Sentencia Penal Nº 201/2017, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 7/2017 de 13 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE SALA NUM. 7/2.017

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NUM. 2908/07

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUM. 3 DE BURGOS

S E N T E N C I A NUM.00201/2017

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Ilmo/as. Sres/as. Magistrado/as:

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

DÑA. MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA

DÑA. MARÍA DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ

En Burgos a 13 de junio de 2017.

Vista en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Burgos de seguida por delito continuado de falsedad en documento mercantil, en concurso medial con delito continuado de estafa agravada por la cuantía, respecto de:

Ezequias , con DNI nº NUM000 , nacido en Barcelona el NUM001 de 1959, hijo de Gines y Felisa , con domicilio en dicha ciudad en la CALLE000 nº NUM002 , en situación de libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. Jalón Pereda, y asistido por la Letrada Sra. Berezo Pérez.

Y contra Jesús , con DNI nº NUM003 , nacido en Almoradi (Alicante) el NUM004 de 1955, hijo de Marcos y de Manuela , con domicilio en Barcelona, CALLE001 nº NUM005 en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Prieto Maradona y asistido por la Letrada Sra. Gil- Merino Rubio.

En el que han sido partes dichos acusados, el Ministerio Fiscal y CAIXABANK, representada por la Procuradora Sra. Mercedes Barriuso y asistida por el Letrado Sr. Dancausa Treviño siendo Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

Antecedentes

PRIMERO.-En las Diligencias Previas nº 2908/07 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Burgos se abrió juicio oral respecto de los citados acusados y una vez concluida la causa y tramitada conforme a la Ley se celebró ante esta Audiencia juicio oral el día 7 de junio de 2017.

SEGUNDO.-Los hechos han sido calificados por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas como constitutivos de:

Un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 74 nº 1 º y 2 º y 392 en relación con el 390 nº 1º 2º y 3º del Código Penal vigente al tiempo de los hechos .

Un delito continuado de estafa de especial gravedad por el valor defraudación, de los artículos 74, nº 1 º y 2 º y 248 nº1º, conforme al art. 250.1.6º del Código Penal vigente al tiempo de los hechos.

Con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal .

Solicitó la imposición a cada uno de los acusados la pena detres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses, con una cuota diaria de seis euros con la responsabilidad personal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa o fracción impagadas, así como al pago de las costas procesales causadas.

A su vez los acusados indemnizarán de forma conjunta y solidaria a Caja Burgos (hoy la Caixa) en 108.200,97 € que sese incrementarán en el interés legal correspondiente.

TERCERO.-La Acusación Particular en sus conclusiones definitivas se calificaron los hechos como constitutivos de Un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 74 nº 1 º y 2 º y 392 en relación con el 390 nº 1º 2º y 3º del Código Penal vigente al tiempo de los hechos .

Un delito continuado de estafa de los artículos 74, nº 1 º y 2 º y 248 y 249 del código penal vigente al tiempo de los hechos solicitando imposición a cada acusado de las penas de la pena detres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 12 meses, con una cuota diaria de seis euros con la responsabilidad personal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa o fracción impagadas, así como al pago de las costas procesales causadas incluidas las relativas a la acusación particular.

A su vez los acusados indemnizarán de forma conjunta y solidaria a Caja Burgos (hoy la Caixa) en 108.200,97 € que se incrementarán en el interés legal correspondiente.

CUARTO.-Las Defensas de los acusados en sus conclusiones definitivas solicitaron la libre absolución de sus patrocinados.

PRIMERO.-Apreciadas en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica la totalidad de las pruebas practicadas, se considera probado y expresamente se declara:

Que Ezequias , mayor de edad, abogado de profesión, habiendo sido condenado con anterioridad por delitos de estafa mediante instrumentos mercantiles, abrió una cuenta bancaria el día 5 de marzo de 2007 en la entidad Caja Burgos en la oficina de la calle Príncipe de Vergara de Madrid, con el número NUM006 como representante de la sociedad MED CARS 2005 S.L., de la cual era el único titular y administrador, contratado el servicio de banca electrónica habiéndole facilitado las claves correspondientes.

El referido acusado ingresó en la referida cuenta bancaria cheques extranjeros, emitidos en favor de la entidad Med Cars 2005 S.L. sin haber tenido relación alguna con sus libradores, y desconociéndose la forma en que obtuvo los mismos, ni la persona o personas que habrían participado en su adquisición, confección, ni firma en el anverso de los mismos.

