Sentencia Penal Nº 201/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 5/2011 de 20 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE SALA NÚM. 5/11.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 614/08.

JUZGADO INSTRUCCIÓN NÚM. 2. ARANDA DE DUERO.

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

DÑA. TERESA MUÑOZ QUINTANA.

S E N T E N C I A NUM.00201/2011

En Burgos, a veinte de Junio de dos mil once.

Vista ante esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Aranda de Duero, seguida por delitos de falsedad en documento mercantil y estafa contra Bartolomé , con DNI. núm. NUM000 , nacido el 26 de Febrero de 1.952, hijo de Antonio y de Aurelia, natural de San Vicente de la Barquera (Cantabria) y vecino de Aranda de Duero (Burgos), con último domicilio conocido en la GLORIETA000 , núm. NUM001 , NUM002 , NUM003 , sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, de la que no fue privado en ningún momento, representado en los autos por el Procurador de los Tribunales D. José Luís Rodríguez Martín y defendido por la Letrada Dña. Mercedes Andrés Gómez, en la que es parte la acusación pública, la acusación particular ostentada por Hermenegildo , representado por el Procurador de los Tribunales D. Marcos María Arnáiz de Ugarte y asistido del Letrado D. Óscar Javier Bartolomé Fernández, y dicho acusado; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Procedimiento Abreviado núm. 614 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Aranda de Duero está acusado Bartolomé , y, tramitada la causa conforme a ley, se abrió en esta Audiencia el correspondiente rollo de Sala núm. 5/11, señalándose día y hora para la celebración del correspondiente Juicio Oral, siendo éstos el 8 y 9 de Junio de 2.011.

SEGUNDO.- Los hechos enjuiciados han sido calificados por el Ministerio Fiscal, en sus calificaciones definitivas en relación con las provisionales, como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 249 del Código Penal , y de un delito de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en los artículos 392, 390.1,1º y 3º del mismo texto legal, dirigiendo acusación contra Bartolomé , como autor responsable en grado de consumación, y solicitando, al no apreciar concurrentes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la imposición de la pena de dos años y seis meses de Prisión, Inhabilitación Especial para el ejercicio del Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena, y costas procesales por el delito de estafa; y de dos años de Prisión, Inhabilitación Especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Multa de diez meses, con una cuota diaria de diez euros (10,- €.) y responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago, y costas procesales por el delito de falsedad en documento mercantil.

Solicitando asimismo que Bartolomé indemnice a Hermenegildo en la cantidad de 52.221'18,- euros, con el interés legal de la LEC.

TERCERO.- La acusación particular, en igual trámite de calificaciones definitivas, en relación con las provisionales, consideró los hechos como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1 y 250.1, 4º del Código Penal , y de un delito de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en los artículos 302, 390.1,1º y 3º del mismo texto legal, dirigiendo acusación contra Bartolomé , como autor responsable en grado de consumación, y solicitando, al no apreciar concurrentes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la imposición de la pena de cuatro años de Prisión, Inhabilitación Especial para el ejercicio del Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena, Multa de ocho meses, con una cuota diaria de ciento cincuenta euros (150,- €.) y responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago, y costas procesales incluidas las devengadas por la acusación particular, por el delito de estafa; y de dos años de Prisión, Inhabilitación Especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Multa de seis meses, con una cuota diaria de ciento cincuenta euros (150,- €.) y responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago, y costas procesales, incluidas las de la acusación particular, por el delito de falsedad en documento mercantil.

CUARTO.- La defensa, en igual trámite de calificación definitiva, solicitó la libre absolución del acusado por no ser los hechos constitutivos de delito, y subsidiariamente la condena por un delito de falsificación de documento mercantil, previsto y penado en el artículo 392 del Código Penal , a la pena de seis meses de Prisión, y Multa de seis meses con una cuota diaria de seis euros (6,- €.).

Hechos

PRIMERO.- Que se considera expresamente probado y así se declara que Hermenegildo , como propietario de las mercantiles "Floyd" y "Refuerzos" que tenían por objeto la venta de ropa de trabajo, y el acusado Bartolomé , mayor de edad y sin antecedentes penales, como propietario de las mercantiles "Izamón" y "Limfor" que tenían por objeto la formación en prevención de riesgos laborales, tras distintas conversaciones y negociaciones, acordaron en el año 2.007 crear un negocio en el que ejercerían conjuntamente sus actividades comerciales que hasta entonces ejercían por separado.

