Sentencia Penal Nº 201/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 107/2016 de 29 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00201/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCION TERCERA

-

CALLE GALO PONTE S/N

Teléfono: 976208376-77-79-81

Equipo/usuario: PUY

Modelo: N85850

N.I.G.: 50297 43 2 2014 0378732

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000107 /2016

Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Juan Enrique

Procurador/a: D/Dª MARIA BELEN GABIAN USIETO

Abogado/a: D/Dª PABLO MALO GARCIA

Contra: Argimiro , INVERSIONES EN SUELO Y GESTION DE PATRIMONIOS S.L. , Cesar

Procurador/a: D/Dª VANESSA MARCO BUDE, VANESSA MARCO BUDE , JAIME LOPEZ URDANIZ

Abogado/a: D/Dª MARIANO BERGUA LACASTA, MARIANO BERGUA LACASTA , GUILLERMO MUZAS ROTA

SENTENCIA

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSE RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO

D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a veintinueve de mayo de dos mil diecisiete.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y pública la presente causa, Diligencias Previas nº 4281/2014, rollo nº 107 del año 2016, procedente del Juzgado de Instrucción Número Uno de Zaragoza, pordelito de estafa, apropiación indebida y administración desleal,contra el acusado Argimiro , nacido en Salillas (Huesca) el día NUM000 de 1955, con D.N.I. NUM001 , hijo de Guillermo y de Jacinta , vecino de Huesca, de estado y profesión que no constan, con instrucción, de ignorada solvencia, representado por la Procuradora Sra. Marco Budé y defendido por el Letrado Sr. Bergua Lacasta.

Como Responsable Civil Subsidiario:

-Inversiones en Suelo y Gestión de Patrimonios S.L., representada por la Procuradora Sra. Marco Budé y defendida por el Letrado Sr. Bergua Lacasta y,

- Cesar , representado por el Procurador Sr. López Urdániz y asistidos por el Letrado Sr. Muzás Rota.

Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y ejerciendo la acción particular los integrantes de la 'Comunidad de Bienes DIRECCION000 ' representada por la Procuradora Sra. Gabián Usieto y defendida por el Letrado Sr. Malo García y Ponente D. JOSE RUIZ RAMO que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En virtud de denuncia interpuesta por don Juan Enrique en su nombre propio y en nombre de todos los comuneros pertenecientes a la Comunidad de Bienes ' DIRECCION000 CB, ante el Cuerpo Nacional de Policía, se incoó en el Juzgado de Instrucción Número Uno de esta ciudad la presente causa, en la que fue acusado Argimiro contra el que se abrió el juicio oral y evacuado el trámite de calificación por todas las partes previa elevación de los autos a esta audiencia, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar los días 17 y 18 de mayo.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas ha calificado los hechos de autos como constitutivo de un delito continuado de estafa de los arts. 248 y 250.1.1º, 5º y 6º en relación con el 74; subsidiariamente de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 en relación con el 248 y 250.1.1 º, 5 º y 6º en relación con el 74 y de un delito continuado de administración desleal de los arts. 252.1 y 250 del Código Penal . De este delito, el acusado Argimiro responde en concepto de autor, según el art. del 28 C.P., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.Procediendo la imposición al acusado por el delito continuado de estafa o, subsidiariamente, por el delito continuado de apropiación indebida la pena de prisión de seis años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de veinte meses, a razón de 10 euros por día, e inhabilitación especial para el ejercicio de actividades de promoción, gestión o intermediación inmobiliaria durante el tiempo de la condena y por el delito de administración desleal, se solicita la pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria ya solicitada anteriormente y multa de 6 meses con cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del C. Penal en caso de impago procediendo asimismo la imposición de costas procesales. El acusado deberá abonar en concepto de responsabilidad civil a todos y cada uno de los miembros de la Comunidad de Bienes en la cantidad de 326.513'96 euros, siendo responsable civil subsidiaria la mercantil 'Inversiones en el Suelo y Gestión de Patrimonio S.L', con el interés legal.