De tal forma que entre los días 10 y 20 de Julio de 2007, procedió a ingresar en dicha cuenta cheques extranjeros por importes de 2840€ , 2900€ , 2740€ , 2720€ , 2658€ , 2729€ , 2810€ , 1970€ , 2655€ , 2885€ , 2842€ , 2980€ , 2768€ , 1968€ , 2535€ , 2740€ , 1898€ , 2857€ , 2925€ , 2762€ , 1988€ , 2765€ , 2928 € , 2880€ , 2606€ , 1957€ y 1957€ , librados contra cuentas extranjeras las cuales ya estaban canceladas, sin que se correspondiesen con el abono de ninguna cantidad que le fuese debida a la entidad Med Cars 2005, ni al acusado.

Posteriormente realizó transferencias bancarias mediante la banca electrónica y disposiciones en efectivo por cuantía total de 65.301,02 €.

A la entidad bancaria Caja Burgos se le generaron unos gastos por importe de 4.440,83 € importando el perjuicio total causado a 69.741.85 €.

SEGUNDO.-Que el acusado Jesús mayor de edad con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia abrió, en fecha 31 de Julio de 2007, la cuenta nº NUM007 en la sucursal nº Uno de Caja Burgos (hoy la Caixa) en Zaragoza, contratando en esa misma fecha el servicio de banca electrónica.

Que entre los días 31/07/2007 y 8/08/2007, ingresó cheques extranjeros por importes de 2858€ , 2745€ , 2565€ , 2729€ , 2528€ , 2955€ , 2938€ , 2745€ , 1935€ , 2742€ , 2959€ , 2433€ , 2877€ , 2928€, 2980€ , 2882€ , 2910€ , 2120€ , 2566€ , 2350€ y 2783€ , resultando que dicha cuentas estaban canceladas, en los cuales figuraba el acusado como beneficiario, sin que se correspondiesen con el pago de ninguna deuda que los presuntos emisores tuvieran con el acusado.

Que no he resultado probado que el acusado Sr. Ezequias hubiera rellenado los referidos cheques, ni hubiese puesto la firma en los mismos, desconociéndose la forma en que el Sr. Jesús obtuvo los mismos.

Que durante dicho periodo realizó trasferencias a otras cuentas, tanto propias como de terceros y en favor de la Mercantil administrada por el co-acusado, por cuantía total de 37.006,46 €, de los cuales la cantidad total de 13.600,75 € fue transferida a la entidad MD Cars 2005, representada por el co-acusado Sr. Ezequias .

Caja Burgos ha acreditado además gastos por importe de 1452,66 €, por lo que el perjuicio total causado asciende a 38459,12 €.

A su vez intento el cobro de cheques por importes de 2723 €, 2850 €, 2763 € y 2725 € que no llegaron a abonarse en su cuenta.

TERCERO.-Que no ha resultado probado que entre ambos acusados existiese un acuerdo de voluntades para actuar en perjuicio de la entidad bancaria, ni tampoco que entre los mismos se hubiese realizado un contrato de comisión mercantil.

Fundamentos

PRIMERO.-En primer lugar examinaremos las cuestiones previas que en al inicio o durante las sesiones del juicio fueron planteadas por las defensa del Sr. Ezequias a la que se unió la del Sr. Jesús .

Por la defensa del Sr. Ezequias se alegó como cuestión previa la falta de competencia territorial de esta Audiencia, y por ende del Juzgado de Instrucción nº 3 de Burgos, para conocer de la causa, invocando que la competencia correspondería a Madrid o a Zaragoza, lugares donde radicaban las oficinas bancarias donde fueron entregados los cheques. En el propio acto del juicio oral se resolvió por la Sala en el sentido de que no era el momento procesal oportuno para cuestionar la competencia territorial del Tribunal, lo cual debió hacerse ( durante los aproximadamente diez años tramitación) mediante el ejercicio de la declinatoria o inhibitoria de Jurisdicción, tal y como se prevé en la L.E. Criminal.

No obstante en cuanto al fondo se considera que habiéndose producido el perjuicio a la entidad Caja Municipal de Burgos, con domicilio social en esta ciudad, la competencia territorial ha sido fijada correctamente.