El acuerdo fue plasmado en un documento con el encabezamiento de la entidad "Limfor" y de fecha 24 de Julio de 2.007, en dicho documento se recogían las aportaciones que cada uno de los dos socios efectuaba al nuevo negocio y así se indicaba que:

"Aportación de Bartolomé : SECCIÓN ASEOSAMIENTO Y GESTIÓN EN PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES PARA EMPRESAS Y ENTIDADES LOCALES (Director Servicio):

A).- Listado actualizado de empresas con importe de las bonificaciones para formación comprometidas para el 2.007.

B).- Medios Humanos y Materiales didácticos propios para la ejecución de la formación comprometida con los clientes actuales y captación de nuevos clientes.

C).- Captación de nuevos clientes para refuerzos como proveedores del catálogo existente y posibles incorporaciones de productos.

D).- Colaboración total en cuanto a nuevos proyectos empresariales que se acuerden por la Dirección General.

Contrapartida de haberes:

a) Creación de una marca comercial. PREVENCIÓN $ SALUD.

b) Acuerdo privado de integración.

c) Disponibilidad de espacio físico para el desarrollo de la actividad.

d) Remuneración de haberes 3.200,- €. mensuales y tarjeta de crédito con saldo mensual de 1.000,- €. para gastos de representación justificados.

e) 30.000,- €. con la firma del acuerdo en concepto de cesión y explotación tanto de cartera de clientes como materiales didácticos informáticos y muebles propios para el desarrollo de la actividad empresarial.

Compromiso firmado de importes facturables desde 01/07/2007 al 31/12/2007 por concepto de formación (adjunto empresas, dirección e importes en anexo).

Compromiso firme de venta de 5.000 uniformes de trabajo entre el 01/08/2007 y 31/12/2007".

Se incorporó con el documento citado una relación de facturas en las que aparecía como acreedora la empresa "Limfor" y como deudores distintas entidades mercantiles por prestaciones de servicios de servicios y de formación, facturas cuyos derechos de crédito Bartolomé cedía como aportación a la nueva entidad PREVENCIÓN $ SALUD. Las cantidades incorporadas a dichas facturas ascendían a un total de 83.194'10,- euros, facturables desde el 1 de Agosto hasta el 31 de Diciembre de 2.007.

Como contrapartida, Hermenegildo entregó a Bartolomé tres pagares, cada uno por importe de 10.000,- euros con vencimientos respectivamente los días 27 de Julio, 29 de Agosto y 29 de Septiembre de 2.007, pagarés que fueron abonados al acusado en las fechas de sus vencimientos. Asimismo Hermenegildo pagó al acusado la cantidad de 16.000,- euros, a razón de 3.200,- euros mensuales (meses comprendidos entre Agosto y Diciembre de 2.007), pagos realizados en concepto de remuneración por el desempeño de sus funciones, tal y como habían acordado en el documento constitutivo de la nueva entidad PREVENCIÓN $ SALUD.

Hermenegildo , confiado en que la relación de créditos y facturas cuyo cobro Bartolomé había cedido al nuevo negocio eran reales, antes del vencimiento de las mismas, procedió a negociarlas ente las entidades financieras de Caja Burgos y Caja España. Llegado el día del vencimiento de las facturas indicadas, ninguna de ellas fue atendida por inexistencia de causa y relaciones comerciales entre el acusado y las empresas a las que se giraron, teniendo Hermenegildo que pagar no solo los importes impagados a las entidades bancarias, sino también los gastos de devolución y descuento que ascendieron a 6.221'18,- euros.

Al resultar impagados las facturas, Bartolomé , con la finalidad de mantener el engaño, entregó a Hermenegildo , en garantía de pago de los derechos de cobro que habían resultado impagados, dos letras de cambio libradas a su favor en fecha 22 de Febrero de 2.008 por importe respectivo de 48.000,- y 24.000,- euros (total de 72.000,- euros), en las que figuraba como librado la esposa de Bartolomé , Lina . El acusado imitó en las letras de cambio la firma de su esposa sin el consentimiento de ésta. Llegada la fecha de vencimiento y presentadas al cobro no fueron abonadas por falta de fondos para ello.