TERCERO.- La acusación particular en sus conclusiones definitivas ha calificado los hechos constitutivos de un delito agravado de estafa previsto y penado en el art. 248 y siguientes del Código Penal en relación con el artículo 250.1.1 º, 5 º y 6º en relación con el artículo 250.2, ambos del mismo cuerpo legal o alternativamente, un delito agravado de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 253 del Código Penal con el artículo 250.1.1 º y 5º con el artículo 250.2, ambos del mismo cuerpo legal y un delito societario por administración desleal regulado en el art. 252 del CP . De dichos delito responde en concepto de autor, de conformidad con los arts. 27 y 28 del Código Penal , el acusado Argimiro , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de abuso de confianza, puesto que entre el acusado y los denunciantes existía una situación de especial confianza en virtud de la cual se inhibe la sospecha o la desconfianza, aprovechando sin duda la circunstancia para perpetrar el delito. Procediendo la imposición de las siguientes penas: por el delito agravado de estafa, la pena de 8 años de prisión y multa de 24 meses con la cuota diaria de 15€/día; por el delito agravado de apropiación indebida, la pena de 8 años de prisión y multa de 24 meses con la cuota diaria de 15€/día; y por el delito de administración desleal, la pena de 4 años de prisión y multa que deberá ser determinada en ejecución de sentencia e inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o industria por un periodo de tres años, así como abono de las costas incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a 'Comunidad de Bienes DIRECCION000 ' en la cantidad de 385.539,95 euros, más los intereses legales que correspondan por los perjuicios económicos causados y conforme al siguiente desglose:

. 190.160 euros, por las cinco facturas que el imputado cobró estando fuera de sus honorarios, y las cuales no atienden a ningún concepto real, por tanto, cantidad de la que se apropió.

. 136.353,96 €, a razón de tres transferencias bancarias que el imputado realizó desde las cuentas de la comunidad a su entidad, apropiándose de la misma, tal y como se desprende los hechos.

. 52.799,99 € por recargos de apremio que han tenido que asumir los comuneros por su gestión.

. 6.226 € por recargos de apremio que han tenido que asumir los comuneros por su gestión.

. 3.500 €, factura de fecha 08/06/2011, emitida por 'Suelo y Gestión', cuyo concepto es 'Honorarios de Gestión y Comercialización externa y venta de viviendas y locales.

Partícipes a título lucrativo, por aplicación del art. 122 del Código Penal , del abono de la responsabilidad solicitada deben ser considerados responsables civiles directos (solidariamente con el acusado):

- Inversiones en Suelo y Gestión de Patrimonios S.L.

- Cesar .

CUARTO.-La defensa del acusado, solicitó la libre absolución de su patrocinado por no ser los hechos realizados por el mismo, constitutivos de delito alguno con todos los pronunciamientos favorables.

QUINTO.-La defensa de Cesar , solicitó la no declaración como responsable civil subsidiario a su representado con todos los pronunciamientos favorables, e imponer las costas a la acusación particular.

El acusado Argimiro , mayor de edad y sin antecedentes penales actuando como administrador único y partícipe del 90% de las acciones de la mercantil'Inversiones en Suelo y Gestión de Patrimonios S.L.' - INVERSIONES en lo sucesivo-, publicitó a lo largo de los años 2008 y 2009 la construcción de un Edificio Residencial -viviendas, locales, trasteros y garajes- en el BARRIO000 de Zaragoza poniendo de manifiesto las ventajas que tenía su promoción al tratarse de un régimen de comunidad con ahorro de costos de un mínimo del 25% y un cobro por su gestión del 3% sobre cuantas cantidades integraran el importe de la ejecución, así como sobre el precio de la finca a adquirir.

Una vez reunidos suficientes compradores - comuneros- se constituyó en Escritura Pública la Comunidad de Bienes DIRECCION000 que confirió un mandato de gestión al acusado para la compra del solar, la ejecución de las obras de construcción del edificio, la administración de la Comunidad de Bienes y posterior disolución de la cosa común. A lo largo del tiempo, y a indicación del acusado Sr. Argimiro , los comuneros partícipes ingresaron las cantidades que les fueron solicitadas.

Terminada la promoción y los comuneros en uso y disfrute de sus viviendas, surgieron desavenencias económicas en cuanto a las cantidades cobradas por el acusado por su gestión y costes económicos de la misma, cantidades que no se han podido determinar en este procedimiento al no existir una final liquidación de cuentas entre acusado y comuneros, a tenor de los dos únicos informes periciales obrantes en la causa.

No obstante, dicha falta de liquidación final, se ha acreditado, a lo largo del procedimiento, que el acusado facturó por cuenta de Inversiones cinco facturas, con fechas comprendidas entre el 5 de agosto de 2011 y 13 de septiembre de 2011, en concepto de 'ahorro en costes en la viabilidad económica de la promoción' por un importe total de 161.152,54 euros -folio 609- y que no respondían a ningún acuerdo, apoderándose y quedándose de dicha cantidad perteneciente a la Comunidad y destinándola a sus propios usos.

No se ha acreditado que en el apoderamiento o disfrute de esa cantidad participara a título lucrativo el declarado responsable civil subsidiario don Cesar .

