Sentencia Penal Nº 200/2021, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 787/2020 de 23 de Junio de 2021

Encabezamiento

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 30

Fax: 928 42 97 76

Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000787/2020

NIG: 3500443220120011669

Resolución:Sentencia 000200/2021

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000135/2018-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 3 de Arrecife

Interviniente: Colegio de Procuradores de Las Palmas de G.C.; Abogado: Ilustre Colegio de Procuradores de Las Palmas

Apelado: Madagual, S.L.; Abogado: Carmen Del Rocio Garcia Garcia; Procurador: Milagros Cabrera Perez

Apelante: Juan; Abogado: Sarai Gonzalez Meyer; Procurador: Angel Luis Nieto Herrero

Apelante: Luciano; Abogado: Camilo Martinez Ildefonso; Procurador: Silvia Calero Dorta

Apelante: PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES CUEVA BONITA SL; Abogado: Vicente De Leon Gopar; Procurador: Jose Angel Rodriguez Gil

SENTENCIA

Ilmos/as Sres/as:

PRESIDENTE:

Don Miquel Ángel Parramón I Bregolat

MAGISTRADOS:

Don Pedro Joaquín Herrera Puentes

Doña I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a veintitrés de junio de dos mil veintiuno.

Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, el Rollo de Apelación nº 787/2020, dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado nº 135/2018 del Juzgado de lo Penal número Tres de Arrecife, seguidos por delito de insolvencia punible contra don Juan, representado por el Procurador don Ángel Luís Nieto Herrero y defendido por la Abogada doña Saray González Meyer; contra don Luciano, representado por la Procuradora doña Silvia Calero Dorta y defendido por el Abogado don Camilo Martínez Ildefonso; en cuya causa, además, han sido partes, EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado en esta alzada por la Ilma. Sra. doña María Yolanda López Gómez; en concepto de acusación particular, la entidad MADAGUAL, SL, representada por la Procuradora doña Milagros Cabrera Pérez, bajo la dirección jurídica de la Abogada doña Carmen del Rocío García García, y, en concepto de responsable civil subsidiario, la entidad PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES CUEVA BONITA S.L., representada por el Procurador don José Ángel Rodríguez Gil y defendida por el Abogado don Vicente de León Gopar; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña Inocencia Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número Tres de Arrecife en los autos del Procedimiento Abreviado nº 787/2020, en fecha treinta y uno de marzo de dos mil veinte se dictó sentencia conteniendo la siguiente declaración de Hechos Probados:

'UNICO.- Resulta probado y así se declara que Juan y Luciano, como administradores mancomunados de la entidad mercantil 'Cabrilanz, S.L.', domiciliada en la calle Combatiente de la Cruzada, 20 de Arrecife, puestos previamente de acuerdo y después de librar personalmente y en el ejercicio de dichos cargos mercantiles entre el 16 y 17 de noviembre de 2006 cinco pagarés por importe conjunto de 27.458,68€ a la entidad Madagual, S.L. y no atenderlos a sus respectivas fechas de vencimiento (todos entre el 27 y el 31 de marzo de 2007); y, consecuentemente, después de ser demandados por ello en demanda de fecha 27.4.07 que dio origen al procedimiento judicial Juicio Cambiario 211/07 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Arrecife el cual, ante la nueva la falta de pago, dio lugar ante el mismo órgano judicial al pertinente procedimiento judicial Ejecución Título Judicial 287/07, enajenaron por escritura pública de 11.10.07 y con evidente ánimo de menoscabar los derechos de crédito de la citada2 mercantil acreedora a la entidad Promociones y Construcciones Cueva Bonita, S.L., constituida y administrada por la esposa a la fecha de los hechos del primero de los acusados, el único bien del que disponía la meritada entidad deudora consistente en la finca inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Puerto del Rosario con el número 2.485 y sita en el municipio de Tuineje, impidiendo así, hasta hoy, tanto en la vía judicial indicada como extraprocesalmente la satisfacción de los créditos señalado.'

