Sentencia Penal Nº 200/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 266/2018 de 27 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.047.00.1-2016/0001565

ProcedimientoRecurso de Apelación 266/2018

Materia:Abusos sexuales

Apelante:D./Dña. Eutimio

PROCURADOR D./Dña. JUAN TORRECILLA JIMENEZ

Apelado:D./Dña. Faustino

PROCURADOR D./Dña. ELENA PUIG TUREGANO

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 200/2018

EXCMO/A. SR/A. PRESIDENTE:D./Dña. FRANCISCO JAVIER VIEIRA MORANTE

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. FCO JESUS SERRANO GASSENT

D./DÑA. JESÚS MARÍA SANTOS VIJANDE

===============================

En Madrid, a 27 de Noviembre de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento sumario ordinario nº 1.525/2017 sentencia el 22 de Junio de 2018, en la que se declararon probados los siguientes hechos: ' Eutimio, con DNI: NUM000, nacido el NUM001 de 1955, con antecedentes penales cancelables, el día 20 de Julio de 2015, coincidió cerca de

su domicilio con su vecina Esperanza, de 17 años de edad, en tanto nacida el NUM002 de 1998, a quien conocía desde los tres años y que habita en la misma urbanización de la CALLE000 de la localidad de DIRECCION000. Seguidamente Esperanza pidió a Eutimio si podía acercarla al Club Deportivo DIRECCION001, de la localidad de Hoyo de Manzanares y Eutimio accedió a ello. Esperanza se montó en el vehículo, en el asiento de al lado del conductor y aprovechando tal situación, Eutimio, con ánimo libidinoso, le tocó los pechos y el pubis, en contra de la voluntad de Esperanza.

Posteriormente y entre las Navidades de 2015 y el mes de Febrero de 2016, actuando Eutimio con intención de satisfacer sus propios deseos sexuales y en varias ocasiones, ofreció a la menor Esperanza dinero a cambio de mantener relaciones sexuales, siendo así que la menor accedió a ello y a cambio de dinero que podían ser 20 euros o cantidades menores, mantuvo Eutimio contactos sexuales con la menor, consistentes en felaciones y otros actos de naturaleza sexual, encuentros sexuales que se producían en el domicilio del acusado sito en la CALLE000, NUM003, aprovechando la ausencia de otras personas en la vivienda, que es unifamiliar y produciéndose dichos encuentros, fundamentalmente pero no exclusivamente, los Lunes y Miércoles por la mañana.

La capacidad de consentir, de comprender el alcance de tales actos y de prestar consentimiento para los mismos, aparece mermada en Esperanza por padecer la misma inteligencia límite por trastorno del aprendizaje, discapacidad auditiva, alteración de la conducta por trastorno de la personalidad, teniendo reconocido un grado de discapacidad del 59 %, circunstancias todas ellas que el acusado conocía por ser vecino de la niña y amigo de sus padres desde hacía más de catorce años, además de ser visibles tales limitaciones, circunstancias de las que se aprovechó para satisfacer sus deseos sexuales'.

SEGUNDO.- La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva: ' Que debemos condenar y condenamos a Eutimio como autor responsable de un delito de abuso sexual del artículo l8l.l y 2 del C. Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de acercamiento a menos de 500 m. de la perjudicada, de su domicilio, de su lugar de trabajo o estudio o de donde quiera que se halle y prohibición de comunicación con la misma, por tiempo de 2 años; como autor de un delito de abuso sexual continuado de tos artículos 181.1 , 2 y 4 del C. Penal en relación al 74 del C. Penal a la pena de 7 años y 1 día de prisión, sin concurrencia de circunstancias modificativas, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de acercamiento a menos de 500 m. de la perjudicada, de su domicilio, de su lugar de trabajo o estudio o de donde quiera que se halle y prohibición de comunicación con la misma, por tiempo de 8 años y 1 día y como autor de un delito continuado de corrupción de menores del artículo 188.4 del C. Penal en relación al 74 del mismo texto legal , sin concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de 2 años, 6 meses y 1 día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de acercamiento a menos de 500 m. de la perjudicada, de su domicilio, de su lugar de trabajo o estudio o de donde quiera que se halle y prohibición de comunicación con la misma, por tiempo de 3 años, 6 meses y 1 día.

Deberá abonar las costas del juicio incluidas las de la acusación particular.

Se impondrá al acusado cinco años de libertad vigilada, con el contenido que en su momento se determinará.

Deberá indemnizar a Esperanza en la suma de 5.000 euros con intereses legales del artículo 576 de la L.E.Civil '.

TERCERO.- Notificada la misma, interpuso contra ella Recurso de Apelación la representación procesal del procesado.

CUARTO.- Admitidos los dos recursos en ambos efectos y tramitados de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las Actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

QUINTO.- Una vez recibidos los Autos en este Tribunal y personadas las partes, por Diligencia de Ordenación se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrado ponente, se tuvo por comparecido en tiempo y forma al Procurador D. Juan Torrecilla Jiménez, en nombre y representación de D. Eutimio, como parte apelante, al M. Fiscal como parte apelada, y a la Procuradora Dª. Elena Puig Turégano, en nombre de D. Faustino, también como parte apelada, y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el día 27 de Noviembre de 2018.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FCO JESUS SERRANO GASSENT, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

NO SE ACEPTANlos hechos declarados probados en la sentencia apelada, que SE SUSTITUYENpor los siguientes: ' Eutimio, con DNI: NUM000, nacido el NUM001 de 1955, con antecedentes penales cancelables, entre las Navidades de 2015 y el mes de Febrero de 2016, actuando Eutimio con intención de satisfacer sus propios deseos sexuales y en varias ocasiones, ofreció a la menor Esperanza dinero a cambio de mantener relaciones sexuales, siendo así que la menor accedió a ello y a cambio de dinero que podían ser 20 euros o cantidades menores, mantuvo Eutimio contactos sexuales con la menor, consistentes en felaciones y otros actos de naturaleza sexual, encuentros sexuales que se producían en el domicilio del acusado sito en la CALLE000, NUM003, aprovechando la ausencia de otras personas en la vivienda, que es unifamiliar y produciéndose dichos encuentros, fundamentalmente pero no exclusivamente, los Lunes y Miércoles por la mañana.