En este sentido la Jurisprudencia tiene declarado que el delito de estafa se entiende cometido en todos los lugares en los que se han desarrollado las acciones del sujeto activo (engaño) o del sujeto pasivo (disposición patrimonial) y en el que se ha producidoel perjuicio patrimonial (teoría de la ubicuidad). Este punto de vista viene corroborado por elPleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo Sala Penal de fecha 3 de febrero de 2005, en el que se tomó el siguiente acuerdo: El delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo, en consecuencia, el Juez de cualquiera de ellas queprimero haya iniciado las actuaciones procesales, será en principio competente para la instrucción de la causa

Por ello en virtud del principio de la ubicuidad y del órgano que inicialmente conoció de la causa, el Juzgado de Instrucción nº 3 de Burgos, no existen motivos para poner en duda la competencia territorial de este Tribunal para el enjuiciamiento de los hechos, por lo que se desestima por razones de forma y fondo la cuestión de falta de competencia planteada.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa continuada, previsto y penado en los artículo 248 , y 250.6 , 74.2 del C.Penal vigente en la fecha de los hechos, siendo autor criminalmente responsable del mismo Ezequias , conforme a los artículos 27 y 28 del mismo.

TERCERO.-Los hechos declarados probados son a su vez constitutivos de un delito de estafa continuada, previsto y penado en los artículo 248 , 249 y 74.1 del C.Penal , siendo autor criminalmente responsable del mismo Jesús , conforme a los artículos 27 y 28 del mismo.

CUARTO.-Analizaremos en primer lugar la conducta de Ezequias , y las pruebas que han servido para llegar a la conclusión expuesta en el factum de la presente.

El acusado en el legítimo ejercicio del derecho de defensa, niega haber ingresado los cheques (excepto uno) en la cuenta bancaria, alegando que tampoco utilizó la banca electrónica para realizar sucesivas trasferencias, de los saldos positivos ficticios, generados por el ingreso de los cheques extranjeros, manifestando que cedió a una tal Sonsoles , (la cual no ha sido localizada a pesar de ser reiteradamente buscada) las claves para operar a través de la banca electrónica, desconociendo las operaciones que aquella pudiera realizar, alegando que la transfirió por contrato privado en fecha 8 de marzo de 2007 (folio nº 421) la totalidad de las participaciones (3.020) de la sociedad Med Cars 2005 y en consecuencia imputa a ella la ejecución de los hechos.

Sin embargo las justificaciones anteriores resultan difícilmente creíbles, tanto por su profesión de abogado como por el hecho de haber sido condenado con en dos ocasiones por hechos similares.

Así resulta inverosímil que una persona abra una cuenta bancaria y facilite las claves para operar por Internet a otra a la que ha transferido las participaciones de una sociedad, debiendo conocer que hasta que el contrato privado (partiendo de que haya sido firmada por la Sra. Sonsoles ) hasta que no sea elevado a público no va a producir efectos frente a terceros, y en cualquier caso carece de sentido que sea el acusado quien apertura la cuenta bancaria, puesto que podría haberlo hecho la Sra. Sonsoles , y operar con la misma, sin necesidad de intermediarios.

El acusado refiere que a lo largo de su vida profesional ha constituido muchísimas sociedades, la mayoría inactivas, y por ello transfirió Med Cars 2005, sin embargo no se entiende la finalidad de ello, y el porqué la interesada no constituyó su propia sociedad, de la que iban a formar parte socios extranjeros, tal y como se expresa en el referido contrato.

Lo cierto es que el acusado seguía formalmente siendo el representante de la referida sociedad, y los cheques extranjeros estaban librados a nombre de la misma, y tras su ingreso en la cuenta bancaria abierta ad hoc , se realizaron sucesivas transferencias mediante la banca electrónica, de fondos, (basados únicamente en la buena apariencia de los cheques) a otras cuentas de las que el acusado tenía disposición, apropiándose de las sucesivas cantidades, y aprovechando la circunstancia de que en los meses de verano la actividad bancaria disminuye, siendo menor el número de empleados, y utilizando cheques extranjeros, franceses, de cuantía siempre ligeramente inferior a 3000 €, para dilatar el periodo de comprobación de la existencia o no de liquidez en las cuentas bancarias respecto de las que eran librados, valiéndose de un periodo de tiempo que le permitía realizar las transferenciason linede unas cantidades de dinero cuyo respaldo aún no había sido comprobado por la entidad Caja Municipal de Burgos.