Hermenegildo presentó demanda de juicio cambiario contra Lina , que fue turnada al Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Aranda de Duero (autos 303/08), procedimiento en el que la demandada negó su autoría, acreditándose la falsedad de su firma.

Bartolomé , con la finalidad de ocultar los hechos y mantener el engaño, entregó a Hermenegildo un acta en la que se recogía una inexistente reunión en el Hotel Praga de Madrid el día 23 de Abril de 2.008, según la cual las personas allí supuestamente reunidas, representantes legales de las empresas deudoras de las facturas aportadas a la entidad PREVENCIÓN $ SALUD que resultaron impagadas a sus vencimientos, reconocían las deudas y se comprometían al pago, antes del 30 de Mayo de 2.008, de las cantidades incorporadas a las facturas. Los representantes de las empresas que se relacionan en el acta no estuvieron en la reunión indicada, siendo falseada la firma que en el acta se les atribuye

Llegado el 30 de Mayo de 2.008, Hermenegildo no recibió cantidad de dinero alguna de estas empresas, al no tener las mismas relación debitora alguna con el acusado

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal y la acusación particular dirigen acusación contra Bartolomé como autor de sendos delitos de estafa y falsedad en documento mercantil.

El delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 249 del Código Penal , exige para la integración del tipo, como establece entre otras muchas la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Abril de 2.001 , la concurrencia de los siguientes elementos: 1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto (la jurisprudencia moderna relativiza mucho, no obstante, esta idoneidad del engaño, objetivándola, en tanto en el caso enjuiciado produjo efectivamente el desplazamiento patrimonial en el sujeto pasivo del delito); en todo caso, la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante; 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado; 5º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el "dolo subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa. A semejantes presupuestos aluden las sentencias de esta Sala de 4 de Diciembre de 1.980 , 28 de Mayo de 1.981 , 9 de Mayo de 1.984 , 5 de Junio de 1.985 , 12 de Diciembre de 1.986 , 26 de Abril de 1.988 , 24 de Noviembre de 1.989 , 29 de Marzo y 11 de Octubre de 1.990 , 24 de Marzo de 1.992 , 12 de Marzo y 18 Octubre de 1.993 , entre otras.

El negocio criminalizado será puerta de la estafa, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. Conforme a ella, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Es decir, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal, como elementos configuradores del tipo penal previsto en el artículo 248.1 del Código Penal ".

Todos y cada uno de los elementos integrantes del delito de estafa aparecen acreditados a través de las correspondientes pruebas de cargo practicadas en el acto del Juicio Oral.

SEGUNDO.- Queda acreditado que Hermenegildo , propietario de las entidades Floyd y Refuerzos dedicadas a la venta de ropas para el trabajo, y Bartolomé , propietario de las entidades Azadón y Limfor, dedicadas a impartir cursos de previsión de riesgos laborales, se comprometieron a constituir la entidad mercantil Prevención & Salud, para el ejercicio conjunto de las actividades que ambos venían desarrollando por separado. Para ello redactaron un documento privado en fecha 24 de Julio de 2.007 en el que se recogían las aportaciones a realizar por cada uno de los nuevos socios en la entidad citada (prueba documental obrante al folio 7 de las actuaciones). A dicho acuerdo Bartolomé incorporó un listado de facturas en las que presuntamente figuraba como acreedor la entidad Limfor, y cuyos derechos de crédito cedía como aportación a la nueva entidad Prevención & Salud. Las cantidades incorporadas a dichas facturas ascendían a un total de 83.194'10,- euros, facturables desde el 1 de Agosto hasta el 31 de Diciembre de 2.007 (prueba documental integrada por los folios 9 y siguientes).

Esta relación de deudores y la cesión a la nueva entidad de los créditos que a las facturas se decían incorporar, provocó que Hermenegildo , como contraprestación y en pago de la cesión y explotación tanto de cartera de clientes, como de materiales didácticos informáticos y muebles propios para el desarrollo de la actividad empresarial, diese a Bartolomé tres pagarés (núms. NUM004 ; NUM005 ; y NUM006 ) por importe cada uno de ellos de 10.000,- euros (en total 30.000,- euros) con vencimientos respectivos en fechas 27 de Julio de 2.007, 29 de Agosto de 2.007 y 29 de Septiembre de 2.007. Los pagarés fueron entregados en concepto de "aportación económica en base al acuerdo alcanzado entre las partes para la incorporación y desarrollo conjunto para la explotación de rodos los servicios inherentes a servicios integrales de formación, ropa laboral, etc. y cuantos intereses comerciales correspondan potenciar para la explotación comercial" (prueba documental obrante al folio 8). Los pagarés fueron presentados al cobro en sus vencimientos y abonados al acusado.