La capacidad de consentir, de comprender el alcance de tales actos y de prestar consentimiento para los mismos, aparece mermada en Esperanza por padecer la misma inteligencia límite por trastorno del aprendizaje, discapacidad auditiva, alteración de la conducta por trastorno de la personalidad, teniendo reconocido un grado de discapacidad del 59 %, circunstancias todas ellas que el acusado conocía por ser vecino de la niña y amigo de sus padres desde hacía más de catorce años, además de ser visibles tales limitaciones, circunstancias de las que se aprovechó para satisfacer sus deseos sexuales'.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega como primer motivo del recurso la infracción de normas del ordenamiento jurídico, al vulnerarse el art. 384 LECrim y Jurisprudencia que lo interpreta referido al primer delito objeto de condena (delito de abuso sexual por hechos ocurridos, se dice, el 20/07/15, durante un transporte en coche al club deportivo DIRECCION001), al considerar que este hecho no aparece recogido en el auto de procesamiento, que es un hecho autónomo de la imputación principal referidos a unos tocamientos realizados por el procedo en su casa y por dinero sobre la persona de Esperanza, por lo que no pueden ser objeto de acusación, ni enjuiciamiento, y en consecuencia se debe absolver al procesado de este delito.

Conforme al artículo 384 LECRIM, ' Desde que resultare del sumario algún indicio racional de criminalidad contra determinada persona, se dictará auto declarándola procesada y mandando que se entiendan con ella las diligencias... '. El auto de procesamiento -nos dice la STS. 78/2016 de 10 de febrero 'representa, en el ámbito del procedimiento ordinario, la resolución por la que el Juez de instrucción formaliza la inculpación y delimita objetiva y subjetivamente el proceso. Y lo hace mediante una resolución motivada que encierra la provisionalidad derivada, tanto de su naturaleza como acto de inculpación susceptible de ser dejado sin efecto en atención al resultado final de la investigación, como de la singular configuración de la fase intermedia en nuestro sistema ( art. 627 LECrim .). Con su dictado el Juez de instrucción expresa la asunción jurisdiccional de los indicios que justificaron la imputación. Del mismo modo, determina la legitimación pasiva, al convertirse en un requisito previo de la acusación, hasta el punto de que nadie puede ser acusado sin haber sido previamente procesado'.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Marzo de 2018, recogiendo la citada en la sentencia recurrida que ' Es evidente -continúa la sentencia- que el grado de vinculación entre el auto de procesamiento y el escrito de acusación del Fiscal no puede entenderse más allá de sus justos términos. En efecto, la formulación de las conclusiones provisionales corresponde al Ministerio Fiscal. Es él quien actúa el ius puniendi del Estado y quien decide con la autonomía funcional predicable de su configuración constitucional, qué va a ser objeto de acusación y contra quién va dirigirse la pretensión punitiva. El Juez de instrucción no puede exigir del Fiscal que el hecho por el que se formula acusación y las personas que hayan de soportar esa acusación coincidan con el relato fáctico y con el juicio de inculpación que ha considerado procedente expresar en el auto de procesamiento. El Fiscal puede no incorporar a su acta de acusación algunos de los hechos acogidos en el auto de procesamiento. Puede también apartarse de la subsunción suscrita por el instructor y calificar los hechos con una tipicidad alternativa. Puede no acusar a todos y cada uno de los investigados que fueron declarados procesados por el Juez. Está facultado, como es lógico, para instar la revocación del auto de conclusión del sumario para la inclusión de aquellos presupuestos fácticos que, a su juicio, hayan sido erróneamente omitidos por el Juez de instrucción (cfr. art. 627 LECrim ). Pero si descarta el sobreseimiento libre o provisional ( arts. 637 , 641 y 642 LECrim .) y se inclina por formular acusación, no podrá desbordar el relato fáctico dibujado por el Juez de instrucción ni podrá acusar a quien previamente no haya sido declarado procesado.

Esta forma de concebir el auto de procesamiento como fórmula de concreción de la garantía jurisdiccional, no puede conducir -matizábamos- a una interpretación que exija una exactitud fáctica, correlativa entre aquella resolución inculpatoria y el escrito de acusación del Fiscal. Hemos dicho en muchas ocasiones que el objeto del proceso es de cristalización progresiva. Pues bien, el auto de procesamiento es la primera de las decisiones que contribuye a la fijación de los términos del debate. Indudablemente son las conclusiones provisionales del Fiscal las que permiten a la acusación pública formalizar la pretensión punitiva y delimitar por primera vez el objeto del proceso. Pero son las conclusiones definitivas, una vez practicada la prueba, las que lo dibujan de modo definitivo, delimitando el ámbito decisorio del órgano jurisdiccional. La vinculación objetiva no es identidad objetiva.No es identidad incondicional. Pero sí lo es en lo atinente a los presupuestos fácticos nucleares que definen el tipo objetivo por el que se decretó el procesamiento.La correlación entre ese enunciado fáctico proclamado por el Juez instructor y el que luego asume el escrito de acusación del Fiscal ha de ser interpretada, claro es, con la flexibilidad que permite el progreso de las investigaciones y, en su momento, el desarrollo de la actividad probatoria en el juicio oral'.

Y concluye la referida sentencia señalando: ' De este modo, puede concluirse que el auto de procesamiento vincula las partes en cuanto a los hechos imputados y a las personas responsables, pero la ausencia de determinación expresa de un delito en la calificación incorporada en la referida resolución, o una divergencia con ella, no impide que la acusación provisional o definitiva que llegue a formularse, pueda ejercerse de manera divergente siempre que su base fáctica aparezca abarcada en el auto y el encausado supiera de ella cuando prestó la declaración indagatoria que necesariamente ha de preceder a su eventual enjuiciamiento'.

A lo expuesto debe añadirse que el Auto de procesamiento no vincula al Tribunal sentenciador en lo referido a la calificación jurídica de los hechos. La consignación de aspectos fácticos en el referido Auto tiene como función permitir al procesado la preparación de la defensa respecto de los mismos, operando como una fase de la cristalización progresiva del objeto del proceso. Los límites del principio acusatorio se derivan de los escritos de calificación de las acusaciones, aunque éstas no puedan referirse a hechos de los que previamente el acusado no haya sido imputado. Se garantiza así la ausencia de indefensión en ese aspecto ( STS nº 108/2018, de 16 de marzo).