SEGUNDO.- El fallo de la expresada sentencia es del siguiente tenor literal:

'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Juan y Luciano como autores criminalmente responsables de un Delito de Insolvencia Punible por alzamiento de bienes, con la concurrencia de la ATENUANTE analógica MUY CUALIFICADA de DILACIONES INDEBIDAS a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria legal correspondiente, y una pena de CATORCE MESES MULTA con una cuota diaria de 5 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y las costas del procedimiento.

Con respecto a la RESPONSABILIDAD CIVIL:

Se declara Responsable civil subsidiaria y solidariamente con Juan y Luciano a la entidad CONSTRUCCIONES CUEVA BONITA S.L

Se declara la nulidad de pleno derecho por simulación absoluta de la escritura de compraventa de fecha 11 de octubre de 2007 y mediante la cual Promociones Cabrilanz S.L transmitió a la entidad mercantil Promociones y Construcciones Cueva Bonita S.L la finca registral 2.485 del Registro de Propiedad de Pájara.

Subsidiariamente y en el supuesto de que no pudiera acordarse dicha nulidad, los acusados conjunta y solidariamente con la entidad Cabrilanz, S.L. indemnicen a la entidad Madagual, S.L en los daños y perjuicios que se tasen en ejecución de sentencia derivados del otorgamiento de dicho instrumento público, cantidad que habrá que actualizarse a fecha de sentencia firme conforme a los arts. 576 y concordantes de la LEC.'

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por las representaciones procesales de don Luciano, de don Juan y de la entidad Construcciones y promociones Cueva Bonita, S.L., con las alegaciones que constan en los respectivos escritos de formalización. Admitidos a trámite los recursos, se dio traslado de ellos a las demás partes, impugnando tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular los tres recursos.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, correspondió el conocimiento del recurso, por turno de reparto, a esta Sección, la cual acordó la formación del presente Rollo de Apelación n.º 787/2020 y la designación de Ponente, y, no estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló posteriormente día y hora para deliberación y votación.

Hechos

Se acepta la declaración de Hechos Probado de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de don Luciano pretende la revocación de la sentencia de instancia y que se absuelva a su representado del delito de insolvencia punible previsto y penado en el artículo 257.1. 1º y 2º del C.P. vigente al momento de los hechos, invocando como motivo de impugnación la existencia de error en la apreciación de las pruebas, con vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En apoyo de dicho motivo de impugnación, en síntesis, se alega que los hechos declarados probados están en contradicción con la prueba documental, a la que la Juez 'a quo' no hace mención. Así:

a) La finca registral 2485 sita en Fuerteventura no era idonea para el cobro de la pretendido por la parte acredora y acusación, al existir una condición resolutoria, derivada de la permuta realizada por la empresa Cabrilanz de la que era administrador el recurrente, por lo que el incumplimiento de las condiciones pactadas en la permuta provocaria la resolución del contrato y la devolución del bien.

b) Existían otros bienes sobre los que poder trabar embargo, en concreto, en los años 2007 y 2008 existían dos vehículos a nombre de la entidad Cabrilanz, según certificado de la Oficinal local de Tráfico de Lanzarote.

c) En el acto de la vista se aportó prueba documental, admitida, consistente en acta de conformidad con la Agencia Tributaria, escritura de dación en pago, así como acuerdos de pago y reconocimiento de deuda con Hormiconsa por importe superior a 700.000 euros, lo que evidencia la voluntad del recurrente y de la empresa fue pagar las deudas.

Por su parte, la representación procesal de don Juan pretende, con carácter principal, la revocación de la sentencia de instancia, con la consiguiente absolución de su representado, y, con caráter subsidiario, que se moderen las penas.

