de notificación y requerimiento de pago a los demandados y por decreto de 20 de octubre de 2010, en respuesta a un escrito presentado por la parte ejecutante el día 18 de octubre de 2010, se acordó la mejora del embargo por insuficiencia de los bienes embargados con anterioridad y se declararon embargados los mismos bienes, expidiéndose los correspondientes mandamientos de anotación preventiva de mejora del embargo al Registro de la Propiedad, Con fecha 30 de julio de 2009, los recurrentes, fiadores solidarios en los contratos de arrendamiento financiero suscrito con la ejecutante, suscribieron escritura de donación de las fincas registrales antes referenciadas que integraban la práctica totalidad de su patrimonio, en favor de sus hijos reservándose el usufructo vitalicio de las mismas y el derecho de disposición sobre ellas, beneficiándose de la bonificación del impuesto de donaciones vigente en esa fecha.

Resulta evidente que en este caso, los apelantes mediante la donación de sus inmuebles a favor de sus hijos, realizaron actos encaminados a hacer ineficaz la acción ejecutiva ya iniciada por la entidad acreedora, LICO LEASING S.A., poniendo en riesgo la efectividad de su crédito derivado de los contratos de arrendamiento financiero y de préstamo de financiación a comprador suscritos con la sociedad BIS BATERLO S.L., de la que son administradores solidarios los apelantes, tratándose de un crédito vencido líquido y exigible, imposibilitando, dificultando u obstaculizando a la acreedora el cobro de su legítimo crédito, al infringir los apelantes el deber de mantener íntegro su propio patrimonio como garantía frente al crédito de la entidad acreedora, respecto del que son fiadores solidarios .

Por lo que se refiere a la naturaleza y régimen de la fianza pactada con carácter solidario, como es el presente caso, el Código Civil dice en el artículo 1.822 : 'Si el fiador se obligare solidariamente con el deudor principal, se observará los dispuesto en la sección 4ª, capítulo III, título I, de este Libro'. Es decir, se remite al régimen de las 'obligaciones mancomunadas y de las solidarias', entre cuyos preceptos vemos el art. 1.144 que dispone: 'El acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente.Las reclamaciones entabladas contra uno no serán obstáculo para las que posteriormente se dirijan contra los demás, mientras no resulte cobrada la deuda por completo.' Y esta normativa específica de las fianzas solidarias repercute indudablemente en elrégimen general de la extensión, modificación y extinción de la fianza. Se convierte así la fianza solidaria en una especie de obligación autónoma, pues pierde muchas de las notas de accesoriedad de que está revestida la fianza común.

Así lo ha declarado desde hace tiempo la jurisprudencia del Tribunal Supremo como recoge la STS Sala 1ª de 3 febrero 1990 : 'al asumir el fiador la solidaridad y renunciar al beneficio de excusión, aquél asumió la deuda como propia, quedando así obligado de idéntica manera que el deudor principal, pudiendo, en consecuencia, ser compelido por el acreedor en primer término y con independencia del afianzado, habida cuenta que la solidaridad pactada viene a eliminar el carácter de accesoriedad propio de la fianza normal. Las sentencias, entre otras, de 19 de febrero de 1962 y 7 de febrero de 1963 , declaran al efecto que en la fianza solidaria con el deudor, dicha modalidad de fianza tiene carácter autónomo y, por tanto, puede ejercitarse, sin necesidad de excusión, por el acreedor contra los fiadores (obligaciones solidarias entre codeudores).

Esto comporta que el acreedor, pueda reclamar a uno solo o a todos los obligados solidarios el total de la deuda cuyo pago se ha garantizado con aquel contrato. Por lo que, no existe obstáculo para que el acreedor pueda plantear una demanda de ejecución contra los fiadores solidarios, sin tener que hacer reclamación previa o simultánea alguna al deudor principal y que la ejecución despachada se mantenga respecto de ellos, como así ocurrió.