Tampoco vincula a las acusaciones, que pueden calificar los hechos de forma distinta a como ha hecho el instructor, siempre que respeten el hecho imputado en su aspecto esencial, pues el contenido delimitador que tiene el auto de procesamiento para las acusaciones se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas procesadasno a la calificación jurídica que haya efectuado el instructor a la que no queda vinculada la acusación sin merma de los derechos de los acusados, con la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados, ( STS nº 133/2018).

Y lo mismo sucede con el auto de transformación a procedimiento abreviado, señalando la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de mayo de 2014 que: ' como hemos dicho en STS. 179/2007 de 7.3 , el apartado cuarto del número primero del art. 779 LECrim ordena dictar auto que transforme el procedimiento y continúe la tramitación por las normas del Capítulo IV cuando el hecho constituye delito comprendido en el art. 757. La nueva redacción de la LO. 38/2002 establece los extremos que, al menos, debe contener dicho auto: determinación de los hechos punibles y la identificación de las personas imputadas; además ordena que no podrá dictarse tal auto de transformación contra persona a la que no se le haya tomado declaración como imputada. El auto de transformación vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y en las personas responsables, pero no en las calificaciones jurídicas que el Juez formule, por cuanto el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo ( STS. 1532/2000 de 9.11 )'.

De lo expuesto se deduce que el auto de procesamiento vincula las partes en cuanto a los hechos imputados y a las personas responsables, vinculación que no pueden ser entendida en el sentido tan literal que exija total identidad entre el auto de procesamiento y el escrito de acusación, pues las acusaciones pueden modificar o completar el hecho o hechos imputados, pero lo que no pueden es añadir un nuevo hecho que no esté incluido en el auto de procesamiento. Y esto es lo que ha sucedido en el caso de autos, pues el auto de procesamiento señala: '1°. Durante aproximadamente un año y hasta Diciembre de 2015..... aprovechando la cercanía de los domicilios y la minusvalía que presentaba Dª Esperanza, menor en la fecha de los hechos....invitaba a la menor a su casa dos veces por semana por las mañanas, en concreto los lunes y los miércoles cuando no había nadie, para que ésta le realizara felaciones y realizar otros actos de naturaleza sexual, a cambio de cuarenta euros'. Y en los escritos de conclusiones provisionales elevados a definitivos, además de estos actos de naturaleza sexual se añaden los hechos realizados por el acusado el día 20 de Julio de 2015, al hilo de acompañar a la niña al club deportivo en su vehículo, le tocó los pechos y el pubis contra la voluntad de la menor. Es cierto que este hecho está dentro del plazo señalado por el auto de procesamiento, pero nada tiene que ver con los hechos recogidos en el auto de procesamiento que en esencia consisten en que el procesado invitaba a la menor a su casa dos veces por semana por las mañanas, en concreto los lunes y los miércoles cuando no había nadie, para que ésta le realizara felaciones y realizar otros actos de naturaleza sexual, a cambio de dinero.

Por lo tanto este nuevo hecho no debió ser incluido en los escritos de acusación, ni ser enjuiciado. De lo expuesto se deduce la procedencia de estimar el primer motivo del recurso y dejar sin efectos la condena impuesta a Eutimio como autor responsable de un delito de abuso sexual del artículo 181.1 y 2 del C. Penal, a la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de acercamiento a menos de 500 m. de la perjudicada, de su domicilio, de su lugar de trabajo o estudio o de donde quiera que se halle y prohibición de comunicación con la misma, por tiempo de 2 años.

SEGUNDO.- Como segundo motivo se alega la vulneración del principio de presunción de inocencia, al no existir prueba de cargo objetiva, pudiendo haberla, del presunto pago de dinero que constituiría el móvil por el segundo delito objeto de condena (abuso sexual continuado), y uno de los elementos esenciales del delito tercero (delito continuado de corrupción de menores). Señala la parte apelante que no existe prueba de que el procesado abonara a la menor Esperanza una cantidad aproximada de veinte euros por cada contacto sexual, cuando era de fácil probanza acudiendo a la cuenta bancaria del procesado, por lo que desaparece el móvil que presuntamente dio lugar a que Esperanza accediera a la comisión por parte del procesado de un delito continuado de abusos sexuales, y desaparece también un elemento esencial del tipo del delito continuado de corrupción de menores.

Sobre la cuestión planteada debe indicarse que el derecho a la presunción de inocencia, reconocido a todo acusado en el artículo 24.2 de la Constitución, es un derecho fundamental de la persona que vincula a todos los poderes públicos, es de aplicación inmediata y constituye uno de los principios básicos de nuestro ordenamiento jurídico. Dicho principio desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías debidas. Junto a la exigencia de una válida actividad probatoria, constituye otra premisa fundamental de este principio que la carga probatoria pesa sobre la acusación, así como que la valoración de la prueba es competencia propia y exclusiva del órgano judicial. Debe decirse, por último, que la prueba desvirtuadora de la presunción de inocencia -en cuanto presunción 'iuris tantum'- tiene por objeto, obviamente hechos, en un doble aspecto: de un lado, la existencia del hecho punible y, de otro, la participación del acusado en el mismo. Como se desprende de cuanto queda dicho, la presunción de inocencia queda destruida por la prueba apreciada libremente por el juzgador.

Expuesto lo anterior sólo cabe concluir que el motivo debe ser desestimado, pues en el Derecho Procesal Penal Español rige el sistema de libre apreciación de las pruebas establecido en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no existe el sistema de prueba tasada, por lo que los hechos pueden quedar probados por cualquiera de los medios de prueba admitidos en el derecho español, y por ello, como se indica en la sentencia recurrida, los abonos periódicos de dinero que el procesado realizaba a la menor, han quedado plenamente acreditados por la declaración de la misma, que resulta convincente, clara y precisa, como a continuación se señalará.

TERCERO.- En los siguientes motivos del recurso de apelación se sostiene la existencia de un error en la valoración de la prueba por parte del Tribunal a quo.