La pretensión de revocación se basa también en la existencia de error en la apreciación de las pruebas, que la parte articula en los siguientes términos:

1º) Error en la apreciación de las pruebas, ante la suficiencia de bienes susceptibles de embargo, ya que la finca enajenada por los acusados no era el único bien susceptible de embargo, pues del procedimiento cambiario se desprende que (folios 149 a 226) se desprende que en el otrosí de la demanda interpuesta en fecha 27/04/2007 la parte actora solicita el embargo de saldos bancarios que pudieran existir en la entidad Banesto, siendo así que la entidad Cabrilanz, S.L. no tenía cuenta en dicho banco, sino en el BBVA y en Caixabank; una vez dictado en dicho procedimiento auto despachando la ejecución la entidad Madragual, S.L. mediante escrito de 18 de julio de 2007 solicitó directamente el embargo de la finca n.º 2.485 de Tuineje, sin interesar averiguación patrimonial, esa solicitud de embargo no fue notificada al apelante, acordándose el embargo de la finca mediante providencia de fecha 16/01/2008, notificándose dicha resolución en las oficinas de Cabrilanz el 23/01/2008, cuando ya la finca se había vendido; existían vehículos a nombre de Cabrilanz, SL en los años 2007 y 2008; y se han aportado documentos sobre dación de pago.

2º.- Error en la apreciación de las pruebas ante la inexistencia de perjuicio real y efectivo, la finca registral n.º 2.485 por parte de la entidad Cabrilanz lo fue a título de permuta, comprometiéndose a la construcción de un edificio en la finca y a entregar a cada uno de los permutantes una vivienda, y el incumplimiento de esa condición facultaba a la parte cedente a dar por resuelto el contrato, volviendo la finca a su plena propiedad y posesión, teniendo dicha condición resolutoria prioridad respecto de cualquier anotación de embargo, y precisamente por ello, cuando Cabrilanz S.L. vendió la finca a Construcciones y Promociones Cueva Bonita, S.L., ésta asumió todas las obligaciones que correspondían a aquélla con respecto a los cedentes, quienes intervinieron en el otorgamiento de la escritura aceptando prorrogar el plazo en el que habrían de entregarse las viviendas, de modo que con la venta no se obstaculiza una vía de apremio pues no se habría cobrado la deuda mientras no se ejecutara la obra.

3º.- Error en la apreciación de las pruebas por falta del elemento subjetivo del tipo, pues la actuación de los acusados se llevó a cabo con la única intención de ir zanjando deudas, pues los mismos fueron abonando las cuantiosas deudas que tenían con diferentes provedores y/o prestadores de servicio, con los bienes de los que disponían, dejando de funcionar en esa epoca la empresa, perdiendo lo que tenía, aportando incluso sus bienes personales para hacer frente a las numerosas deudas contraídas, llegando, incluso, la hija de don Luciano, doña Coro a constituir sendas hipotecas para hacer frente a cuantiosas deudas.

Finalmente, la entidad Promociones y Construcciones Cueva Bonita, S.L., se alza frente a la sentencia de instancia a fin de que se revoque dicha resolución y se le absuelva de las responsbailidad civil subsidiaria establecida, aduciendo la indebida aplicación del delito de insolvencia punible dell artículo 257.1.1º y 2º del Código Penal.

En apoyo del motivo, en síntesis, se alega que no cabe cometer dicho delito si se acredita la existencia de otros bienes con los que hacer frente a las deudas, tal y como sucede en el presente caso, en el que:

a) Consta (folio 376) extracto de Caixabank con movimientos bancarios en los que existen fondos suficientes para garantziar la deuda del apelado.

b) El 1 de agosto de 2007 se otorga escritura entre Construcciones Cabrilanz, S.L, Promociones Cabrilanz, S.L. y Hormigones y Construcciones Arrecife, S.L. por la que las dos primeras, mediante dación en pago, entregan a la última la finca 15.751 de Yaiza y la finca 39.669 de Arecife en pago de una deuda de 1.094.725,73 euros.

c) El 29 de abril de 2008 mediante documento privado en pago de una deuda de 700.946,45 euros entregan a Hormigones y Construcciones Arrecifes en dación en pago 6 vehículos y materiales de construcción en pago de otra deuda.

d) Cuando Promociones Cueva Bonita, S.L. adquiere en documento público de 11 de octubre de 2007, por importe de 240.000 euros, la fincca 2485 de Tuineje, Fuerteventura la entidad Promociones Cabrilanz S.L. disponía de otros bienes, suficientes para hacer frente a su acreedora.