Asimismo Hermenegildo procedió a remunerar en la cantidad mensual de 3.200,- euros la presunta actividad comercial para Prevención & Salud de Bartolomé , tal y como se había recogido en el acuerdo de 24 de Julio de 2.007, antes mencionado. En tal concepto Bartolomé percibió 16.000,- euros por los meses comprendidos desde Agosto a Diciembre de 2.007.

Las facturas recogidas en la relación proporcionada por el acusado y cuyos créditos entregaba como participación a la sociedad, fueron descontadas por Hermenegildo en los bancos Caja Burgos y Caja España (prueba documental obrante a los folios 14 y siguientes), resultando todas ellas impagadas a su vencimiento y generando unos gastos por valor de 6.221'18,- euros (prueba documental obrante a los folios 14 y siguientes y relación de gastos incorporada al folio 86). Todas y cada una de las facturas fueron rechazadas en cuanto correspondían a relaciones comerciales inexistentes entre Bartolomé y sus empresas por un lado y los presuntos deudores por otro. Así lo acredita la prueba documental indicada y la testifical prestada en el acto del Juicio Oral por los representantes legales de las mismas: 1.- Segundo , representante legal de "Qualia Servicios Profesionales de Limpieza SL." (momento de la grabación de la primera sesión del Juicio Oral 00:44:52y siguientes); 2.- Luis Pablo , representante legal de la empresa "Realce de Limpiezas SL." (momento de la grabación de la primera sesión 00:48:17 y siguientes); 3.- Emiliano , representante legal de las empresas "Limpiezas y Servicios del Júcar SA.", "Limpiezas Gredos SA." y "Multiservicios Gredos SA." (momento de la grabación de la primera sesión 00:53:20 y siguientes); 4.- Camilo , representante legal de las empresas "Cresman de limpiezas SA." y "Cresman Mantenimiento y Servicios" (momento de la grabación de la primera sesión 01:00:34 y siguientes); 5.- Ezequias , representante legal de las empresas "Los Duendes Madrileños" y "Dursal 87 SL." (momento de la grabación de la primera sesión 01:05:04 y siguientes); 6.- Leandro , representante legal de la empresa "Asistencia, Distribuciones y Servicios 2003 SL." (momento de la grabación de la primera sesión 01:10:08); 7.- Ricardo , representante legal de la empresa "Dokesim SL." (lectura de su declaración en momento de grabación de primera sesión 01:12:42); y 8.- Rosana , representante legal de la empresa "Limpiezas Integrales Europeas SL" (momento de la grabación de la segunda sesión del Juicio Oral 00:02:32 y siguientes). Todos los testigos señalados vienen a coincidir en que las facturas que se incorporan a la relación obrante a los folios 9 y siguientes no responden a relación comercial alguna real entre el acusado o sus empresas y los que en dicha relación figuran como deudores.

Asimismo todos ellos nos indican que no participaron en la reunión que se dice celebrada en el Hotel Praga de Madrid el 23 de Abril de 2.008 (folios 84 y 85) y que las firmas que obran en el acta no son las suyas ni fueron realizadas por ellos. En dicha acta se recoge literalmente que "como consecuencia de la devolución de giros librados por Hermenegildo y cedidos por Limfor para su gestión de cobro, presentados en fecha y forma en sus respectivas cuentas bancarias como domicilio de pago, han resultado impagados. Después de varias reuniones con el objetivo de solucionar dichas devoluciones, que corresponden a formación continua bonificable de cuotas de seguridad social, con fecha de 22 de Abril de 2.008 se adopta el siguiente acuerdo: Comprometerse cada empresa al pago de las cantidades devueltas con fecha máxima de pago 30 de Mayo de 2.008, con independencia de que cada empresa decida su bonificación en el mes que considere oportuno".