Señala la parte apelante que la declaración de la víctima no reúne los requisitos que el Tribunal exige para que pueda ser considerada como prueba de cargo.

Respecto a la ausencia de incredibilidad se indica por la parte recurrente que la denunciante tiene un carácter inestable y problemático, y que la denuncia que formuló contra el procesado responde exclusivamente al hecho de que cuando éste se negó a seguir dándole tabaco permanentemente y a permitirle que siguiera colándose en su casa para entrar en la suya por la puerta trasera cuando no llevaba llaves, así como al hecho de un robo cometido en bienes de la madre de la víctima, ante lo que ésta opto por interponer la denuncia, por despecho y para distraer la atención del robo.

Considera que tampoco resulta verosímil, pues entiende que no es convincente que una chica (la víctima) joven y agraciada (véanse sus fotografías en Instagram, f. 149, nada que ver con 'algunos rasgos dismórficos' que refiere la Sentencia), con novio (Informe pericial psicológico: 'yo estaba medio saliendo con Florian... me lo tiraba y fumábamos'), se cita varios días por semana (no sabemos cuáles, porque según a quien se lo cuente, la versión es diferente) con un vecino, en casa de éste, al lado de la casa de sus padres y rodeada de otros chalets cuyos ocupantes podrían ver fácilmente algo raro, vecino que podría ser su abuelo y que vive a su vez con su esposa e hijo. Y todo ello, a cambio de una pequeña cantidad de dinero que a veces ni le paga, a pesar de lo cual, y del profundo 'asco' que refiere, continúa acudiendo a los encuentros. Siendo incompresible que el procesado pierda dos mañanas de trabajo a la semana por esta relación. Y a continuación la parte apelante se realiza una serie de preguntas sobre cuestiones secundarias que considera que no tiene respuesta. Se añade que la testigo Dña. Luz manifestó que la denunciante seguía teniendo relaciones con el procesado en el mes de marzo, después de haber denunciado los hechos, y los que peritos psicólogos manifiestan en su Informe (f. 310), y ratificaron con toda claridad en el acto de juicio, que ' cabe la posibilidad de que la evaluada no sea totalmente sincera en sus contestaciones'.

También entiende la parte apelante que no existe persistencia en la incriminación porque resulta que cuando la víctima se ve examinada sobre los hechos no quiere declarar, como refieren las forenses, y ocurrió igualmente en el acto de juicio. Es más, respecto al acto del juicio, la actitud de Esperanza y su postura de no querer hablar resultó también extremadamente chocante y sospechosa; no queriendo concretar nada y pareciendo no enterarse de las cosas; situación en total contradicción con lo que refieren los Sres. peritos psicólogos en su informe (f. 310): 'lúcida, coherente, orientada (...), segura de sí misma (...), relajada, sí bien es capaz de expresar desacuerdo (...), lenguaje fluido (...), comprensivo y expresivo adecuado (...). No se detecta alteración alguna en la sensopercepción, atención sostenida (...). No se evidencia sintomatología psicótica y presenta adecuado contacto con la realidad en todo momento'.

CUARTO.- Sobre la cuestión planteada debe indicarse que una constante doctrina Jurisprudencial viene determinando, como se ha puesto de manifiesto en numerosas sentencias, que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Juzgados o Tribunales en los procesos penales es un recurso amplio y pleno en cuyo seno el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Juzgador 'a quo' y por tanto no está obligado a respetar los hechos declarados probados por éste, pues sabido es que tales hechos no alcanzan la inviolabilidad característica de otros recursos de mayor trascendencia como el de casación; pero como el acto del juicio oral tiene lugar ante el Juez de instancia y este tiene la ocasión y oportunidad únicas e inmejorables de poder recibir con inmediación las pruebas, de estar en contacto directo con estas y con las personas intervinientes, no cabe duda de que pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos y en la práctica, según tiene declarado reiterada jurisprudencia, en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse en lo posible la apreciación que de la prueba en conjunto haya realizado el Juez de instancia por ser el que aprovecha al máximo en la valoración de los hechos las ventajas de la inmediación, por lo que, para que el Tribunal de segunda instancia, pueda variar los hechos declarados en la primera, si precisa por quien se recurra se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos:

1º Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

2º Que el relato fáctico sea oscura, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en si mismo.

3º Que haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, debe añadirse que hasta la saciedad tiene dicho el Tribunal Supremo que en las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de los acusados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y por ello es el Juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por los gestos, expresión facial, tono de voz firmeza, duda de las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas etc., que el Juzgador puede apreciar y valorar en consecuencia a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cual es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es recibida por el Juzgador de instancia, por lo que, en consecuencia, en el marco estricto de la apelación, este Tribunal no puede ni debe revisar la convicción en conciencia del juzgador de instancia respecto de una prueba que ni ha visto ni ha oído personalmente, el Juez 'a quo' ha expresado razonadamente el porqué de su convicción sobre las declaraciones, y estimando la valoración realizada conforma a derecho, no procede revisarla en modo alguno.

QUINTO.- Expuesto lo anterior sólo cabe concluir que tales alegaciones no pueden prosperar pues constituyen una valoración parcial e interesada, siempre legítima, de la prueba practicada, que no puede sustituir la valoración realizada por el Tribunal a quo, y que se fundamenta de manera exclusiva en la versión que de los hechos ha ofrecido el procesado que niega cualquier implicación en los hechos que se le imputan.

Debe señalarse, como cuestión previa, que, en contra de lo que la parte apelante parece entender, la Jurisprudencia no exige ningún requisito como necesariopara que la prueba testifical tenga eficacia de prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia. Es cierto que la Jurisprudencia, fundamentalmente en relación con el testimonio único de la víctima como prueba de cargo hace alusión a ciertas cautelas o criterios para garantizar la veracidad de dicha prueba, que son los que se acaban de exponer. Pero la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de la que sirven de ejemplo las sentencias de 30 de Junio de 2004, 4 de marzo de 2004 y 26 de enero de 2004, entre otras, ha precisado que dichas reglas de valoración probatoria no han de ser tenidas por obligatorias, pues en el Derecho Procesal Penal Español rige el sistema de libre apreciación de las pruebas establecido en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiendo ser tenidas aquellas reglas como criterios orientativos a tener en cuenta por el Tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Mayo de 2003 (RJ 2003/3881) establece: ' Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan'.

