Sentencia Penal Nº 201/2010, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 14/2010 de 22 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 201/2010

Ilmos/as. Sres/as.

Presidenta

D.ª ESTHER ERICE MARTÍNEZ (Ponente)

Magistrados

D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA

D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO

En Pamplona/Iruña, a 22 de noviembre de 2010.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en juicio oral y público el presente Rollo Penal de Sala nº 14/2010, derivado de los autos de Procedimiento Abreviado nº 70/2009 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Tafalla, por delito de apropiación indebida y delito societario, contra los acusados: 1º.- Jose Francisco , nacido el día 24 de marzo de 1955 en Olite; con D.N.I. nº NUM000 , domiciliado en la calle DIRECCION000 nº NUM001 de Barañáin, (Navarra), C.P. 31010 sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, representado por el Procurador D. SANTOS JULIO LASPIUR GARCÍA y defendido por el Letrado D. ALFONSO UGARTE GARCIA; y 2º.- Artemio , nacido el día 9 de abril de 1968 en Tafalla; con D.N.I. nº NUM002 , domiciliado en la calle DIRECCION001 nº NUM003 de Beire (Navarra), C.P. 31000 , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, representado por el Procurador D. SANTOS JULIO LASPIUR GARCÍA y defendido por el Letrado D. ALFONSO UGARTE GARCÍA.

Ejerce la acusación particular D. Felipe y D. Íñigo , representados por el Procurador D. JAVIER CASTILLO TORRES y defendidos por el Letrado D. JAVIER ASIÁIN AYALA.

Ejerce la acusación pública el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. CARLOS RODRÍGUEZ GUTIÉRREZ.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidenta D.ª ESTHER ERICE MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Tafalla incoó procedimiento abreviado por delitos de apropiación indebida y delitos societarios contra Jose Francisco y Artemio , remitiendo por el referido Juzgado el procedimiento a la Ilma. Audiencia Provincial de Navarra correspondió su conocimiento, por turno de reparto, a esta Sección Primera, formándose los autos de procedimiento abreviado número 14/2010 y señalándose la celebración del correspondiente juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal en relación con los artículos 250.1.6º y 7º y 74 del mismo texto legal en concurso de normas del artículo 8.4 del Código Penal con un delito societario del artículo 295 del Código Penal y un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal en relación con el artículo 250-7 del mismo cuerpo legal en concurso de normas del artículo 8.4 del Código Penal con un delito societario del artículo 295 del Código Penal , del expresado delito de apropiación indebida continuado en concurrencia de normas con un delito societario consideró responsable en concepto de autor al acusado Jose Francisco y del delito de apropiación indebida en concurrencia de normas con un delito societario consideró responsable en concepto de autor a Artemio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de ellos, solicitando la imposición a Jose Francisco de la pena de 3 años de prisión y 12 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros y aplicación de lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal en caso de impago e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como al pago de costas procesales y asimismo interesó la imposición a Artemio de la pena de 2 años y 6 meses de prisión y 9 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros y aplicación de lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal en caso de impago e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como al pago de las costas procesales.

TERCERO.- La acusación particular ejercitada por Íñigo y Felipe , consideró los hechos como constitutivos de un delito continuado del artículo 295 del Código Penal en concurso de normas con un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , en relación con el artículo 250-7º y artículo 74 y 8.4 del Código Penal y un delito del artículo 295 del Código Penal , en concurso de normas con un delito de apropiación indebida del artículo 252 del mismo texto legal, en relación con el artículo 250-7 y artículo 8.4 del Código Penal ; del delito de apropiación indebida continuado en concurso de normas con un delito societario consideró responsable en concepto de autor a Jose Francisco y del delito de apropiación indebida en concurso de normas con un delito societario consideró responsable en concepto de autor a Artemio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de ellos, solicitando la imposición a Jose Francisco de la pena de 3 años de prisión y 12 meses de multa, con una cuota diaria de 10 euros y a Artemio la pena de 2 años y 4 meses de prisión y 8 meses de multa a razón de una cuota diaria de 10 euros. Asimismo interesó que Jose Francisco indemnizara por el perjuicio causado a la empresa Energía Fotovoltaica de Navarra SL la cantidad de 78967,81 € y Artemio la cantidad de 38048 € en idéntico concepto, con aplicación a las citadas indemnizaciones de lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC , todo ello con imposición de las costas, incluidas las de la acusación particular.