Fundamentos

PRIMERO.- Tres son los delitos en los que las acusaciones entienden pudiera haber incurrido el acusado Sr. Argimiro , el primero sería el de continuado de estafa o subsidiariamente un delito continuado de apropiación indebida, así como un delito continuado de administración desleal.

Pues bien, en relación a la estafa, y en lo que respecta a la doctrina jurisprudencial de los negocios o contratos civiles criminalizados, tiene declarado el Tribunal Supremo ( STS 801/2007, de 16 de octubre ) que cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado. Todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS 26 de febrero de 1990 , 2 de junio de 1999 , 26 de febrero de 2001 y 27 de mayo de 2003 ).

Por ello, continúa afirmando el Tribunal Supremo, si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso a los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8-5-96 ).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe - STS 1045/94 de 13 de mayo -. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, tiene lugar cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.08.91 , 24.03.92 , 5.03.93 y 16.07.96 ).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

No puede acogerse como probado que en ese momento anterior en que se pactó, y materializaron los primeros desplazamientos patrimoniales, el acusado actuara con el dolo defraudatorio previo que exige el delito de estafa. De este modo, aunque se admitiera que ese dolo sí concurrió en un momento ulterior, ya no cabría hablar de dolo antecedente y causante del desplazamiento patrimonial, y si sólo de un dolo subsequens que, como se ha señalado, no incrimina como estafa la conducta del acusado. Por otra parte hay que tener en cuenta que, según la acusación particular de los comuneros los gastos totales de la Comunidad de Comuneros serían de 15.184.609,29 euros -folio 626- y la cantidad que discute no abonada la de 389.039,95 y en la que van incluidos conceptos no previsibles al inicio de la promoción.

En resolución, aunque los comuneros manifestaran en el plenario sentirse engañados por el acusado, no coincide su concepto de engaño con el de la Jurisprudencia citada, en el sentido de que cuando se constituyó la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 el acusado ya tenía previsto incumplir sus prestaciones.

Procede pues la absolución por este delito de estafa.

SEGUNDO.- Plantean las acusaciones pública y particular como alternativa a la estafa, sin duda conscientes de su falta de acreditación, acusación por el delito de apropiación indebida, ambos delitos son incompatibles, es decir heterogéneos, al existir uno no puede existir el otro en relación a los mismos hechos. Consecuentemente, entramos a examinar este delito por haber excluido el de estafa.

El delito de apropiación indebida está integrado por dos posibles conductas, en primer lugar percibir en calidad de depósito, comisión, administración o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (como valores o activos patrimoniales), con la finalidad específica de devolverla a quien la entrega o de dárselo a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada; y en segundo lugar, trasmutar dicha posesión legítima en disposición ilegítima, abusando de la confianza recibida, disponiendo de ellos, dándole otro destino, negando haberlos recibidos, o, sencillamente, adueñándose de ellos, indebidamente.

En cuanto a los títulos idóneos de recepción para aplicar el tipo penal la ley relaciona el depósito, comisión o administración pero termina con una fórmula abierta que 'permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble pasa a poder de quien antes no la tenía, bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino (por esto se excluyen el préstamo mutuo y el depósito irregular, porque en estos la cosa fungible se da sin limitación alguno a quien la recibe, para que este la emplee como estime oportuno), o bien si tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, lo que obliga a conservar la cosa conforme al título por que se entregó' ( STS 830/2004, de 24 de junio ).

En cambio, y como ha recordado la STS 529/2013 de 19 de marzo , conforme a numerosos precedentes, son títulos que han de ser descartados a efectos de integrar la tipicidad del delito del art. 252 todos aquellos que se reciben, como consecuencia de una transmisión de la propiedad, como son la compraventa, el préstamo mutuo, la permuta o la donación (así, SSTS 914/2007, 16 de noviembre ; 165/2005, 10 de febrero , entre otras).

En el presente caso, para poder determinar la cantidad de dinero de la que el acusado se pudo apropiar, es necesario el acudir a los dos informes periciales obrantes en la causa, pues la documentación afectante a la construcción de las 70 viviendas, de los garajes, trasteros y locales, es muy abultada y difícilmente manejable por esta Sala, que carece de especiales conocimientos contables, como también lo fue en su día para el Ministerio Fiscal que no pudo concretar provisionalmente las cantidades que suponía defraudadas en su escrito de conclusiones provisionales.

Dos son dichos informes periciales, uno de ellos elaborado a instancias de la acusación particular por don Anselmo -folios 597 a 626- y el otro realizado a requerimiento de la defensa del acusado por don Claudio -unido al Rollo de Sala-.

Ambos dictámenes partes de un escollo fundamental como pusieron de manifiesto los dos peritos en el acto del juicio oral, y es que no consta en la causa que se haya llevado a cabo la rendición de cuentas del mandatario, -y ello le incumbía al acusado- de conformidad con lo establecido en los arts. 1718 y 1720 del Código Civil .