SEGUNDO.- Procederemos a la resolución conjunta de los motivos de impugnación relativos al error en la apreciación de las pruebas, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y la infracción, por indebida aplicación, del delito de insolvencia punible previsto y penado en el artículo 257.1.1º y 2º del Código Penal, invocados en los tres recursos, pues con independencia del nomen iuris de los distintos motivos aducidos los mismos se basan en las mismas o similares alegaciones.

En el presente caso, la juzgadora de instancia analiza de manera rigurosa y pormenorizada los distintos medios de prueba practicados en el plenario, centrándose su valoración en la prueba documental y en las declaraciones prestadas en el juicio oral por los acusados don Juan y don Luciano, así como en el testimonio prestado por el hijo del primero, don Silvio.

En relación al delito de insolvencia punible previsto y penado en el artículo 257.1.1º del Código Penal, la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo nº 382/2010, de 28 de abril (Ponente: Excmo. Sr. don Francisco Monterde Ferrer), siguiendo la jurisprudencia de ese tribunal, declaró lo siguiente:

'2. Esta Sala ha señalado (STS de 15-3-2002, núm. 452/2002 EDJ 2002/9855 ) que en el delito de insolvencia es necesario que el autor haya realizado actos con entidad para producir la insolvencia de una manera verdaderamente injustificable desde el punto de vista de la racionalidad mercantil.

Y la jurisprudencia (Cfr. STS núm. 2238/2001, de fecha 30 de noviembre EDJ 2001/53882 ) recoge como elementos integrantes del tipo:

1º) Existencia de un derecho de crédito vencido, líquido y exigible.

2º) Ocultación o enajenación real o ficticia de los propios bienes.

3º) Colocación en situación de insolvencia, aunque fuera parcial, en perjuicio lógico del acreedor ejecutante.

Y, 4º) El elemento subjetivo o intención de ocultar los bienes y perjudicar al acreedor.

Y desde el punto de vista subjetivo, se destaca que el tipo del alzamiento de bienes no requiere un propósito de defraudar diverso del dolo en sí mismo, dado que el autor que conoce los elementos del tipo objetivo ya tiene todo el conocimiento necesario para comprender que produce un daño a sus acreedores (Cfr. STS de 22-6-1999, núm. 1013/1999 EDJ 1999/13678 ).'

En los tres recursos de apelación no se cuestiona la valoración probatoria realizada por la Juez de lo Penal en relación con la existencia de un derecho de crédito, líquido, vencido y exigible a favor de la entidad Madagual, S.L, y a cargo de la entidad Cabrilanz, S.L, de la que los acusados, don Juan y don Luciano, eran administradores mancomunados, que ese crédito resultó impagado, dando lugar su reclamación al Juicio Cambiario n.º 211/2007, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Arrecife. Asimismo, tampoco se discute que durante el posterior procedimiento de Ejecución de Título Judicial n.º 287/2007, los dos acusados, en representación de Cabrilanz, S.L., otorgaron en fecha 11/10/2007 escritura pública de compraventa de la finca registral n.º 2.485, sita en Tuineje, e inscrita en el Registro de la Propiedad n.º 2 de Puerto del Rosario, a favor de la mercantil Promociones y Construcciones Cueva Bonita, S.L.