Expuesto lo anterior debe concluirse que ningún error se aprecia en la valoración de la prueba por parte del Tribunal a quo. Este ha valorado de manera muy acertada la declaración de la víctima y el resto de la prueba practicada. En cuanto a la afirmación de la parte apelante de que la menor denunció falsamente al procesado porque éste dejó de darle tabaco, sólo cabe concluir que resulta una afirmación aventurada, pues lo único que provocó fue el enfado de la menor, y cuando explicó el acusado en que consistió tal enojo, se limitó a decir, que la niña le miró mal. Por ello como dice la sentencia recurrida, no se aprecia en la víctima ningún tipo de 'ganancia secundaria' en su testimonio, pues no se observa en la misma ni especial animadversión hacia el acusado, ni denunciar esta situación le produce beneficio alguno. A lo expuesto debe añadirse que la víctima y su familia y el acusado y su familia se conocían previamente y que no sólo tenían relación de vecindad, sino que tal relación de vecindad superaba el umbral del mero saludo y en ocasiones se habían visto en casa de uno y de otro o en casa del vecino común Justo. En palabras del propio acusado 'la relación era cordial', y todo ello excluye por tanto la existencia de un móvil espurio o de venganza.

La declaración de la víctima también resulta verosímil. Frente a la alegación de la parte apelante de que la víctima es una persona normal y agraciada, sólo cabe concluir lo contrario y para ello basta con ver la grabación del juicio, para poder comprobar que tiene una clara discapacidad. Como señala la sentencia recurrida, la víctima tiene ciertas dificultades en la expresión oral, a veces no ordena bien sus pensamientos y tiene alguna laguna o lapsus temporal, más que nada, desordena en ocasiones los episodios que narra. Ello es lógico dada precisamente su discapacidad, lo que explica todas las preguntas que se formula la parte apelante para las que no encuentra respuesta. Y ello es así porque es impensable imaginar que la declaración de una víctima con discapacidad, tenga el mismo discurso lógico, ordenado y preciso que una persona sin discapacidad. Ahora bien, como acertadamente señala la sentencia recurrida, y frente a la alegación de la parte apelante de que Esperanza no quería declarar, no queriendo concretar nada y pareciendo no enterarse de las cosas, aparece que la víctima, a pesar de tales dificultades, a su manera, fue explicando cómo conocía desde hacía tiempo al procesado, la edad que tenía (casi sesenta años) y los hechos que sucedieron. Llegó a explicar, con bastante claridad y con expresiones muy directas y además apoyada en gesticulación, como el procesado la llevó al club deportivo en el coche y la preguntó de manera impertinente por las braguitas que llevaba y la empezó a tocar los pechos y la vagina (hechos que como ya se ha dicho no son objeto de enjuiciamiento). Del mismo modo explicó los encuentros sexuales posteriores que se produjeron en casa del acusado, a cambio de dinero. Explicó como fue el primer contacto, en el centro comercial y como de ahí fueron pasando a mayores, siempre a cambio de dinero, concertando las citas básicamente los Lunes y Miércoles, cuando no había nadie en la casa, aun cuando a veces eran otro día de la semana, explicando donde sucedieron los hechos (en el salón o en la habitación que está en la buhardilla), ofreció datos de dicho lugar, como estaban los muebles, detalles sobre el baño de la habitación, detalles sobre el hecho tales como que se limpió con Listerine (un antiséptico bucal), porque el acusado eyaculó en su boca, que le daba cremas para evitar dolor cuando trataba de penetrarla analmente ( por este hecho no se formuló acusación), que le introdujo una fresita en 'el coño' y le produjo problemas; que una vez fue a la casa y estaba la esposa del acusado y se tuvo que ir; que le daba dinero, que otras veces no se lo daba porque decía 'que se lo había hecho mal', que se sentía asqueada y que lo hacía 'por sacarle la pasta' y que la trataba 'como su putita'; que le dejaba la puerta abierta para que supiera que podía acceder a la casa porque no había nadie. Todo lo expuesto se escucha y se observa en la grabación del juicio.

También llama la atención que la víctima describiera con todo detalle el lugar del hecho, siendo así que los encuentros no sólo se producían en el salón de la casa, sino también en la buhardilla donde el acusado tiene su habitación de matrimonio, siendo poco verosímil que la niña conociera dicha estancia de una vivienda ajena, si no es justamente porque accedió a dicha buhardilla y además en varias ocasiones, en compañía del procesado. En suma detalles muy concretos que, por un lado permiten hacerse una idea cabal de las relaciones sexuales mantenidas, bien sin consentimiento de la joven o bien mediante precio (es menor de edad además de discapacitada), y detalles, que por otro lado, descartan cualquier tipo de fabulación, como acertadamente concluye la sentencia recurrida.

Y aparece una cuestión esencial cual es la corroboración de esta declaración por datos periféricos, que recoge la sentencia recurrida, que este Tribunal tiene que reproducir pues asume su contenido en su integridad, sin poder añadir nada más dada su contundencia, que se corresponde con la prueba practicada en el acto del juicio: ' En relación a los hechos ocurridos en la vivienda del acusado consistentes en felaciones y otras prácticas sexuales, básicamente los Lunes y Miércoles durante un periodo de tiempo entre Diciembre de 2015 y Febrero de 2016, contamos con abundantes datos periféricos objetivos. En primer lugar los días en que tales episodios son narrados por la niña. En efecto insiste mucho la perjudicada en que las citas tenían lugar los Lunes y Miércoles y sólo en el informe pericial se habla de los Lunes, Miércoles y Viernes, pero, como aclararon las peritos, se referían a que una semana, no todas, la joven habló de que los hechos ocurrieron los Lunes, Miércoles y Viernes. Como decimos la niña fue muy clara al centrar temporalmente los hechos en dichos días de la semana, porque coincidía que en tales días no estaba la asistenta. Compareció a juicio la asistenta del acusado, a instancia de la propia defensa y en efecto confirmó que su día habitual de trabajo en la casa del acusado era los Viernes y que si iba otro día de la semana era excepcional y siempre lo pactaba previamente con los empleadores. Igualmente la esposa del acusado confirmó que el Viernes era el día habitual de trabajo de la asistenta y que un día que la esposa no fue a trabajar, excepcionalmente pues es funcionaria y va todos los días a su trabajo, se encontró con que la joven pretendía entrar en su casa y que le dijo que no entrara, ello, según la propia testigo esposa del acusado, porque no quería que la joven pidiera tabaco a su marido. También declaró el hijo del acusado y señaló que en esas fechas trabajaba todos los días y no estaba en la vivienda.