QUINTO.-Por ello consideramos que concurren los presupuestos del delito de estafa:

Al respecto, la jurisprudencia y la STS /9/2.004, señala que consiste este tipo de estafa en un desplazamiento patrimonial, generalmente en dinero, provocado, con voluntad de la víctima en virtud de una ficción, apariencia, falacia o mendacidad, que vicia su consentimiento, engaño que produce un perjuicio económico, en íntima conexión con él y todo ello presidido por un ánimo de lucro o de enriquecimiento en el sujeto activo. Y que la aproximación de determinadas estafas a supuestos de ilícitos civiles, ha obligado a la doctrina legal a distinguir los ilícitos de una y otra clase. En el ilícito penal de la estafa el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos.

Conforme a tal doctrina, el primer requisito consiste en la existencia de unengaño idóneo, es decir, adecuado y bastantepara producir el error e inducir el acto de disposición. Además ha de darse, a consecuencia del engaño, el error del sujeto pasivo. Ha de existir disposición patrimonial. Se ha de producir perjuicio, que normalmente acontece simultáneamente a la disposición, de tal modo que el pago posterior carece de relevancia para excluir el delito, produciendo únicamente efectos para excluir o aminorar la responsabilidad civil.

Además, desde el punto de vista subjetivo ha de concurrir dolo y ánimo de lucro. En cuanto al primero basta que concurra la conciencia de la necesidad o de la probabilidad de la realización del tipo.

Por lo que se refiere al segundo, el ánimo ha de entenderse como el afán de obtener una ventaja patrimonial injustificada. Y la ventaja ha de ser el motivo determinante de toda la conducta del autor. Intención específica que se revela a través del comportamiento engañoso del sujeto agente. Finalmente, tiene que haber nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

En el presente supuesto nos encontramos ante una estafa agravada por la cuantía, del artículo 250. 6 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos, que en la actualidad tras la reforma operada por la Ley 5/2010 se establece la cantidad de 50.000 € y con anterioridad la Jurisprudencia establecía la de 36.060,73.

Por la defensa del acusado se alega que siendo una entidad bancaria la engañada debió tomarse mayores precauciones a la hora de abonar en la cuenta cheques bancarios respecto de los cuales no había sido comprobada la existencia de fondos, y por ello entiende que no concurre el requisito de la idoneidad.

Si bien es cierto que la entidad bancaria no adoptó todas las cautelas necesarias antes del abono en la cuenta de los cheques presentados por el acusado, entendemos que concurren circunstancias que hicieron más difícil la prevención de las conductas fraudulentas, y así el periodo de tiempo en el que se ingresaron los cheques fue en el mes de julio, época estival con menor número de empleados, las cuantías de aquellos era inferior siempre a 3000 €, eran extranjeros, por lo que la comprobación de existencia de fondos era más compleja y su presentación se realizó en un corto periodo de tiempo (diez días). Por ello entendemos que la ideación de plan por dicho acusado fue idónea para engañar a la entidad bancaria, y con ello posibilitar la disponibilidad de los fondos, hasta que los cheques fueron devueltos por las entidades bancarias extranjeras, al haberse emitido respecto de cuentas que habían sido canceladas.

SEXTO.-Por lo que atañe a la pena a imponer debemos poner de manifiesto lo resuelto por el Pleno no jurisdiccional de la Sala Penal TS. de 30 de octubre de 2007.- El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74-1º, solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración .

Tras la adopción del mismo se ha pretendido reflejar lo allí decidido en algunas resoluciones. Un ejemplo es la 662/2008 de 14 de octubre, en ésta se pretende dar cuenta de la evolución jurisprudencial: procede la aplicación del subtipo de especial gravedad siempre que la totalidad de las diversas defraudaciones superen la cantidad de 36.060,73 euros, siendo además aplicable, dada la continuidad delictiva del art. 74, pero solo en su párrafo 2º (ya no se exige el requisito de que alguna de las partidas defraudadas, por si sola excediera de dicha cantidad) .

A su vez la STS /2008 en su F. Jdco. tercero declara:

Incluso respecto a la hipótesis más controvertida. Cuando las distintas cuentas apropiadas fueron individualmente insuficientes para la cualificación del 250.1- 6º, pero sí globalmente consideradas, el reciente Pleno de 30 de octubre de 2007 tomó el acuerdo de que cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al total perjuicio causado, Acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación del 250-1-6º, cuando los delitos inferiores a 36.060,73 euros, en conjunto sí superan esa cifra, si bien entonces no se aplica el art. 74-1º , sino el 2º, pues la suma de las cuantías ya se tuvo en cuenta para agravar la pena, aplicado el 250.1-6º y no el 249 .