Los tres recurrentes fundamentan la impugnación en la falta de concurrencia de los dos últimos elementos del tipo penal, por considerar que con esa transmisión no se produjo una situación de insolvencia de la entidad Cabrilanz, y que no existiría intención de ocultar bienes en perjuicio de la entidad Madagual, S.L., porque, en definitiva, la entidad deudora, Cabrilanz, S.L., tenía otros bienes susceptibles de ser embargados y, además, destinó bienes al pago de otras deudas.

Efectivamente es doctrina jurisprudencial consolidada la que considera que no se da el delito de insolvencia punible si, pese a determinados actos de disposición patrimonial, el deudor conserva otros bienes para hacer frente al pago de sus deudas. Así, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo n.º 750/2018, de 20 de febrero (Ponente: Excmo Sr. don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina), declaró (Segundo Fundamento de Derecho) lo siguiente:

'Es cierto que esta Sala ha declarado que para la existencia del delito no es necesario hacer la cuenta al deudor para ver si tiene más activo que pasivo, ni es preciso que se tenga que agotar el patrimonio del deudor embargándole uno tras otro todos los bienes para que se consume el delito, siendo suficiente que se sustraigan del patrimonio alguno o algunos bienes que obstaculicen razonablemente una posible vía de apremio.

Ahora bien, eso no significa que se pueda eludir toda valoración del patrimonio cuando se dispongan de elementos probatorios que permitan determinar la solvencia, tal y como acontece en este caso. Porque también hemos dicho que no se cometerá el delito si se acredita la existencia de otros bienes con los que el deudor acusado pueda hacer frente a sus deudas ( STS nº 129/2003, de 31 de enero ). La existencia de este tipo delictivo no supone una conminación al deudor orientada a la inmovilización total de su patrimonio en tanto subsista su deuda, por lo que no existirá delito, aunque exista disposición de bienes si permanece en poder del deudor patrimonio suficiente para satisfacer adecuadamente los derechos de los acreedores ( SSTS 1347/2003 de 15 de octubre , 7/2005 de 17 de enero ). Por ello es incompatible este delito con la existencia de algún bien de valor suficiente y libre de otras responsabilidades, en situación tal que permita solventar una posible vía de apremio para cubrir el importe de la deuda.'

Ahora bien, entendemos que esa doctrina no es de aplicación al presente caso porque el acto de disposición patrimonial que daría lugar al delito de insolvencia punible (la transmisión de la finca registral 2485, de Tuineje) no lo fue para pagar otras deudas que pudiera tener la entidad Cabrilanz y, además, porque esos otros bienes a que se refieren los recurrentes no se mantuvieron en el patrimonio de la entidad deudora, de modo que dificilmente se podía trabar embargo sobre ellos.

En efecto, consideramos que la valoración probatoria explicitada en la sentencia apelada es correcta y que los razonamientos expuestos en dicha resolución acreditan la concurrencia de todos y cada uno de los elementos del delito de insolvencia punible del artículo 257.1.1º del Código Penal, sin que aquéllos queden desvirtuados por las alegaciones contenidas en los recursos. Y ello por lo siguiente:

