Sentencia Penal Nº 201/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 63/2017 de 11 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
SENTENCIA: 00201/2017
-
1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229157, FAX: 968 229278
2- SCEJ PENAL,TLF: 968 271373 FAX: 968 834250
Teléfono: a
Equipo/usuario: JSF
Modelo: 213100
N.I.G.: 30030 43 2 2014 0354941
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000063 /2017
Delito/falta: IMPAGO DE PENSIONES
Recurrente: Doroteo , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª MIRIAM MOMPEAN BERMUDEZ,
Abogado/a: D/Dª PALOMA RUIZ CASADO,
Recurrido: Flor
Procurador/a: D/Dª SUSANA GARCIA IDAÑEZ
Abogado/a: D/Dª ALBERTO JOSE MIRALLES DUELO
Rº. Apelación RP 63/2017
Penal TRES Murcia
Abreviado 166/2015
SENTENCIA
NÚM. 201 /17
ILMOS. SRS.
D. JOSÉ LUIS GARCÍA FERNÁNDEZ
PRESIDENTE
D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA
Dª. CONCEPCIÓN ROIG ANGOSTO
MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a once de mayo de dos mil diecisiete.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Tercera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial el
presente Rollo por virtud del recurso interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal en el
procedimiento supra referenciado, por delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones,
en el que intervienen, como apelante el acusado D. Doroteo , representado por la Procuradora Dª. Miriam
Mompeán Bermúdez y defendido por el Letrado D. Sergio Torres Hurtado; y como apelados el Ministerio Fiscal
y la acusación particular Dª. Flor , representada por la Procuradora Dª. Susana García Idáñez y defendida
por el Letrado D. Alberto Miralles Duelo. Es ponente el Magistrado D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA, que
expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal citado dictó en los referidos autos sentencia con fecha 22 de diciembre de 2016 , sentando como hechos probados los siguientes: 'En virtud de sentencia número 465/2013, de fecha 24 de Mayo del 2013, dictada en el procedimiento de Divorcio de Mutuo Acuerdo 561/2013 del Juzgado de Primera Instancia número tres de Murcia (que ratificaba en todos sus extremos el convenio regulador suscrito por los, hasta entonces, cónyuges, de fecha 8-IV- 2013), Doroteo (mayor de edad por nacido el día NUM000 de 1975, con DNI número NUM001 , y condenado ejecutoriamente en sentencia firme de fecha 4-V-2012, como autor de un delito de falsedad cometida por particular en documento oficial y de un delito de estafa, ocurrida la falsedad el día 1-II-2011 y la estafa el día 2- II-2011, a las penas conjuntas de dieciséis meses de prisión y de seis meses de multa con una cuota diaria de tres euros, pena privativa de libertad suspendida por plazo de dos años por Auto de fecha 4 de Mayo de 2012, de lo que se obtuvo la remisión definitiva el 25-VIII-2014, y pena de multa que dejó abonada el 24-VIII-2012, y en sentencia firme de fecha 28-IX-2016 por un delito de apropiación indebida cometido el 1- V-2012, a la pena de tres meses de prisión, que le ha sido sustituida por la de multa con una cuota diaria de tres euros en esa misma fecha de la sentencia) venía obligado a abonar a la que fue su cónyuge, Flor , como 'contribución a las cargas familiares' (sic., de ese convenio regulador), en concepto de pensión por alimentos (esa pensión tenía una parte fija, de 140 euros al mes por menor, más una parte variable, correspondiente al 50% de los gastos de colegio de cada menor en cada momento, y se debía de pagar en los primeros cinco días de cada mes en una cuenta referida en ese convenio regulador) por los tres hijos menores comunes habidos de la relación entre los referidos, la cantidad de 392 euros mensuales, reducidos a 379 euros mensuales desde el mes de Septiembre de 2013, por su hijo Octavio (nacido el NUM002 -2004), 340 euros mensuales, aumentados a 367 euros desde septiembre de 2013 por su hijo Teodosio (nacido el NUM003 -2008), y 260 euros mensuales, aumentados a 367 euros desde septiembre del 2013, por su hijo Luis Miguel (nacido el NUM004 -2009), por otro lado, la mitad de los gastos extraordinarios que se fueren generando, entre los que estaban comprendido excursiones, actividades extraescolares, uniformes, calzado, y chándal, así como matrículas, libros de texto y material de inicio del curso escolar. Igualmente, en virtud de esa sentencia de divorcio, en el apartado referido como 'uso del domicilio familiar' (sic.) Doroteo asumió la obligación de pagar mensualmente el 50% del importe de la cuota del préstamo hipotecario de la vivienda familiar, donde seguirían (y siguen, a fecha de hoy) residiendo Flor y sus tres referidos hijos menores de edad en común (así se estableció en el apartado de ese convenio nominado 'guarda y custodia', sic., donde se disponía que madre e hijos seguirían residiendo en el domicilio familiar que se dirá), a saber, del préstamo hipotecario suscrito en su día con el 'Banco Santander, S.A.', con número de préstamo NUM005 (junto con otros extremos, como el 50% del Impuesto de Bienes Inmuebles de esa vivienda -.sita en DIRECCION000 , CALLE000 , número NUM006 , DIRECCION001 número NUM007 , término municipal de Murcia- del seguro de hogar, de las derramas relativas a aspectos estructurales o de mejora de la vivienda, mientras que los gastos de suministro eléctrico, de agua, de teléfono y demás de uso propia de la casa, con la cuota ordinaria de la comunidad de propietarios, serán satisfechos por la esposa), pago que se debía de hacer el día 25 de cada mes en la cuenta asociada a ese préstamo hipotecario.