Coincide el testimonio de la perjudicada con lo que las testigos Luz y María Luisa, indicaron en juicio oral que les contó Esperanza. En especial destaca la declaración de María Luisa. María Luisa es una amiga de Esperanza, algo mayor que ella, una especie de hermana mayor de la joven, según ella misma señaló. Además de indicar, como hemos señalado, que la discapacidad de Esperanza es evidente, añadió que la acompañaba muchos días a montar a caballo y que la notaba últimamente triste e irascible y finalmente le preguntó a la niña que le pasaba, que confiara en ella. Entonces la joven se derrumbó y contó a María Luisa los encuentros sexuales bajo precio que mantenía durante varias semanas con su vecino, mucho más mayor que ella (tenía en el momento de los hechos sesenta años). El testimonio de María Luisa fue muy claro, describiendo el estado de alteración que tenía la joven cuando le contó lo sucedido y el impacto que dichos hechos produjeron en la propia María Luisa. Lógicamente de forma inmediata comunicó los hechos a los padres.

Muy parecido fue el testimonio de Luz, la gerente del club deportivo, a quien la niña hacia primeros de Marzo de 2016 también le contó lo sucedido.

Los padres de la joven perjudicada fueron igualmente claros a la hora de describir, en primer término, la situación de discapacidad de la joven, indicando que en los días y semanas anteriores al descubrimiento del hecho por parte de la joven y por tanto coincidiendo en tiempo con los hechos, la joven estaba muy irascible, se lavaba frenéticamente, se duchaba varias veces al día, se lavaba los dientes de manera obsesiva y hasta violenta, explicándose con posterioridad tal conducta por el asco que le producía las relaciones sexuales que mantenía bajo precio con el vecino. También señalaron que a partir de que la niña se derrumbó, se abrió y les contó lo sucedido, cambió radicalmente su conducta y su actitud, estando mucho más estable y tranquila desde entonces'.También señala la sentencia que: ' Contamos con el testimonio del vecino de ambas familias, Justo, quien señaló que en una ocasión vio salir a la niña de casa del acusado, por esas fechas, a primera hora de la mañana. Afirmó el testigo que desde luego no dio mayor importancia a tal extremo y supuso que la niña habría ido a casa de su vecino a pedir algo. Es lógico que el vecino no diera importancia a tal extremo, pero constituye un dato relevante y objetivo que refuerza la credibilidad del testimonio de la niña'.A la vista de lo expuesto sólo cabe concluir que estamos ante múltiples corroboraciones de la declaración de la víctima.

Y en cuanto a la alegación de que los peritos psicólogos manifestaran en su informe, y ratificaran con toda claridad en el acto de juicio, que ' cabe la posibilidad de que la evaluada no sea totalmente sincera en sus contestaciones', sólo cabe señalar que la sentencia del Tribunal Supremo 707/2007, de 19 de julio señala que ' el peritaje sobre la credibilidad de la declaración de un menor al contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por esa ciencia permite establecer si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que entre otros elementos contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, invención o manipulación', de donde concluye que 'los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quienes los emiten, opinión que no puede, ciertamente, por si misma desvirtuar la presunción de inocencia cuando el Juez o Tribunal, que son quienes tienen la responsabilidad constitucional de juzgar, no han obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable ( STS. 14.2.2002 ), pero a 'sensu contrario' si pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas'. Es decir, corresponde al Tribunal valorar la credibilidad del testimonio de un testigo.

Por último el testimonio de la víctima es persistente, pues se mantiene uniforme desde el inicio de las actuaciones (constan grabadas sus manifestaciones), en cuanto al relato esencial de los hechos, sin que se aprecien prácticamente alteraciones de ningún tipo entre ambas versiones.

SEXTO.- Siguiendo con la existencia de un error en la valoración de la prueba la parte apelante señala que el mismo también se ha producido en relación a la capacidad de consentimiento para acceder a los presuntos encuentros sexuales. Considera el recurrente que la Sentencia dictada se basa en el hecho de que Esperanza (de casi 18 años de edad en la época de los hechos denunciados) tenía una ligera minusvalía psíquica, concluyendo de ahí que tendría viciado el consentimiento para realizar los actos de contenido sexual objeto de denuncia. Pero frente a ello se expone que la referencia a la declaración administrativa de minusvalía (del 38%, elevada después de la denuncia al 59%) no es relevante a estos efectos. Se añade que el informe pericial psicológico se limita a manifestar que su cociente intelectual está en 'grado límite' de la normalidad (+/ - 70), es decir, que prácticamente estaría en la normalidad. Y que por ello deducir de ese cociente intelectual que puede haber un vicio de consentimiento, se antoja algo como muy aventurado, y por ello las conclusiones del informe pericial sólo expresan que las características de Esperanza 'sugieren' vicio de consentimiento, es decir, no asegura tal situación, solo lo ve posible, dato esencial para un procedimiento penal, a la hora de condenar o no al acusado. Se añade que el propio Informe manifiesta que ' no se objetiva' sintomatología psicológica significativa característica de víctimas de agresiones como la denunciada, pero que 'los indicadores clínicos de abuso sexual son raros de encontrar en sujetos diagnosticados de retraso mental'. Y concluye la parte apelante señalando que, en definitiva, los propios peritos psicólogos, además de las circunstancias que concurren en Esperanza, no permiten declarar probado sin género de duda (indispensable para condenar penalmente) que Esperanza no supiera en todo momento con plena conciencia de ello qué estaba haciendo (a efectos puramente dialécticos); y, por tanto, no cabe condena penal al respecto.

SEPTIMO.- El motivo no puede prosperar. La prueba practicada permite afirmar sin duda alguna que la perjudicada Esperanza es una persona, además de menor de edad en el momento de los hechos, afectada por una patología psíquica que la hace especialmente vulnerable, padeciendo una discapacidad necesitada de especial protección, siendo así que su consentimiento para acceder a tener relaciones sexuales se encuentra viciado, como acertadamente se indica en la sentencia recurrida.