En primer lugar, porque las daciones en pago realizadas por la entidad Cabrilanz a favor de Hormigones y Construcciones Arrecife, S.L. no excluyen la existencia de los elementos del tipo cuestionado, pues lo único que acreditan es el pago de otros créditos a través de la figura de la dación en pago, por acuerdo entre las partes, sin sujetarse a un posible orden de prelación de embargos de existir otras reclamaciones, como la efectuada por la entidad Madagual, S.L. y que dio lugar al Juicio Cambiario 211/07 y al posterior procedimiento de Ejecución Título Judicial 287/07, anteriormente referidos, produciéndose esas daciones en pago en fechas 1 de agosto de 2007 y 28 de abril de 2008, y, por tanto, durante la sustanciación de dichos procedimientos. Además, ambas daciones en pago impiden que los bienes sobre los que recayeron pudiesen ser destinados al pago de las cantidades por las que se despachó ejecución en los referidos procedimientos, pues la dación en pago más importante fue anterior a la enajenación (en fecha 11/10/07) por la entidad Cabrilanz, S.L. a favor de la mercantil Promociones y Construcciones Cueva Bonita, S.L. la finca registral n.º finca registral n.º 2.485, sita en Tuineje, del Registro de la Propiedad n.º 2 de Puerto del Rosario, de modo que al tiempo de esa enajenación los inmuebles sobre las que recaía la primera dación en pago ya no formaban parte del patrimonio de la entidad deudora. Y, las últimas daciones en pago, son posteriores a esa enajenación y también a que se hubiese decretado el embargo sobre la finca registral n.º 2485, de Tuineje (mediante providencia de fecha 16/01/2008) y de que dicha resolución se hubiese notificado a la entidad Cabrilanz, S.L. (23/01/2008), de modo que los acusados, administradores de ésta no dejaron esos bienes al alcance de la acredora Madagual, pese a que eran conocedores del embargo decretado y de que éste no podría ser efectivo al habarse transmitido ya la finca embargada.

En segundo lugar, tampoco incide en los elementos del tipo mencionados el hecho de que la ejecutante interesase librar oficio a una entidad bancaria en la que la ejecutada no tenía cuenta abierta y no interesase el libramiento de oficios a las entidades en que sí existían esas cuentas, el BBVA y Caixabank, ya que en la primera de ellas estaban domiciliados los pagarés que resultaron impagados y fueron reclamados judicialmente, de modo que no era previsible que hubiese fondos, y del extracto emitido por la entidad Caixabank obrante al folio 376 de la causa se desprende que existió un saldo suficiente para pagar las cantidades por las que se despachó ejecución a instancia de la entidad Madagual, S.L. durante poco más de un mes, en concreto, desde el 28/09/07 hasta el 05/11/07, pues de un saldo de cero euros se pasó a 96.000 euros en la primera fecha, siendo negativo en la última, destinándose ese saldo positivo a la amortización de préstamos.

En el sentido expuesto, resulta de interés citar lo señalado por la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo n.º 299/2019, de 7 de junio (Ponente: Excma. Sra. doña Susana Polo García) sobre el bien jurídico portegido por el delito de insolvencia punible del artículo 257.1 del Código Penal y acerca de que el acreedor no tiene la carga de agotar el procedimiento de ejecución en busca de bienes, declarando (Primer Fundamento de Derecho) en concreto lo siguiente:

'Tiene declarado este Tribunal en relación al delito de insolvencia punible por alzamiento de bienes, como es exponente la Sentencia 138/2011, de 17 de marzo , que ese delito constituye un tipo delictivo pluriofensivo que tutela, de un lado, el derecho de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal, y de otro el interés colectivo con el buen funcionamiento del sistema económico crediticio. Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad.

Exige como resultado este delito, recordaba la STS 518/2017, de 6 de julio , una efectiva sustracción de alguno o algunos bienes, que obstaculice razonablemente una posible vía de apremio con resultado positivo y suficiente para cubrir la deuda. De modo que el acreedor no tiene la carga de agotar el procedimiento de ejecución, precisamente porque el deudor con su actitud de alzamiento ha colocado su patrimonio en una situación que no es previsible la obtención de un resultado positivo en orden a la satisfacción del crédito.'

En tercer lugar, por lo que respecta a los vehículos que las representaciones procesales de los recurrentes de los acusados don Luciano y don Juan sostienen que existían a nombre de la entidad Cabrilanz, SL en los años 2007 y 2008, es a dicha parte a la que le incumbe la prueba de esos vehículos existían en esas fechas, así como, dada la naturaleza de esos bienes, de su valor (que va a depender de la antigüedad y estado) a fin de valorar si eran bastante para hacer frente al pago de la deuda y si estaban o no libres de cargas.