Siendo así lo anterior, y pese a ostentar Doroteo medios bastantes para hacerlo, dejó de abonar, en primer lugar, debiendo hacerlo, desde el mes de noviembre de 2014 en adelante, esa pensión alimenticia a favor de sus hijos menores, en todo o en parte según los meses, habiendo generado una deuda por pensión alimenticia de 9.000 euros desde ese mes de noviembre de 2014 hasta este mes de diciembre de 2016, ambos inclusive, y dejó igualmente de abonar, en segundo lugar, y pudiendo hacerlo, el 50% que está obligado a pagar de la cuota mensual del préstamo hipotecario antes referido que grava la vivienda donde residen su ex-mujer y sus tres hijos menores de edad, desde el mes de febrero de 2014 al mes de diciembre de 2016, ambos inclusive, y en este caso todos esos meses de modo absoluto, habiendo debido ser cubierto ese 50% impagado por Doroteo por su exmujer Flor para no ver embargada y ejecutada hipotecariamente la vivienda de sus tres hijos menores, habiendo generado un impago total de ese 50% de ese préstamo hipotecario en esos meses (cubierto por Flor ) de 20.333'72 euros.

En esta causa, Flor ha hecho expresa reserva de acciones civiles, para su exigibilidad, de proceder, en litis civil separada de la presente, del resto de los extremos por los que también impetraba la condena penal y civil de Doroteo en su escrito de acusación inicial, a saber, los gastos de matrícula y material escolar de los tres hijos, los demás gastos extraordinarios según convenio regulador, el IBI de la vivienda familiar, el seguro de esa vivienda familiar, lo derivado del préstamo hipotecario con 'Cajamar' y de la carga financiera con 'Camge Financiera'.



SEGUNDO.- Asimismo, dictó el siguiente 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Doroteo como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de prestaciones económicas a favor de su cónyuge y de sus hijos establecidas en sentencia de divorcio, previsto y penado en el artículo 227.1 , 2 y 3 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de multa con una cuota diaria de dos euros (total de 360 euros de multa), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa impuesta de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas.

En este caso, la cifra a indemnizar por parte de Doroteo a Flor se fija en un principal de 29.333'72 euros (9.000 euros por impago de pensiones alimenticias a sus tres hijos menores y 20.333'72 euros por impago del 50% de la cuota hipotecaria de la vivienda que grava la vivienda de sus tres hijos menores), importe ese de principal que, a partir del día de hoy, devengará los intereses legales del artículo 576-1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se hace expresa reserva de las acciones civiles, para su exigibilidad, de proceder, en litis civil separada de la presente, del resto de los extremos por los que también impetraba Flor la condena penal y civil del encausado Doroteo en su escrito de acusación inicial, a saber, los gastos de matrícula y material escolar de los tres hijos, los demás gastos extraordinarios según convenio regulador, lo relativo al IBI de la vivienda familiar, lo relativo al seguro de esa vivienda familiar y lo derivado del préstamo hipotecario con 'Cajamar' y de la carga financiera con 'Camge Financiera'.

Y, todo ello, con imposición de las costas del presente procedimiento (inclusión hecha de las propias de la acusación particular) a Doroteo .'

TERCERO.- Dicha resolución fue impugnada en la forma descrita en el encabezamiento. Tras los oportunos traslados y repartos, se remitieron las actuaciones a esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Murcia donde se registraron y se formó el correspondiente rollo, recibiéndose en esta UPAD el día 9 de los corrientes, procediéndose hoy a su deliberación, votación y fallo por la Sala.



CUARTO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se acepta y se da por reproducida la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

ÚNICO.- La única cuestión que se somete a revisión en esta alzada concierne a si dentro del concepto de 'prestación económica' a que alude el art. 227 CP (delito de abandono de familia por impago de pensiones), caben las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda cuyo uso se ha atribuido al cónyuge o los hijos por cualquiera de las resoluciones a las que alude el precepto, de suerte que su impago, al igual que el de la pensión alimenticia o la compensatoria, podría dar lugar a la comisión del delito por el obligado. Como ampliamente expone la sentencia a quo la jurisprudencia menor no es coincidente, inclinándose finalmente, tras contrastar las diversas tesis, por la opción favorable a su inclusión.