Y en esa misma línea cabe citar la posterior STS 563/2008 que en su F. Jdco. cuarto indica:

Y por último respecto a la hipótesis más controvertida, esto es, cuando las distintas cuantías apropiadas fuesen individualmente insuficientes para la calificación del art. 250.1-6º, pero sí globalmente consideradas, el reciente Pleno de esta Sala Segunda de fecha 30 de octubre 2007, tomó el acuerdo de que cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado, acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250.1-6º dado que los delitos, aún inferiores a 36.000.000 euros, en conjunto superan esa cifra, si bien no se aplica el art. 74.1º sino el párrafo 2º, pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena, aplicando la del art. 250.1º y no la del art. 249 del Código Penal .

Por ello en el presente supuesto deberá tomarse el total perjuicio patrimonial causado, el cual supera la cantidad de 50.000 € que el Código Penal vigente, (aplicado en este sentido retroactivamente por ser más favorable, artículo 2.2 del Código Penal ) y por ello procederá la aplicación del tipo agravado conforme al artículo 250.6 del Código Penal , lo que excluye la imposición de la pena más grave en su mitad superior prevista en el artículo 74.1 del Código Penal , puesto que ello implicaría una doble punición de la misma conducta.

Una vez establecido dicho criterio con posterioridad se determinará la pena a imponer en atención a las circunstancias concretas concurrentes.

SÉPTIMO.-Se imputa a ambos acusados la comisión de un delito de falsedad documental, en concreto sobre los efectos mercantiles utilizados como medio para cometer el delito de estafa, sin embargo las pruebas practicadas y en concreto la pericial caligráfica realizada por el Cuerpo Superior de Policía y ratificada en el Plenario, resulta insuficiente para poder declarar probado que alguno de los acusados fuese el autor de la escritura, firmas o biseles obrantes en los anversos de los cheques.

En primer lugar debemos dejar sentado que la instrucción en este sentido no fue del todo adecuada, puesto que solamente se realizó cuerpo de escritura y cotejo respecto de los acusados, el Sr. Ezequias y no con el Sr. Jesús , resultando que las conclusiones obtenidas no son contundentes y no llegan a afirmar que las grafías del anverso pudieran haber sido realizadas por el primero de los acusados.

Debemos partir de que en los cheques manuscritos existen mayor número de grafías que pudieran llegar a determinar la autoría por el acusado Sr. Ezequias , pero ello no ha se ha acreditado en forma indubitada, por lo cual no concurren los presupuestos fácticos del delito de falsedad documental, resultando que no se ha acreditado suficientemente que los acusados hubieran alterado alguno de los elementos sustanciales de los documentos mercantiles, y si bien se aprovecharon de los mismos, conociendo que no existía causa para su emisión ni presentación al cobro, ello no es bastante para la imputación del delito de falsedad, en la modalidad de alteración de alguno de los elementos esenciales del documento, previsto en el artículo 392 en relación con el 390 n º1 , 2 y 3 del C.Penal y en relación con esta última modalidad del tipo tampoco se ha practicado prueba a fin de determinar si las entidades que constan como emisoras de los cheques realizaron o no dicha actuación, puesto que dada su nacionalidad extranjera dicha probanza pudo considerarse compleja y por ello no llegó a practicarse en la fase de instrucción.

En consecuencia procederá la absolución de ambos acusados por el delito de falsedad en documento mercantil por el que venían siendo acusados.

OCTAVO.-En relación con el acusado Jesús , hemos considerado acreditado que su conducta constituyó un delito de estafa continuada, del artículo 249 del C.Penal en relación con el artículo 74.1 del mismo, puesto que tratándose de un delito patrimonial deberá tomarse el perjuicio total causado, el cual no supera la cantidad de 50.000 euros, como se establece en la legislación vigente, (de aplicación retroactiva por ser más favorable) y cada una de las cantidades aisladamente tampoco superan dicha cantidad.

El acusado alega que si bien es cierto que abrió la cuenta bancaria en la que ingresó los cheques lo hizo por mandato de la Sra. Sonsoles y a cambio de una comisión de 3.000 € que posteriormente cobró. Niega haber firmado ningún contrato de comisión con el otro acusado, y sin embargo manifiesta que sospechaba que el ingreso de los cheques en una cuenta que no tenía fondos podría ser algo ilegal, puesto que conocía la legislación francesa y allí lo era.