Falsa fue la reunión indicada y falsas las facturas que se dicen reclamables y que se aportan como participación a la constitución de la entidad Prevención & Salud por parte del acusado Bartolomé con la sola intención de generar engaño en Hermenegildo para lograr de éste la transmisión patrimonial a favor del acusado de los tres pagarés y de las cinco mensualidades abonadas. Bartolomé ideo el engaño bastante y precedente, fingió la existencia de créditos en su favor mediante la elaboración de una lista falsa de deudores y la aportó como nula participación en la constitución de la entidad a formar con Pelayo , logrando con la apariencia de solvencia comercial que éste accediera a constituir la nueva sociedad y realizara una traslación dineraria a favor del acusado por importe global de 46.000,- euros como contrapartida a los créditos falsos citados y cuyo cobro se cedía a la entidad, dinero del que el acusado dispuso libremente incorporándolo a su patrimonio.

Ello constituye el delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 249 del Código Penal , procediendo la condena por dicho tipo penal.

La acusación particular modificó en conclusiones definitivas la agravación específica que hasta entonces mantenía en sus calificaciones provisionales. En ellas (folio 634) solicitaba la aplicación de la agravación prevista en el artículo 250.1, 7º, que en la regulación anterior a la reforma por LO. 5/10 acogía el abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador o el aprovechamiento de su credibilidad empresarial o profesional y en su redacción posterior a dicha reforma la utilización de estafa procesal, ninguno de los dos supuestos son concurrentes en el presente caso.

En conclusiones definitivas instó la aplicación de la circunstancia de agravación específica del artículo 250.1, 4º, en su redacción introducida por la LO.5/10 . Antes de la reforma el citado precepto preveía como agravación de la pena que la estafa se hubiera cometido abusando de firma de otro o sustrayendo, ocultando o utilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente protocolo o documento público u oficial de cualquier clase, supuesto no concurrente en el presente caso. Tras la reforma por LO. 5/10 el artículo establece como agravación que la estafa revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deja a la víctima o a su familia, manteniendo la dicción del anterior artículo 250.1, 6º .

Debe entenderse que la nueva redacción del precepto ya no hace referencia a la cantidad defraudada, pues con la reforma de la LO. 5/10 se introduce un nuevo párrafo 5º, y nos dice que se apreciara la agravación de la pena cuando el valor de la defraudación supere los 50.000,- euros, cosa que no ocurre en el presente caso pues la cantidad defraudada llega hasta los 46.000,- euros, no debiendo tenerse en cuenta para la tipicidad penal los gastos que por el impago de las facturas previamente descontadas se hayan generado, en cuanto el precepto habla de "cantidad defraudada". En todo caso el párrafo 5º no sería de aplicación al no haber sido expresamente solicitado por la acusación.

Debemos valorar si queda acreditada por prueba de cargo bastante "la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deja a la víctima o a su familia", pues como indica el Tribunal Supremo la carga de la prueba incriminatoria corresponde a la acusación, debiendo probar de forma incontestable los hechos en los que funde la petición de circunstancias agravantes. Entre otras en sentencia de 28 de Julio de 2.000 , "en trámite de casación, al alegarse la vulneración de la presunción de inocencia, la Sala del Supremo deberá ponderar: a) Las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia, para atribuir unos hechos delictivos a una persona; b) Si las pruebas fueron practicadas en el juicio con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad; c) Si las pruebas se practicaron con observancias de las normas procesales y respecto de los derechos fundamentales; y d) Si las conclusiones probatorios del Tribunal sentenciador no contravienen leyes de la lógica, de la experiencia o de las ciencia".

En el presente caso ninguna prueba se ha practicado en el acto del Plenario, máxime cuando la alegación de la circunstancia de agravación específica del artículo 250.1,4º, en su redacción actual, es introducida por vez primera en las calificaciones definitivas. Introducción sorpresiva que de apreciarse generaría indefensión a la defensa al no haber articulado prueba alguna de descargo en su favor.

Por lo indicado, y existiendo un total vacío probatorio que determine que la estafa cometida dejó al denunciante y a su familia en una especial y grave situación económica, no procede apreciar la agravante específica solicitada por la acusación particular.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal y la acusación particular califican los hechos declarados probados como constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el artículo 392 , en relación con el artículo 390.1, 1º y 3º, todos del Código Penal . Dichos preceptos consideran reo del delito al particular que cometa falsedad: 1º) Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial; 3º) Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho".

Esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos, en sentencia núm. 108/11 de 29 de Marzo (Recurso de Apelación núm. 26/11 ), establecía que: "el delito de Falsedad en documento mercantil requiere para su existencia de los siguientes elementos: 1º) El elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, de mutación de la verdad por algunos de los procedimientos enumerados en el artículo 390 del Código Penal ; 2º) que la "mutatio veritatis" recaiga sobre elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas; 3º) El elemento subjetivo, o dolo falsario, consistente en la conciencia y voluntad del agente de transmutar la realidad ( sentencias del Tribunal Supremo de 6 de Octubre de 1.993 ; 15 de Abril de 1.994 ; 21 de Diciembre de 1.995 ; 20 de Abril y 13 de Junio de 1.997 ; y 25 de Marzo de 1.999 entre otras), voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que requiere trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no lo es, y a la vez atacando la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos.

Respecto del elemento subjetivo de falsedad se requiere la voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que requiere trastocar la realidad convirtiendo en veraz lo que no lo es y atacando a la vez la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos. Intención maliciosa que ha de quedar acreditada y probada rechazándose la imputación falsaria cuando la supuesta falsedad no tiene la suficiente entidad para perturbar le trafico jurídico ni idoneidad para alterar la legitimidad y veracidad del documento ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de Noviembre de 2.009 ; 21 de Enero de 2.010 )".

Todos y cada uno de los elementos integrantes del delito objeto de acusación aparecen acreditados en el presente caso, a través de la correspondiente prueba de cargo, practicada en el acto del Juicio Oral, siendo cometido el delito de falsedad en documento mercantil por el acusado Bartolomé de propia mano sobre las dos letras cambiarias núms.. NUM007 (folios 143 y 491) y NUM008 (folios 142 y 492) con fecha de vencimiento de 22 de Abril de 2.009 y por importes respectivos de 48.000 y 24.000,- euros. En ellas aparece como librada su esposa, Lina , resultando que la firma obrante en la letra fue impuesta, no por la librada, sino por el acusado.

El acusado niega haber suministrado las cambiales al denunciante Hermenegildo y haberlas firmado en el apartado destinado al librado y en el que aparece el nombre y firma que es atribuida a su esposa (momento 00:01 y siguientes de la grabación en DVD. de la primera sesión del Juicio Oral, y en concreto el momento 10:44:04). Sin embargo dicha entrega es afirmada por Hermenegildo (momento de la grabación 10:55:34)

Así nos lo manifiesta la propia Lina en el acto del Juicio Oral (momento de la grabación en DVD. de la segunda sesión del Juicio 10:43:61 y siguientes), negando haber firmado las citadas letras de cambio y ratificando de esta forma su declaración instructora obrante a los folios 239 y 240 de la causa.

Las letras de cambio mencionadas son sometidas a prueba pericial caligráfica (folios 500 y siguientes de las actuaciones), señalando el perito calígrafo judicial núm. PB 005 en dicho informe y en su conclusión final que tanto el texto manuscrito indubitado, como las firmas estampadas en las dos letras de cambio " sí han sido realizadas por D. Bartolomé ". El informe pericial caligráfico es ratificado por su emisor en el acto del Plenario, siendo sometido por ello a los principios de inmediación y contradicción, señalando el perito que el cuerpo de escritura indubitado fue realizado por el acusado a presencia del perito y que las firmas obrantes en las letras de cambio en la posición de librado y atribuidas a Lina fueron realizadas, sin ninguna duda, por el acusado Bartolomé (momento de la grabación de la segunda sesión de Juicio Oral 11:10:10 y siguientes).

Es decir, Bartolomé libra las dos cambiales imitando la firma de su esposa en el apartado del librado y las entrega a Hermenegildo como garantía del cobro de los inexistentes cobros a las facturas que habían sido descontadas en las dos entidades bancarias. Es decir, realiza la falsificación imputada e introduce las dos letras de cambio falseadas en el tráfico mercantil, siendo presentadas al cobro en el momento de sus vencimientos y resultando impagadas por falta de fondos para ello.

Esta actuación constituye el delito de falsedad en documento mercantil imputado al amparo de lo previsto en los artículos 392 y 390.1, 1º y 3º del Código Penal anteriormente trascritos.