La opinión desfavorable contenida -entre muchísimas otras- en la sentencia de esta Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5ª, con sede en Cartagena, de fecha 11 de octubre de 2016 , argumenta que la línea mayoritaria de la jurisprudencia menor es contraria a la posibilidad de que esos incumplimientos sean susceptibles de integrar el delito definido en el artículo 227, atendiendo, de un lado, a que «el bien jurídicamente protegido son los deberes de asistencia dentro del núcleo familiar, y las prestaciones a las que se refiere el artículo 227 son por tanto, las de un miembro de la familia respecto de otro, no las obligaciones de los miembros la familia frente a terceros, como la entidad bancaria acreedora»; y de otro, a que es «doctrina constante de la Sala Primera del Tribunal Supremo que niega consideración de cargas del matrimonio al pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar o, por extensión, de otros préstamos de análoga naturaleza (vgr. sentencias de 31 de mayo de 2006 y 21 de julio de 2016 )»; por todo ello concluye «que las amortizaciones del crédito hipotecario no tiene las connotaciones de deberes asistenciales de sustento».

Este Tribunal, la Sección 3ª, se inclina más por la solución contraria y, por ende, con la dada por el Tribunal a quo. La subsunción en el tipo penal requiere que el supuesto de hecho encaje en su tenor literal y que cumpla el designio para el que se establece la norma, esto es, la protección del bien jurídico que la misma preserva, de manera que cuando ambas exigencias se cumplan tales impagos pueden generar responsabilidad penal.

La redacción del precepto ampara la inclusión, pero no en todos los casos. Para la viabilidad penal es preciso que la cuestionada prestación haya sido establecida por la resolución civil en favor del cónyuge y/o los hijos, aunque no lo diga expresamente así. Cuando su impago pueda conllevar la pérdida de la morada en donde aquéllos desarrollan su vida y satisfacen sus necesidades más elementales, queda claro que la prestación queda comprendida en el precepto en la medida en que les es beneficiosa, aunque explícitamente la resolución civil no haya expresado que se establece en pro de ellos, basta con que se deduzca por ese posible resultado final.

Sin embargo, no es infrecuente que la misma obligación se haya impuesto en la resolución judicial civil como simple regla de administración o gestión de la sociedad conyugal o del patrimonio común hasta tanto se liquida definitivamente, de suerte que el impago, por las circunstancias que sean ( vgr . porque no hay hijos y el beneficiario es un cónyuge que dispone de otras viviendas, porque el préstamo grava la segunda vivienda, etc.), no merma las garantías de morada del cónyuge y/o los hijos ocupantes ni perjudica su bienestar. En estos casos, su inserción en el precepto no cumpliría ninguna de las dos exigencias supra citadas, pues el impago no se traduce en un efectivo quebranto de los deberes asistenciales y, por ende, del bien jurídico protegido, ni la prestación fue judicialmente establecida «a favor» del cónyuge y/o los hijos, como reclama su tenor.

A tal conclusión no obsta la relación con la entidad bancaria acreedora porque la asignación de la obligación de pago establecida en la resolución civil nunca es en favor de la acreedora, ni tampoco en contra, realmente le es indiferente porque no altera los deberes contractuales de los deudores; la regla de administración y gestión solo afecta a la relación interna entre los deudores, no a la relación externa de éstos con el banco, al que no podría perjudicar. En cualquier caso, el beneficio al cónyuge y/o los hijos es penalmente compatible con el de terceros. En el mismo sentido, no puede negarse la consideración de «carga familiar» a algo tan obvio como los gastos generados por la vivienda familiar cuando es efectivamente ocupada y sirve de morada, con independencia del nomen iuris que la resolución judicial o el convenio regulador le hayan dado.

En definitiva, el impago de los plazos de los préstamos hipotecarios que gravan la vivienda familiar solo puede ser encuadrable en el art. 227.2 cuando se trate de una prestación efectivamente necesaria para el sustento (entendido en sentido amplio) de la familia.

En el caso enjuiciado tales requisitos se cumplen. En él no solo se ha impagado la pensión alimenticia, sino que se ha dado lugar a que la denunciante haya tenido que cubrir con su peculio los vencimientos hipotecarios, situación esta última que no obsta a la consumación del delito, que no requiere que los hijos hayan sido desalojados de la vivienda ni quedado en una delicada situación de necesidad vital ( sentencia TS 185/2001, de 13 de febrero ).

VISTOS los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON FELIPE VI DE ESPAÑA,

Fallo

CONFIRMAR la resolución apelada , declarando de oficio las costas causadas en este recurso.

No tifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.