Resulta increíble, tal y como acontece con el otro acusado, que hubiese facilitado las claves para operar mediante la banca electrónica a la Sra. Sonsoles , fiándose de la correcta utilización de aquellas por la misma, (cuando el acusado ya había sido condenado por hechos similares) procediendo la realización de transferencias bancarias en un corto periodo de tiempo, escasos 8 días, tanto a cuentas de su titularidad como a otras tales como a la entidad Mediterránea, a la Sra. Sonsoles y dos de ellas a MD Cars 2005, regentada por el otro acusado, resultando que este único dato resulta insuficiente para poder inferir una coautoría en relación con la totalidad de la cantidad defraudada.

El referido acusado se apresuró a la presentación de cheques en la entidad bancaria, conociendo que no obedecían a ninguna operación mercantil, afirmando en la entidad bancaria de Zaragoza que se trataba del abono de cantidades que le adeudaban por su actividad de compraventa en Francia. Aprovechó igualmente la época estival, como el otro acusado, y en concreto el mes de agosto, en el que suele haber menor número de empleados en las entidades bancarias, y que siendo el importe inferior a tres mil euros, y emitidos a cargo de una entidad bancaria francesa era más difícil la rápida comprobación de la tenencia de fondos en la misma.

A su vez se trasladó a Burgos e intentó la cobranza de otros cheques, lo cual por haber levantado sospechas no fue posible y se bloqueó la cuenta.

Por todo ello se desprende que ante la actuación del acusado es susceptible de reproche penal por la comisión del delito de estafa, al concurrir todos los requisitos que anteriormente hemos citado, y que resultan de plena aplicación, y en cuanto a la idoneidad del engaño ya hemos expuesto los motivos por los cuales se considera idóneo, puesto que se trata de un plan urdido por una persona que ya en otras ocasiones había engañado a entidades bancarias, aprovechando los huecos que la banca electrónica permitía en aquél entonces, y las demás circunstancias.

NOVENO.-Por lo que se refiere a la concurrencia de circunstancias atenuantes, se considera que procede la aplicación de la relativa a dilaciones indebidas, en la modalidad de simple, prevista en el artículo 21.6ª del C.Penal , puesto que si bien la instrucción del procedimiento se alargó excesivamente en el tiempo, transcurriendo casi diez años entre la incoación y la celebración del juicio oral, parte de los motivos que dieron lugar a la dilación vinieron determinados por la búsqueda infructuosa de los acusados, el sobreseimiento respecto de alguno de los inicialmente investigados, las indagaciones para encontrar a la Sra. Sonsoles , no obstante resulta imputable al Juzgado la tardanza en la práctica de la pericial caligráfica acordada su practica el 15 de septiembre de 2014 y emitida el 21 de abril de 2016.

En este sentido la STS 1357/2004 de 27 de diciembre establece que Ciertamente el derecho a un juicio sin dilaciones indebidas, forma parte del canon que define el proceso penal desde las exigencias constitucionales - art. 25 C.E . - e igualmente conforma la identidad del proceso penal que deriva el Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales -art. 6 -, siendo de destacar que un número muy significativo de demandas resueltas por el TEDH, lo es, precisamente en relación a la violación de este derecho, y es que, como se ha dicho, por el sólo hecho de ser tardía la sentencia puede llegar a ser injusta.

También se encuentra consagrado en el art. 13.3c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 1966 .

Y continua: Como ya tiene declarado nuestro Tribunal Constitucional -SSTC 124/99 y 125/99 ambas de 28 de junio -, se está en presencia de un derecho integrado en el derecho a la jurisdicción pero con autonomía funcional y se integra por una doble faceta:

a) Prestacional que se refiere al derecho in genere a que los Tribunales resuelvan y hagan ejecutar lo juzgado en un plazo razonable y

b) Reaccional que se enlaza con el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se aprecien tales dilaciones, teniendo en este aspecto una naturaleza intra processum tendente a la eliminación de obstáculos que tienen encallado el proceso concernido.

También se ha dicho que es un derecho invocable en toda clase de procesos, si bien su ámbito más propio es el proceso penal en la medida que las dilaciones pueden constituir para el imputado que sufre tales dilaciones una especie de poena naturalis que merece alguna compensación en el campo de la individualización de la pena.