Una vez más y dada la claridad y contundencia de la sentencia recurrida, sólo cabe reproducir el contenido de la misma que difiere diametralmente de la valoración que hace la parte apelante de la prueba pericial. Este Tribunal ha visionado la grabación de las dos sesiones del juicio y sólo puede mostrar su conformidad con el completo y motivado fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida, que se debe reproducir.

Las peritos psicólogas del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que emitieron informe que obra a los folios 310 a 319 de las actuaciones, ratificando dicho informe. Señalaron dichos peritos que Esperanza padece un trastorno límite de la personalidad, tiene una capacidad intelectual igualmente límite (cierto retraso mental) y se detecta en la joven un déficit en su razonamiento y pensamiento lógico, mostrando dificultades para diferenciar información veraz de ciertas creencias, razonamiento ingenuo e insuficiente, alta deseabilidad social, vulnerabilidad, elevado índice de influenciabilidad, de tal manera que su capacidad de consentimiento para acceder a relaciones sexuales está viciado. En este sentido debe indicarse que Esperanza tiene reconocido un 59 % de discapacidad en los baremos que el organismo autonómico de atención a personas con discapacidad maneja. Dichas peritos señalaron que Esperanza no puede tomar decisiones en función de los conocimientos que posee, de hecho durante los últimos años de escolarización, asistió a un centro de educación especial, pues había fracasado, por sus características mentales, su integración en el sistema educativo ordinario. También destacaron las peritos que, precisamente por su propia discapacidad, las relaciones sexuales a que se vio compelida por el acusado, no las vivió como una experiencia extraordinariamente traumática y de hecho no presenta secuelas postraumáticas de tales vivencias. Añadieron que es fácilmente manipulable y al tener cierta necesidad compulsiva de obtener dinero para sus relaciones sociales y sus adicciones (tabaco, hachís), la convertían en aún más influenciable y manipulable, sobre todo a cambio de pequeñas cantidades de dinero. En el mismo sentido se expresaron los Médicos Forenses que elaboraron su informe en fase de instrucción, ratificado en el acto del juicio oral por la Forense Sra. Genoveva.

Como sigue señalando la sentencia recurrida, nos hallamos y además es algo visible a simple vista y mucho más si se entabla una mínima conversación con la joven (lo que este Tribunal ha podido observar en su declaración en el juicio oral), con una persona afectada de una discapacidad que la impide tomar decisiones por sí misma sin los apoyos necesarios, que no concluyó su escolarización en el sistema educativo normal, sino en un centro educativo especial y sin llegar tampoco a completarlo por dificultades de integración, que tiene un retraso mental ligero, dificultades ostensibles a la hora de expresarse, con alguna dificultad en la orientación temporal, con un lenguaje nada elaborado, que recurre a frases hechos o coletillas, con dificultades a veces para ser entendida o para entender las frases más elaboradas y desde luego, fácilmente manipulable, fácil de convencer, de engañar, vulnerable, no consciente del alcance de determinados actos, sobre todo de carácter sexual, con ciertas dificultades para comprender el alcance del valor del dinero (llegó a manifestar que realizó algún acto sexual por cinco euros o por un cigarro) y además, como hemos señalado, siendo perfectamente perceptible dicha discapacidad.

OCTAVO.- Por último y dentro del invocado error en la valoración de la prueba señala la parte apelante que se ha producido tal error a la hora de valorar la sentencia el conocimiento por parte del condenado de la minusvalía psíquica de la denunciante. Considera la parte apelante que la sentencia manifiesta que la minusvalía de Esperanza es visible, que presenta rasgos dismórficos, y que se aprecia en cualquier conversación trivial, que tiene dificultades para entender y expresarse, como se observaría en el DVD del juicio. Pero frente a ello expone la parte apelante que aunque el condenado es vecino y tenga 'cierta amistad' con los padres de la perjudicada, no implica en absoluto que conociera ninguna minusvalía mental por el mero hecho de verla o coincidir con sus padres en alguna ocasión en casa. Que la relación con el procesado era de poco más que 'hola y adiós', o darle tabaco cuando lo pedía, nada más. Se añade que el hecho de saber que Esperanza es una persona problemática nada tiene que ver con el conocimiento de una minusvalía psíquica leve; de hecho adolescentes problemáticos hay bastantes en el mundo, y no tienen minusvalía alguna. Añade la parte apelante que ni el condenado, ni su mujer, ni su hijo conocían esa circunstancia, como rotundamente han manifestado en las actuaciones. Que el amigo y vecino de los padres de Esperanza, D. Justo, ha manifestado en todo momento que él sí conocía esa minusvalía 'porque sus padres se la han contado', y que amigos habituales de Esperanza, como Dña. María Luisa, o personal del Club DIRECCION001, como Dña. Luz o D. Eliseo, lo supieran, tiene una explicación más razonable, precisamente por esa cercanía y habitualidad con ellos. Y por último indica la parte apelante que la sentencia recurrida pasa por alto lo que los profesionales, peritos, manifiestan sobre la apariencia de Esperanza, y así la médico forense (f. 133): 'Se trata de una mujer de 17 años. Bien aseada y vestida. Complexión normal. Su aspecto, en una valoración aislada, no sugiere patología psiquiátrica ni retraso mental', y el Informe pericial psicológico (f.310) describe además también que estamos ante una persona que en su trato no denota anormalidad alguna, a diferencia de lo que premeditadamente hizo en el juicio, según considera la parte apelante, y que el padre añade que Esperanza 'lleva una vida normal' (f. 34).

NOVENO.- Tampoco puede prosperar el motivo expuesto. La prueba practicada en el acto del juicio permite afirmar, sin duda alguna, que el procesado tenía pleno conocimiento de la discapacidad de la víctima y que por tanto se aprovechó de la misma. Por mucho que la parte apelante insista en la aparente normalidad y buen aspecto físico de la perjudicada, lo cierto es que, como ya se ha dicho, la discapacidad, las dificultades y las características de la personalidad de Esperanza son visibles a simple vista, como se puede observar en la grabación del juicio. Lo son incluso desde un punto de vista físico a primera vista, pues presenta algunos rasgos dismórficos pese a su buen aspecto general, como indica la sentencia recurrida; pero, sobre todo, basta oírla en el juicio para poder comprobar por cualquier persona que no estamos ante una joven de su edad en cuanto a capacidad mental y grado de desarrollo.