CUARTO.- El Letrado de la defensa de Jose Francisco y Artemio solicitó la libre absolución de sus defendidos con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

Resulta probado y así se declara que Jose Francisco y Artemio junto con Íñigo , Felipe y Luis Enrique constituyeron mediante escritura pública de fecha 30 de junio de 2005 una compañía mercantil de responsabilidad limitada denominada "Energías Fotovoltaicas de Navarra SL"; el objeto de esta sociedad es la realización de todo tipo de trabajos y actuaciones para la proyección, creación, instalación, mantenimiento y gestión de plantas para la producción de energías renovables en particular eólicas y fotovoltaicas, así como todo tipo de trabajos y actuaciones para la comercialización y distribución de las energías generadas por las plantas e instalaciones. Como actividad propia de su objeto social se ejecutó el parque solar fotovoltaico denominado "La Pedrera I" en el término municipal de Olite (Navarra), para cuya realización se efectuaron trabajos de electricidad por Íñigo y Felipe , trabajos de movimiento de tierra y obra civil por Luis Enrique , trabajos de asesoramiento técnico y gestión por Artemio y trabajos de asesoramiento financiero y gerencia por Jose Francisco . Los socios llevaron a cabo las labores que les habían sido encomendadas, Luis Enrique mediante su empresa de excavaciones, Íñigo mediante "Escalera electricidad", empresa en la que trabajaba Felipe , y en concreto, Jose Francisco llevó a cabo labores de gerencia, búsqueda de financiación con la presentación de informes y estudios pertinentes, solicitud de autorizaciones administrativas, asesoramiento legal y trabajos para la comercialización del producto y Artemio llevó a cabo el asesoramiento técnico, la confección de la memoria técnica correspondiente y la tramitación de las autorizaciones referidas a esta área, la relación con la empresa de ingeniería que llevó a cabo el proyecto y las instalaciones, con las empresas proveedoras de maquinaria, así como con Iberdrola para el examen de las condiciones técnicas necesarias para conectarse con la red, efectuando las labores de asesor técnico de la planta. Por los trabajos realizados se llevaron a cabo las facturaciones correspondientes y para el cobro de las mismas, Jose Francisco emitió facturas de fechas 2 de julio, 6 de noviembre y 3 de diciembre de 2007 a favor de la empresa Eraso-Aguerri SL de la que es socio junto con su esposa por un total de 78.967,81 € y Artemio giró una factura el 27 de diciembre de 2007 a favor de la empresa comercial AV 2008 SL, cuyos socios son él mismo y su esposa por 38.048,00 €. Los socios mediante acuerdo mayoritario aprobaron el pago de las citadas cantidades a Jose Francisco y a Artemio por los trabajos efectuados por los mismos, teniendo conocimiento de su abono.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , en relación con el artículo 250.1.6º y 7º y artículo 74 del Código Penal en concurso de normas del artículo 8.1 del Código Penal con un delito societario del artículo 295 del texto penal, no apreciándose tampoco la concurrencia de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal , en relación con el artículo 250-7 del mismo texto legal en concurso de normas del artículo 8.4 del Código Penal con un delito societario del artículo 295 del texto penal sustantivo.

La perpetración de los referidos delitos conlleva la declaración de una actuación de los acusados que suponga la apropiación de unas cantidades de dinero pertenecientes a la sociedad mercantil Energías Fotovoltaicas de Navarra SL o la distracción de cantidades correspondientes a dicha sociedad, extremos que no se han acreditado en las presentes actuaciones, así como tampoco que los socios acusados actuando en beneficio propio y con abuso de sus funciones dispusieran fraudulentamente de bienes propiedad de la mercantil, causándole el correspondiente perjuicio económico.