CUARTO.- Los hechos considerados como probados son constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 249 del Código Penal , y un delito de falsedad en documento mercantil, previsto y penados en los artículos 390.1, 1º y 3º , en relación con el artículo 392 , del mismo texto legal.

QUINTO.- De los delitos indicados es autor responsable, en grado de consumación, Bartolomé , en virtud de lo dispuesto en los artículos 27 y 28.1 del Código Penal .

SEXTO.- En su ejecución no han concurrido en el acusado Bartolomé circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SÉPTIMO.- Con respecto a la individualización de la pena deberemos de acudir a lo previsto en el artículo 249 del Código Penal , en relación con el artículo 66, ambos del Código Penal .

Así el artículo 66 nos dice que "en la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas: 6.- Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho", mientras que el artículo 249 del mismo texto legal establece que "los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años, si la cuantía de lo defraudado excediere de 400 euros. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción" .

En el presente caso deberemos tener en cuenta para fijar la pena concreta en primer lugar la cantidad defraudada que se encuentra próxima a la fijada por el legislador para aplicar una agravante específica que llevaría la pena de un año a seis años de Prisión (en el artículo 250.5 del Código Penal se agrava la pena cuando lo defraudado supera los 50.000,- euros, y en el presente caso dicho valor es de 46.000,- euros). En segundo lugar debe tenerse en cuenta la persistencia en el mantenimiento del engaño integrante del delito de estafa, pues Bartolomé no solo incorpora una falsa relación de créditos frente a terceros acreedores moviendo de este modo la voluntad del sujeto pasivo para realizar transmisiones económicas en su favor, sino que persiste en el engaño y, cuando las facturas son rechazadas por no responder a relación comercial alguna, emite y entrega a Hermenegildo dos letras cambiarias falsificadas que también resultan impagadas y finalmente entrega un documento en el que falsamente se recoge la celebración de una reunión en Madrid entre el acusado y los representantes legales de las empresas que en la relación inicial figuraban como deudoras, el reconocimiento por éstas de las deudas y su compromiso de pago en fecha anterior al 30 de Mayo de 2.008.

Estas circunstancias aconsejan imponer la pena de un año de prisión por el delito de estafa.

Con respecto a la pena correspondiente por el delito de falsedad en documento mercantil se establece la pena de un año de Prisión y Multa de ocho meses, con una cuota diaria de diez euros, entendiendo que la pena no se puede aplicar en su grado mínimo de seis meses de Prisión y Multa de seis meses en atención a las circunstancias concurrentes, máxime cuando también comete el acusado delito de falsedad en documento privado, que como señala el Ministerio Fiscal en su informe queda impune al ser medio para la ocultación del delito de estafa.

La cuota diaria de la Multa se fija muy próxima a su mínimo legal, por lo que no precisa de mayor motivación, tal y como ha señalado nuestra jurisprudencia y así la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de fecha 24 de Junio de 2.003 que se hace eco de la jurisprudencia del Tribunal Supremo al señalar que "procede desestimar el motivo segundo y subsidiario de ambos recursos, en el que, alegando infracción del artículo 50 del Código Penal por falta de motivación de la cuota diaria de multa impuesta (6,- euros) y la no constancia de la situación económica de los apelantes, postulan la nulidad de la condena impuesta, y ello porque, de un lado, aunque es cierto que la cuantía de la cuota diaria debe fijarse, según el inciso segundo del apartado 5 del artículo 50 del Código Penal , teniendo en cuenta exclusivamente la situación económica del reo, también es cierto que la cuota se ha impuesto casi en el mínimo legal y que en casos como el presente la jurisprudencia excluye que sea necesaria una mayor motivación y que sea preceptiva la imposición de la cifra mínima de 200 ptas. (o sea, 1'20 euros); así, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Noviembre de 2.000 dice: "... en este caso se ha impuesto una cuota diaria de mil pesetas, muy próxima al mínimo legal e inferior al salario mínimo, ello supone que el Tribunal sentenciador ha considerado mínimos los posibles ingresos del acusado y... ha acudido a una individualización prudencial propia de las situaciones de insolvencia... por lo que la cuota señalada en modo alguno puede ser considerada desproporcionada".