En cuarto lugar, la voluntad de ocultar bienes de la acreedora Madagual, S.L. se pone de manifiesto por los razonamientos expuestos en la sentencia de instancia acerca de la fecha de constitución de la entidad compradora de la finca embargada por aquélla, la mercantil Promociones y Construcciones Cueva Bonita, SL (esto es, en el mes de febrero de 2007, es decir, el mes anterior al vencimiento de los cinco pagarés librados por Cabrilanz, S.L. a favor de Madagual, S.L. y que resultaron impagados), y las relaciones personales de la administradora de dicha entidad (esposa del acusado Sr. Juan ) y su cualificación profesional (administrativa de la entidad Cabrilanz, S.L.).

Y, precisamente ese control indirecto de la entidad Cueva Bonita, S.L. por parte de uno de los administradores de la entidad deudora, Cabrilanz, S.L. hace que no pueda considerarse determinante, a los efectos que nos ocupa, el ingreso por importe de 96.000, que según certificación bancaria incorporada a la escritura de compraventa de 11/10/07 (folio 302, vuelto) realizado por Cueva Bonita, S.L. en una cuenta corriente de la entidad Promociones Cabrilanz, S.L., importe que, según el extracto unido al folio 376 de la causa anteriormente referido, se destinó a la amortización de préstamos.

Además, como pone de relieve la juzgadora no se ha probado el destino de los 144.000 euros restantes, y, en concreto, que se utilizasen para el pago de nóminas, como sostienen los acusados. A todo lo cual cabe añadir que tampoco se ha acreditado ni por los acusados como administradores mancomunados de Cabrilanz, S.L., ni por Promociones Cueva Bonita SL, que figura en la causa como responsable civil subsidiario, que el cheque por importe de 144.000 euros, cuya copia figura al folio 303 de las actuaciones, unido a la citada escritura de venta de fecha 11/10/2007, que ese cheque efectivamente hubiese sido presentado al pago ni tampoco la primera entidad ha probado el destino de su importe, caso de haber sido cobrado.

Finalmente, entendemos que la existencia de la condición resolutoria pactada en la permuta por la que se transmitió a la entidad Cabrilanz, S.L. la propiedad de la finca registral 2485 en nada obsta a que se trabase embargo sobre la finca y, en su caso, que ese embargo se pudiese hacer efectivo, ya que la condición resolutoria únicamente afectaba a las dos terceras partes indivisas de la finca adquiridas por permuta, según escritura pública de fecha 27 de septiembre de 2006 (folios 251 a 259 de la causa) y la propiedad de la tercera parte restante fue adquirida mediante compraventa por la entidad Cabralanz, S.L. en escritura de 28 de agosto de 2006 (folios 269 a 275).

Además, mientras la finca siguiese siendo titularidad de la mercantil Cabrilanz, formando parte de su patrimonio, y estando vigente la condición resolutoria, podía ser embargada y, en su caso, ejecutada, aunque ciertamente el interés en participar en una posible subasta quedaría bastante reducido, quedando limitado a personas que, por sus condiciones, tuviesen interés en cumplir la condición resolutoria, construyendo la edificación pactada en el contrato de permuta y entregando a los permutantes las viviendas que éstos tenían derecho a percibir como constrapretación a la cesión de la titularidad de las dos terceras partes indivisas de la mencionada finca registral; sin perjuicio, claro está, de que la ejecución podía quedar frustrada de incumplirse, durante la misma, la condición resolutoria inicialmente pactada.

En definitiva, de haberse trabado embargo sobre esa finca podría haber ocurrido que por alguna de las vicisitudes expuestas la ejecución no se hubiese hecho efectiva, llegando a buen fin, pero los acusados inciden en la conducta típica del artículo 257-1 CP porque previamente y por su propia voluntad impidieron esa ejecución, decidiendo sacar la finca del patrimonio de la entidad deudora por ellos administrada y frustrando con ello las legítimas expectativas de la acreedora.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación de los motivos analizados.