La acusación formulada por el Ministerio Fiscal y la acusación particular considera que las facturas emitidas a favor de la empresa Eraso-Aguerri SL presentadas por Jose Francisco en concepto del asesoramiento financiero, administrativo, comercial y legal prestado por el mismo no responden a unas labores efectivamente llevadas a cabo por aquel; asimismo mantiene que la factura emitida por Artemio en representación de Comercial AV 2008 SL, no responde a trabajos y asesoramiento llevados a cabo por aquel. De la prueba practicada en las actuaciones consta que los trabajos en cuyo concepto se emitieron las facturas han sido realizados, extremo que se acredita no sólo mediante la prueba pericial efectuada por el perito Sr. Celso , sino también por la prueba testifical practicada en el acto del juicio oral, en el que el testigo Sr. Genaro , empleado del banco Santander, manifestó que fue Jose Francisco quien llevó a cabo las gestiones necesarias para obtener la financiación de Energías Fotovoltaicas de Navarra SL con el fin de llevar a cabo la planta denominada "La Pedrera I" de placas solares fotovoltaicas, presentando un proyecto financiero completo y solvente que fue defendido por él en múltiples reuniones; así mismo el testigo Sr. Modesto , empleado de Caja Rural, declaró que los proyectos financieros presentados eran elaborados por Jose Francisco y defendidos por el mismo; por su parte el testigo Sr. Luis Manuel , perteneciente a la empresa de ingeniería que llevó a cabo los proyectos e instalaciones de alta tensión de la Planta "La Pedrera I" manifestó que su interlocutor habitual en las cuestiones técnicas derivadas de la instalación fue Artemio , quien aportó la memoria necesaria y resolvía la problemática derivada de las cuestiones técnicas que se producían en la instalación, manifestando asimismo que la misma requirió diversas autorizaciones ante los Departamentos de Medio Ambiente e Industria del Gobierno de Navarra y también ante Iberdrola; por su parte el testigo Sr. Jose Antonio , propietario de una empresa de alquiler de maquinaria, manifestó que sus relaciones comerciales se habían llevado a cabo con Artemio , alquilándole distinta maquinaria para llevar a cabo las obras necesarias en la instalación de "La Pedrera I"; igualmente el técnico de Iberdrola que declaró como testigo Sr. Adrian manifestó que el contacto mantenido con Energías Fotovoltaicas de Navarra SL se había llevado a cabo mediante conversaciones con Don. Artemio y con Jose Francisco , quienes habían presentado la solicitud correspondiente aportando las condiciones técnicas necesarias para la conexión a la red; por su parte el testigo Sr. David , Jefe de mantenimiento de la mercantil Energías Fotovoltaicas de Navarra SL, manifestó que cuantas cuestiones técnicas dificultades y problemas surgían en la planta eran consultadas con Artemio . Así las cosas no cabe sino concluir que ha resultado suficientemente acreditado que tanto Jose Francisco como Artemio realizaron las labores de gerencia, asesoramiento financiero, administrativo, comercial, legal y asesoramiento técnico a las que hacen referencia las facturas presentadas por Jose Francisco para el cobro de un total de 78.967,81 € en favor de la empresa Eraso-Aguerri SL, de la que es socio junto con su esposa, y en la factura presentada por Artemio , por un total de 38.048 € a favor de la empresa comercial AV 2008 SL, de la que forma parte también junto con su esposa. En base a lo expuesto cabe concluir que las facturas responden a trabajos efectivamente realizados, aunque las mismas sean imprecisas en cuanto al periodo de tiempo al que se refieren e irregulares en cuanto adolecen de una falta de especificidad sobre el empleo de las horas que Jose Francisco dedicó a las labores que le habían sido encomendadas y efectivamente realizó. Pese a tales irregularidades no puede obviarse que existió un acuerdo mayoritario de los socios de la mercantil en el que se acordó que tanto Jose Francisco como Artemio cobrasen los trabajos que habían realizado, permitiendo el cobro en las cantidades de que se trata, tal y como se desprende de lo manifestado no sólo por los acusados sino también por Luis Enrique y por la testigo Sra. María Consuelo , empleada de la mercantil, quienes afirmaron que los acuerdos respecto al cobro de estas cantidades por los acusados se habían adoptado por los socios en forma mayoritaria, declarando asimismo la Sra. María Consuelo , encargada de la oficina administrativa de la mercantil, que las solicitudes e instancias necesarias eran gestionadas por Jose Francisco y Artemio , siendo la gerencia a cargo del primero y el asesoramiento técnico a cargo del segundo y realizando ambos numerosos viajes relacionados con la instalación de la planta y con distintos clientes, asimismo manifestó que el cobro de las cantidades de que se trata por los trabajos efectuados fue objeto de votación entre los socios, aprobándose que Jose Francisco percibiría 30 € por cada hora trabajada y que Artemio cobrase por las labores realizadas un máximo de 40.000 €, aprobándose por mayoría tales decisiones, añadiendo igualmente que las facturas de que se trata pudieron ser examinadas por todos los socios y estaban incorporadas en los balances y en la contabilidad de la mercantil, facilitándoselas ella misma a Íñigo cuando se lo requirió, y afirmando que eran también conocidas por Felipe , a lo que añade que las facturas iban acompañadas de la correspondiente hoja excel y de los justificantes. Debemos por tanto considerar así mismo acreditado que las cantidades cobradas mediante las facturas indicadas lo fueron por acuerdo mayoritario de los socios que ha resultado suficientemente acreditado, si bien las actas de la sociedad se recogían también de forma irregular hasta que se creó una oficina encargada de los trámites administrativos de la mercantil, pese a ello y mediante las declaraciones llevadas a cabo en el acto del juicio oral se acredita que medió un acuerdo de la sociedad para el cobro de las facturas y que las mismas obedecían a los trabajos que efectivamente habían prestado los acusados, este elenco probatorio lleva la aplicación del principio "in dubio pro reo", sin que se haya acreditado que se produjera un perjuicio económico patrimonial para la mercantil mediante la apropiación de las cantidades recogidas en las facturas, dado que las mismas responden a trabajos efectivamente realizados por los acusados, del mismo modo no cabe afirmar que hubieran llevado a cabo una disposición fraudulenta de los bienes de la sociedad, causándole el correspondiente perjuicio económico, motivo por el cual no es posible sino dictar un pronunciamiento absolutorio de los mismos.