Por otra parte, este derecho no equivale a la constitucionalización de los plazos procesales establecidos en las leyes, de suerte que no surge a la vida por el mero incumplimiento de tales plazos, la dilación con alcance constitucional es un aliud y un plus en relación al mero incumplimiento de los plazos.

Es obvio que se trata de un concepto jurídico indeterminado o abierto, en tal sentido el Convenio Europeo hace referencia al Plazo razonable .

El Tribunal Constitucional ha venido facilitando criterios para objetivar la prueba de tal razonabilidad presididos todos por el concreto análisis de la causa concernida y así se ha venido refiriendo a los siguientes:

a) La complejidad del litigio.

b) Los márgenes ordinarios de duración de esa clase de litigios.

c) La propia conducta procesal del litigante.

d) El propio comportamiento del órgano judicial.

e) La exigencia de previa invocación de la quiebra de este derecho por parte del interesado ante el Tribunal correspondiente para remediar el quebranto, entendiendo esta exigencia como una manifestación del deber de colaboración y lealtad que se impone a las partes.

DÉCIMO.-Que conforme a lo preceptuado en los artículos 249 , 250.6 ª, 74 y 661.1.ª del Código Penal procede imponer a los acusados las siguientes penas:

A Ezequias las penas detres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,multa de nueve meses, con una cuota diaria de seis euros con la responsabilidad personal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa o fracción impagadas.

Se impone dicha pena en atención a la aplicación del tipo agravado por el perjuicio causado, así como por la continuidad delictiva, que se aplica en el apartado segundo del artículo 74 del C.Penal , tomando en consideración la gravedad de los hechos, no solamente por el perjuicio causado sino por la utilización de medios mercantiles, como cheques extranjeros, y sociedades inactivas, lo que implica una mayor ideación y planificación de la actuación, asegurando el resultado defraudatorio de la misma.

Al acusado Jesús procede la imposición de la pena deun año y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, en atención a la aplicación del artículo 74.1º del C.Penal , imponiéndose en el mínimo de su mitad superior, por estimarse que su conducta no estuvo tan planificada como la del otro acusado, siendo inferior el perjuicio causado.

DÉCIMO PRIMERO.-Conforme a lo preceptuado en los artículos 109 y s.s. del C.Penal los acusados indemnizarán a CAIXABANK S.A. (antigua Caja Municipal de Burgos) en las siguientes cantidades:

- Ezequias en 69.741.85 €. por el perjuicio total causado.

- Jesús en 38.459,12 €, respecto de la cual se declara también la responsabilidad solidaria del acusado Sr. Ezequias y por la cuantía de 13.600,75 € que en su día fue transferida a la entidad MD Cars 2005.

Que dichas cantidades devengarán los intereses legalmente previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

DÉCIMO SEGUNDO.-En aplicación del artículo 123 del C.Penal las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito y por ello se imponen a cada uno de los condenados, la mitad de las mismas (por haber sido absueltos de los delitos de falsedad) incluyendo las relativas a la acusación particular, y declarando el resto de oficio.

Vistos los artículos citados y concordantes, administrando Justicia en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que debemosCONDENAR y CONDENAMOSa:

- Ezequias como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa agravada por la cuantía, con la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas a las penas de:

TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, yMULTA DE NUEVE MESES, con una cuota diaria de seis euros con la responsabilidad personal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa o fracción impagadas.

Así como a que indemnice a CAIXABAK en 69.741.85 €. por el perjuicio total causado.

- Que dicha cantidad devengará los intereses legalmente previstos en el artículo 576 de la LECivil .

Así como al pago de la mitad de las costas procesales incluyendo las relativas a la acusación particular, y declarando el resto de oficio.

- Condenamos a Jesús a las penas deUN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A que indemnice a CAIXABAK en 38.459,12 €, respecto de la cual se declara también la responsabilidad solidaria del acusado Sr. Ezequias y por la cuantía de 13.600,75 €.

Que dichas cantidades devengarán los intereses legalmente previstos en el artículo 576 de la LECivil .

Así como al pago de la mitad de las costas procesales incluyendo las relativas a la acusación particular, y declarando el resto de oficio.

-QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa ambos acusados del delito continuado de falsedad documental por el que venían siendo acusados.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. ROGER REDONDO ARGÜELLES Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.