No cabe duda en este caso, que los apelantes actuaron con conocimiento de la relación crediticia, toda vez que son los administradores solidarios de la sociedad deudora Bis Baterlo SL, además tenían conocimiento de que los bienes donados estaban sujetos al cumplimiento de obligaciones y que su conducta era idónea para de ocultar sus bienes , habida cuenta de que la demanda ejecutiva presentada por LICO LEASING S.A.

el 29 de mayo de 2009 ( folios 97 de las actuaciones) se dirigió contra BIS BATERLO S.L. y contra los propios apelantes, quienes como decimos, eran administradores solidarios de la entidad deudora y fiadores solidarios en los contratos de arrendamiento financiero y préstamo de financiación a comprador suscritos entre ambas mercantiles, y se despachó ejecución contra los apelantes en virtud de auto de 2 de junio de 2009 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Santa Cruz de La Palma, en el Procedimiento de Ejecución 387/2009 ( folio 208 de las actuaciones) , acordando en defecto de pago, el embargo de los bienes designados por la ejecutante, entre los que se encontraban las fincas enajenadas mediante escritura pública de donación otorgada el 30 de julio de 2009 ( folios 45 y ss de las actuaciones) por los apelantes , quienes fueron requeridos de pago el 29 de junio de 2009 ( folio 211 de las actuaciones) Por todo lo expuesto, el recurso interpuesto habría de decaer, no obstante analizaremos los motivos de impugnación invocados por los apelantes relativos a error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia invocados.



TERCERO.- Respecto al principio constitucional de la presunción de inocencia invocado, hemos de decir que opera sobre la ausencia de pruebas legítimamente obtenidas que permitan inferir la participación del acusado en el hecho criminal que se le imputa, no sobre la valoración de las existentes que efectúen los Tribunales de instancia y menos aún sobre si las tomadas en consideración por éstos para formar su convicción pueden ser contradichas por otras de igual clase o entidad (Ss.T.C. 28-9-1998, 16-6-1998, 11-3-1996; Ss.T.S.

8-4-1999 , 29-3-1999 , 8-3-1999 , 10-41997, 24-9-1996 , 23-5-1996 , 23-12-1995 , 23-4-1994 , 1-2-1994 , 31-1-1994 ; As.T.S. 28-4- 1999 , 21-4-1999 , 8-10-1997 , 17-9-1997 , 8-10-1997 , 17-9-1997 y 28-2-1996 ; de parecido tenor las Ss.T.S. 11-7-2001, 12-6-2000 y 17-3-2005 y Ss.T.C. 11-3-1996 y 30-10- 2000).

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo 602/2013 de 5 de julio , la doctrina del Tribunal Constitucional ha delimitado el contenido de la garantía de presunción de inocencia señalando como elementos del mismo: 1º) que exista una mínima actividad probatoria ; 2º) la exigencia de validez en los medios de prueba que justifican la conclusión probatoria ratificando la imputación de la acusación. Así pues la convicción del Juzgador debe atenerse al método legalmente establecido para obtenerla, lo que ocurre si los medios de prueba pueden ser considerados válidos y el debate se somete a las condiciones de contradicción, igualdad y publicidad; 3º) que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado; 4º) la motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio; 5º) a falta de prueba directa, la prueba de cargo sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito puede ser indiciaria , siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano.

Y en cuanto a la valoración de pruebas llevada a cabo por el juez 'a quo', en uso de las facultades que le confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que, el acusado sean sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas qué en él declaran (acusado y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el órgano llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, ( facultad, insistimos, reconocida en el artículo 741 citado), es plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

En este caso, la juzgadora a quo ha contado con prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de los recurrentes y ha realizado en la sentencia impugnada una valoración razonada de los elementos probatorios practicados, para fundamentar la convicción en la que basa el fallo condenatorio.

La parte recurrente pretende que este Tribunal en segunda instancia realice una nueva valoración de la prueba documental aportada en el acto del juicio oral, si bien la revisión en esta segunda instancia de la valoración de la prueba realizada por la juzgadora a quo, en concreto de la documental contable y fiscal aportada por la defensa de los encausados, no permite apreciar que ésta sea ilógica, errónea o arbitraria .