Como se ha expuesto la irregularidad de las facturas aportadas derivada de la poca determinación del empleo de las horas que en ellas se recoge por parte del Sr. Jose Francisco , ello no supone que las mismas no reflejen trabajos que efectivamente se ha acreditado, mediante prueba documental y testifical, que han sido llevadas a cabo por el mismo, por este motivo la circunstancia de que el número de horas recogidas referidas a ese periodo de tiempo concreto fuese cuestionable que fueran de posible dedicación por parte del acusado, no lleva a concluir que el trabajo efectivamente no se prestase, toda vez que la factura se emitió una vez concluidas las labores para la instalación de "La Pedrera I" y el periodo de tiempo en el que se realizaron las gestiones fue superior a aquel que se recoge en la facturación; tal irregularidad así como la observada en la llevanza del libro de actas no empece que exista prueba de los trabajos efectivamente realizados y que también se haya practicado prueba suficiente de los acuerdos alcanzados por los socios mayoritariamente, en cuanto al cobro de las cantidades recogidas en el relato fáctico, toda vez que si bien la llevanza del libro de actas pudiera ser irregular, ello no ha impedido que mediante las declaraciones testificales se acrediten de forma suficiente los acuerdos adoptados. El perito Don. Celso manifestó en el acto del juicio que la prueba pericial por él llevada a cabo lo fue en base a una documentación entre la que se encontraban dichas actas a las que no dotó de una especial relevancia, haciendo referencia a la realización en su pericia del examen de faxes, mails, documentos internos de la mercantil, contratos, solicitud de autorizaciones y proyectos, etc, motivo por el cual no se considera de especial relevancia para la confección de la prueba pericial, ni en el conjunto de la prueba practicada, las referidas actas, cuyos extremos relevantes para los hechos que ahora nos ocupan, han sido acreditados mediante prueba testifical, como se ha expuesto con anterioridad.

Por último precisar que tampoco se aprecia especial relevancia en las contradicciones señaladas por la acusación particular sobre las declaraciones del testigo Sr. Luis Enrique , toda vez que si bien es cierto que manifestó inicialmente en el periodo instructor que no sabía nada de las facturas, con posterioridad ha precisado en el acto del juicio oral que pese a no dedicarse a la gestión administrativa, ya que su función dentro de la sociedad era la relacionada con la obra civil y el levantamiento de tierras, conoció y estuvo de acuerdo con la facturación que por sus trabajos realizaron los acusados mediante las reuniones llevadas a cabo con los otros socios; por todo ello no cabe sino dictar un pronunciamiento absolutorio de los delitos por los que venían siendo acusados Jose Francisco y Artemio ; ya que no ha sido acreditado que con abuso de sus funciones en la sociedad hayan dispuesto fraudulentamente de los bienes de la misma o contraído obligaciones a cargo de esta causándole directamente un perjuicio económico evaluable, ya que siendo efectivamente prestados los trabajos facturados existe la duda razonable de que efectivamente se haya causado un perjuicio y no estando acreditado dicho perjuicio típico no es posible efectuar una condena por la perpetración del delito previsto y penado en el artículo 295 del Código Penal , ( SS.T.S. Sala 2ª 13-7-2010 ; 17-6-2009 entre otras) no siendo posible tampoco efectuar una condena por la comisión del delito de apropiación indebida por el que se acusa, ya que como se ha expuesto y por aplicación del citado principio no puede afirmarse que haya mediado una apropiación o distracción de dinero, máxime teniendo en cuenta lo acordado mayoritariamente por los socios ( SSTS Sala 2ª 2-6-2010 ; 27-1-2009 ; 16-6-2009 entre otras).

SEGUNDO.- Las costas causadas en este procedimiento se declaran de oficio ya que procede la libre absolución de ambos acusados con todos los pronunciamientos favorables.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos absolver y absolvemos a Jose Francisco del delito continuado de apropiación indebida agravado en concurso de normas con un delito societario del artículo 295 del Código Penal por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, con todos los pronunciamientos favorables, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares hubieran sido adoptadas y declarando de oficio las costas causadas en este procedimiento.

Debemos absolver y absolvemos a Artemio del delito de apropiación indebida agravado en concurso de normas con un delito societario del artículo 295 del Código Penal por lo que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, con todos los pronunciamientos favorables, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares hubieran sido acordadas y declarando de oficio las costas causadas por su enjuiciamiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.