En sentido similar dice la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Abril de 1.999 : "....En el ámbito legalmente abarcado por la pena de multa (de 200.- a 50.000,- ptas. de cuota diaria), si hipotéticamente lo dividiéramos en 10 tramos o escalones de igual extensión, es de ver que la cifra señalada (en este caso era de 2.000 ptas./día) se encuentra situada en la mitad inferior del primer escalón (que va de 200 a 5.080 ptas.), por lo que habiéndose aplicado la pena en su nivel más bajo o inferior, de diez hipotéticamente posibles, no cabe apreciar infracción en la individualización punitiva", máxime cuando no consta en los autos documentado que el condenado haya sido declarado expresamente insolvente; abundando en lo mismo, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 2.001 establece lo siguiente: ".... Esta Sala tiene dicho (sentencia de 24 de Febrero de 2.000 ) que la motivación exigida en el artículo 50.5 debe entenderse dentro de un margen de racionalidad con el fin de atemperar el hecho a las circunstancias personales económicas del culpable. Una multa cuya cuota diaria puede estar entre 200,- y 50.000,- ptas. diarias, y que se fija a razón de 500,- ptas./día se ha impuesto en el primer escalón de los cien que la multiplicación de ese importe podía recorrer. Tan próximo está al límite mínimo, y tan alejado se encuentra del límite máximo, que el importe fijado - una centésima parte del total autorizado- no supone infracción alguna en la individualización punitiva cuando se desconoce la solvencia del acusado. La innecesariedad en tales casos de imponerse exactamente la cifra de 200 ptas./día ya fue declarada por esta Sala en su sentencia de 7 de Abril de 1.999 , cuyo criterio se reitera ahora....".

OCTAVO.- En virtud de lo establecido en el artículo 116 del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es civilmente del daño causado, fijándose en el presente caso a favor de Hermenegildo y a cargo del acusado Bartolomé la cantidad de cincuenta y dos mil doscientos veintiún euros con dieciocho céntimos (52.221'18,- €.), que se desglosan en las siguientes: a) 30.000,- euros por los tres pagares librados por el denunciante y cobrados por el acusado; b) 16.000,- euros correspondientes a las retribuciones de 3.200 euros mensuales abonadas por el denunciante y percibidas por el acusado durante los meses comprendidos entre Agosto y Diciembre de 2.007; y c) 6.221'18,- euros abonados por el denunciante como gastos producidos por el impago de las facturas negociadas ante las entidades bancarias Caja Burgos y Caja España.

Dichas cantidades devengarán los intereses establecidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y su abono o no condicionará el otorgamiento o denegación de una eventual suspensión de las condenas privativas de libertad impuestas en la presente causa (artículo 81.3 del Código Penal ).

NOVENO.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, incluyéndose en el presente caso las devengadas por la acusación particular, cuya intervención no se considera por esta Sala innecesaria ni planteada con temeridad o mala fe en la causa.

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Bartolomé , como autor criminalmente responsable, en grado de consumación, de un delito de estafa, ya definido, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y COSTAS PROCESALES INCLUIDAS LAS DEVENGADAS POR LA ACUSACIÓN PARTICULAR;

Y como autor criminalmente responsable, en grado de consumación, de un delito de falsedad en documento mercantil, ya definido, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN Y MULTA DE OCHO MESES, CON UNA CUOTA DIARIA DE DIEZ EUROS, CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO DE UN DÍA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CADA DOS CUOTAS DIARIAS QUE DEJASE IMPAGAS, Y COSTAS PROCESALES INCLUIDAS LAS DEVENGADAS POR LA ACUSACIÓN PARTICULAR.

En todo caso, Bartolomé deberá indemnizar a Hermenegildo en la cantidad de CINCUENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS VEINTIÚN EUROS CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (52.221'18,- ). DICHA CANTIDAD INDEMNIZATORIA DEVENGARÁ LOS INTERESES ESTABLECIDOS EN EL ARTÍCULO 576 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL .

EL PAGO DE LA INDEMNIZACIÓN CITADA SE TENDRÁ EN CUENTA A LA HORA DE OTORGAR O DENEGAR LOS BENEFICIOS DE LA SUSPENSIÓN DEL CUMPLIMIENTO DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD IMPUESTAS EN LA PRESENTE SENTENCIA.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.