Así del análisis de la documentación contable y fiscal correspondiente a la sociedad BIS BATERLO S.L.

aportada por la defensa de los recurrentes, se desprende que en el ejercicio 2008 el activo corriente de la sociedad ascendía a 34.992,95 euros y el pasivo corriente a 121499,98 euros, lo que supone que la sociedad no podría hacer frente a sus deudas a corto plazo, porque como sostienen los propios apelantes, las partidas del activo corriente reflejan el activo líquido susceptible de convertirse en dinero. Ello revela una situación de insolvencia de la sociedad, desde el punto de vista contable.

En cuanto al ejercicio 2009, en el activo no corriente se incluyen partidas como 'inmovilizado intangible' por importe de 123.387, 39 euros e 'inversiones financieras a largo plazo' por importe 5.506,53 euros, no estando identificadas ninguna de ellas, tampoco se ha acreditado que se trate de bienes con valor real, y por tanto, pudieran estarse computado contablemente como activo bienes de difícil realización o que no sean realizables a corto plazo con el consiguiente riesgo para la satisfacción del crédito de la entidad acreedora .

Además los 'activos por impuesto diferido' ( 18.715, 47 euros) no son valorables y por consiguiente tampoco son realizables, puesto que reflejan la posibilidad de aplicar en el futuro deducciones en las declaraciones de impuestos.

En cuanto al activo corriente, se computa la partida ' deudores comerciales y otras cuentas a cobrar' por importe de 119.402, 31 euros , de lo que 109.830 euros corresponde a ' clientes por ventas y prestaciones de servicios', que como correctamente valora la juzgadora a quo, no debieran ser computables como bienes realizables al ser de dudoso cobro, pues los propios encausados señalaron que el impago de los mismos determinó la inviabilidad de la sociedad. Y la partida 'inversiones financieras a corto plazo' por importe de 7820, 95 euros, sin que estén identificadas las mismas, no constando tampoco acreditado que su valor contable sea el valor real por el pudieran ser realizables.

En consecuencia, la sociedad BIS BATERLO S.L. tan solo tenía como activo computable a efectos de posible y previsible realización para la satisfacción del crédito de la entidad acreedora ejecutante, las partidas ' inmovilizado material' de 73.960, 75 euros (maquinaria relacionada con su objeto social y vehículos, conforme recoge la sentencia impugnada) y 'efectivo y otros activos líquidos equivalentes' 1607, 34 euros .

Es precisamente la falta de concreción e identificación de los bienes reflejados en el balance, lo que determina la obstaculización de la ejecución que constituye el delito de alzamiento de bienes, pues recordemos que el delito de alzamiento de bienes no es un delito de insolvencia, sino de frustración de la ejecución de las obligaciones por parte del deudor.

No obstante, la juzgadora ha considerado acreditado además, la existencia de otros bienes susceptibles de embargo y realización judicial, el importe de la fianza de 684,19 € prestada en el momento de la formalización del contrato de leasing número NUM006 y el valor la retroexcavadora NUM012 adquirida en el año 2007 por 39.803,48 €,aplicando un factor de depreciación anual del 10% , conforme al plan general contable, por lo que su valor no superaba los 31.842,79 €.. Sin embargo, dichos bienes, tal y como concluye la juzgadora, resultaban insuficientes para la satisfacción del importe de la deuda , intereses y costas por las que se despachó ejecución (114.296,48 €, cantidad reclamada en concepto de principal y 34.288,94 € en concepto de intereses y costas). No hay que olvidar como señalada la juzgadora a quo que respecto de los bienes objeto de los contratos de arrendamiento financiero, tan sólo podrían en su caso, ser realizables judicialmente los derechos de uso y disfrute de los mismos, pues no se ha producido la transmisión de la propiedad a favor de la sociedad deudora.

En consecuencia, el recurso ha de ser desestimado.



CUARTO.- Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no procede imponer las costas de esta segunda instancia a los apelantes, declarándolas de oficio.

Vistos los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto

Fallo

1º QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por .la representación procesal de D. Julián Y DOÑA Mariana contra la sentencia de fecha 9/2/18, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de los de Santa Cruz de Tenerife en su Procedimiento Abreviado n º 84/2017, confirmándola íntegramente.

2º Se declaran de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme.

Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.