Como acertadamente se indica en la sentencia recurrida, y que debe reproducirse una vez más, dada su perfecta valoración de la prueba practicada, ' Esperanza tiene dificultades para expresarse; en algunos casos es difícil entenderla y también tiene dificultades para entender, sobre todo si el lenguaje que se emplea es muy elaborado; su discurso es a veces errático, acude a coletillas, a expresiones muy coloquiales, incluso poco adaptadas al medio judicial en el que se desenvuelve (lenguaje a veces muy directo y casi soez pero sin malicia). Por ejemplo para indicar la casa de su vecino, que era donde ocurrieron gran parte de los hechos habla 'del lugar''. Más ejemplos, a preguntas del Ministerio Fiscal sobre dónde vivía, contestó lacónicamente, 'en una casa'. También es fácil escuchar a la joven pronunciar expresiones tales como, literalmente: 'Todo empezó como pudo empezar, como mucho, mejor', difíciles de encajar en el lenguaje de una joven de su edad. En suma una mínima conversación con la joven acredita que la misma padece una discapacidad relevante, que no se trata por tanto de una joven que responda a los estándares habituales de personas de su edad, desarrollo y aspecto físico. Sin perjuicio de lo anterior que es claro y no ofrece la menor duda, no podemos olvidar que el acusado no sólo es vecino, casi contiguo de la joven desde casi quince años antes de que ocurrieran los hechos, sino que tiene relación de cierta amistad con los padres de la perjudicada, la conoce desde muy pequeña, sabe que tenía problemas en el colegio, conoce que la niña consumía tabaco, compartía con ella zonas comunes en la urbanización (piscina), en ocasiones se había reunido con los padres de la joven en la casa de uno o de otro o en casa de un tercer vecino común y colindante con ellos, hablaba con ella a menudo en el centro comercial donde la joven se refugiaba cuando faltaba al colegio y lo hacía habitualmente, la llevó al menos en una ocasión a un club deportivo cercano,... No nos engañemos, estamos hablando de una relación de vecindad que superaba el simple saludo matinal, es una urbanización con zonas comunes, la conoce desde los tres años, habla con ella a menudo, ...., es absolutamente imposible que ignorara el acusado la situación mental y volitiva de la joven. Es posible que no conociera exactamente el grado de discapacidad 'oficial' que la misma padecía, pero la mera conversación con la joven, añadido al resto de conocimiento que el acusado tenía de la misma y de su familia, hace inviable siquiera atisbar que ignorara tal estado. Además es claro también, como veremos, que se aprovechó de tal circunstancia.

Tanto es así que otro vecino de la misma urbanización y que prestó una declaración absolutamente imparcial por ser amigo común y colindante de la vivienda del acusado y de la vivienda de la familia de la perjudicada, Justo, señaló que conocía perfectamente el citado testigo, la condición de discapacitada de la niña y que lo conocía desde unos cuatro o cinco años antes de los hechos. El padre de la perjudicada expresamente señaló que todo el mundo conocía el problema o la alteración mental de su hija y la testigo María Luisa también indicó que la discapacidad de Esperanza es visible. Los testigos Luz, gerente del club deportivo al que acudía Esperanza y Eliseo, su profesor de pádel en el citado centro, también indicaron que conocían perfectamente las características de niña vulnerable, especial, diferente de Esperanza. Cierto es que Eliseo manifestó ser monitor y profesor de actividades deportivas especialista en personas con discapacidad, pero no así el resto de los testigos indicados'.

En definitiva, no cabe la menor duda, una mínima conversación con la joven y un mero conocimiento, siquiera superficial de la misma y desde luego la relación del acusado no era ni superficial, ni de un solo día con la menor, hace imposible no advertir la evidente discapacidad que la misma padece, discapacidad que este Tribunal ha podido advertir en el visionado de la grabación del juicio

DECIMO.- De lo expuesto se deduce la procedencia de estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Torrecilla Jiménez, en nombre y representación de D. Eutimio, revocando la sentencia dictada el 22 de Junio de 2018 por la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid, a los solos efectos de absolver al procesado Eutimio del delito de abuso sexual del artículo 181.1 y 2 del C. Penal de que se le acusaba, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, es decir la condena por el delito de abuso sexual continuado de los artículos 181.1, 2 y 4 del C. Penal en relación al 74 del C. Penal y por el delito continuado de corrupción de menores del artículo 188.4 del C. Penal en relación al 74 del mismo texto legal, condenando al procesado al abono de dos tercios de las costas procesales de la primera instancia, declarando de oficio el tercio restante, con inclusión de las costas de la acusación particular en la misma proporción, y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Tampoco procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, como pretende la parte apelada, al no existir méritos para ello. Por la Procuradora Dª. Elena Puig Turégano, en nombre de D. Faustino, se interesa la imposición de las costas a la parte apelante, pretensión que debe ser rechazada pues no está motivada, ya que la parte no expone las razones por las que se deban imponer las costas a la parte contraria, y por este Tribunal no se aprecia ni temeridad ni mala fe en el recurso formulado.

Vistos los artículos de aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Torrecilla Jiménez, en nombre y representación de D. Eutimio, REVOCANDO la sentencia dictada el 22 de Junio de 2018 por la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid, a los solos efectos de absolver al procesado Eutimio del delito de abuso sexual del artículo 181.1 y 2 del C. Penal de que se le acusaba, MANTENIENDO el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, es decir la condena por el delito de abuso sexual continuado de los artículos 181.1, 2 y 4 del C. Penal en relación al 74 del C. Penal y por el delito continuado de corrupción de menores del artículo 188.4 del C. Penal en relación al 74 del mismo texto legal, condenando al procesado al abono de dos tercios de las costas procesales de la primera instancia, declarando de oficio el tercio restante, con inclusión de las costas de la acusación particular en la misma proporción, y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art. 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados que figuran al margen.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, certifico.