TERCERO.- Distinta suerte ha de tener la pretensión subsidiaria de que se reduzcan las penas, formulada por la representación procesal de don Juan.

En apoyo de dicha pretensión, en síntesis, se argumenta que el artículo 257.1 del Código Penal, vigente al tiempo de ocurrir los hechos sancionaba éstos con penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses, por lo que al haberse aplicado la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, por aplicación del artículo 66.1.2º del Código Penal, al no existir agravantes, ha de aplicarse la pena inferior en uno o dos grados, de modo que la pena no podría exceder de seis meses de prisión y de seis meses de multa.

El delito de insolvencia punible previsto en el artículo 257.1 del Código Penal se sanciona, al tiempo de ocurrir los hechos y actualmente, con penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses. Y, en la sentencia apelada se ha apreciado como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas, indicándose, que las penas impuestas (un año y seis meses de prisión con la accesoria correspondiente y multa de catorce meses con una cuota diaria de cinco euros) son 'penas intermedias dentro la franja constituida por la inferior en grado.'.

Este último razonamiento jurídico pone de manifiesto la existencia de un error al individualizar la pena, pues las penas inferiores en grado a la pena tipo es de seis meses de prisión a once meses y veintinueve días de prisión, y multa de seis meses a once meses y veintinueve días, conforme a lo dispuesto en la regla 2ª del artículo 70.1 del Código Penal, según la cual 'La pena inferior en grado se formará partiendo de la cifra mínima señalada para el delito de que se trate y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo. El límite máximo de la pena inferior en grado será el mínimo de la pena señalada por la ley para el delito de que se trate, reducido en un día o en un día multa según la naturaleza de la pena a imponer.'

Por tanto, ha de estimarse el motivo de impugnación, estimación que se ha de hacer extensiva al acusado don Luciano, procediendo efectuar una nueva individualización de las penas, y, siguiendo los criterios tenidos en cuenta por la Juez de lo Penal, se estima proporcionado imponer la pena de ocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo ( art. 56 CP) y multa de ocho meses con la misma cuota diaria de cinco euros (5 €) fijada por la Juez 'a quo'.

CUARTO.- Al estimarse parcialmente los recursos de apelación interpuesto por los acusados procede declarar de oficio el pago de las costas procesales derivadas de dichos recursos, e imponiendo a la recurrente Construcciones y Promociones Cueva Bonita, S.L. las derivadas de su recurso ( artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE LOS RECURSOS DE APELACIÓN interpuestos por el Procurador don Ángel Luís Nieto Herrero, actuando en nombre y representación de don Juan, y por la Procuradora doña Sivia Calero Dorta, actuando en nombre y representación de don Luciano, contra la sentencia dictada en fecha treinta y uno de marzo de dos mil veinte por el Juzgado de lo Penal número Tres de Arrecife en el Procedimiento Abreviado nº 135/2018, REVOCANDO PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN en el sentido de imponer a cada uno de los acusados, don Juan y don Luciano, las penas de OCHO MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y MULTA DE OCHO MESES con una cuota diaria de cinco euros (5 €), quedando sujetos, en caso de impago, a la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53.1 del Código Penal, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia y declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas a instancia de dichos recurrentes.

Y DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador don José Ángel Rodríguez Gil, actuando en nombre y representación de la entidad PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES CUEVA BONITA S.L., contra la referida sentencia, condenando a dicha entidad al pago de las costas procesales derivadas de su recurso.

Llévese el original de la presente resolución al legajo de sentencias, dejando una certificación en el Rollo de Apelación y remitiendo otra al juzgado de procedencia, con devolución de las actuaciones.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma, conforme a lo dispuesto en el artículo 847.1.b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN POR INFRACCIÓN DE LEY, que se preparará ante esta Sección, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la presente sentencia, en los términos previstos en los artículos 855 y siguientes de dicha Ley.

Así lo acuerdan y firman los/as Ilmos/as Sres/as Magistrados/as al inicio referenciados/as.