Comenzando por el primer informe del Auditor de MGI, don Anselmo , este perito cuantifica el posible perjuicio en tres conceptos:

a) Cálculo del exceso del 'precio de la gestión' facturado por la Sociedad Gestora respecto al pactado según mandato de gestión.

b) Cálculo de los importes facturados por la Sociedad Gestora en concepto de 'ahorro en costes de la viabilidad económica de la promoción' y análisis de su correspondencia con el mandato de gestión.

c) Cálculo de gastos incurridos por la Comunidad que, bajo la administración de don Argimiro , en nombre y representación de la sociedad gestora, pudieran no ser afectos a la promoción o bien resultar desproporcionados.

El primer concepto 'exceso del precio de gestión' se cuantifica por el perito en 175.133,85 euros, o bien en 138.493,37 euros. El segundo concepto 'ahorro en costes' se cuantifica en 161.152,54 euros, y el tercero se dice que asciende a 760.119,93 euros, si bien el perito dice que 'pueden' ser no afectos a la promoción o pueden ser desproporcionados, -ninguna seguridad jurídica se da en este concepto-.

De dicho peritaje discrepa el de la defensa del acusado, que parte para calcular el 3% del precio de la gestión de unos gastos totales superiores 15.442.215,25 euros -el perito de la acusación los fija en 15.184.409,29 euros-, e incluye la cuantía de la financiación gestionada por importe de 16.742.125,73 euros, resultando la retribución a percibir por el mandatario de 965.530,21 euros.

Nos encontramos con diferencias de criterios contables -cuantía de la financiación y coste total- que arroja una diferencia entre los dos peritos, lo que se une que la partida c) del peritaje por importe de 760.199,93 euros se refiere a gastos que pueden no ser afectos a la promoción, lo que no se ha acreditado o gastos que resultan desproporcionados, lo que tampoco se acredita, y de hecho todos los testigos que comparecieron el primer día del juicio oral pusieron de manifiesto la corrección de sus facturas. A ello se añade, como hemos dicho, la inexistencia de la rendición de cuentas.

En concreto, en lo referente a los epígrafes a) y c) del informe pericial de la acusación particular, nos encontramos con relaciones complicadas y discutibles económicamente, como hemos visto, teniendo en cuenta la diferencia de liquidaciones -el acusado sostuvo en el plenario que al que se le debe dinero es a él- que hacen imposible que sea esta Jurisdicción Penal la que resuelva el conflicto, dejando abierta la vía civil por dichos conceptos por si alguna de las partes considerara oportuno acudir a ella.

TERCERO.- No obstante lo anterior, sí que nos resulta relevante el que el concepto b) del peritaje del Sr. Anselmo , refiera importes facturados por la Gestora en concepto de 'ahorro en costes de viabilidad económica de la promoción'. Dichos gastos facturados por importe de 161.152,54 euros -folio 609- responden a cinco facturas comprendidas entre el 5 de agosto de 2011 y 13 de septiembre del mismo año, con el concepto de 'Pago a cuenta según acuerdo de ahorro en costes en la viabilidad económica de la promoción' y no responden a ningún documento contractual y no era procedente su cobro por la Sociedad Gestora Inversiones, por, además, no existir dicho ahorro. Respecto de este concepto y cantidad, la pericial de la defensa del acusado en su folio 15, se limita a decir que es una definición errónea y que responden al abono de servicios del 3%. A juicio de la Sala no se trata de un error, sino de un cobro indebido y distracción de la cantidad citada, las cosas son lo que son y las facturas también, no pudiendo venir a decir el acusado que las 5 facturas, nada menos, y que se reflejan al folio 609, respondían a sus emolumentos del 3% como gestor, pues claramente dicen 'ahorro en costes en la viabilidad económica de la promoción'.

CUARTO.- Cuando alguien dispone de algo que no es suyo, pero a lo que puede acceder, en virtud de un título jurídico que le permite hacerlo y como resultado de ello pasa a su dominio, si tal conducta tiene lugar en el ámbito societario, porque se actúa sobre una mercantil o comunidad, se hace por tener poderes como administrador y el efecto es que el agente incorpora a su órbita de disposición algo que en ese momento no le pertenecía, ¿estamos ante una administración desleal o ante una apropiación indebida?

Para responder a este interrogante, puesto que ambas acusaciones también refieren la comisión de este delito, acudiremos a la Jurisprudencia más reciente existente al respecto.

Y así, la STS nº 683/2016, de 26 de julio indica, compartimos la conclusión de la STS 163/2016, de 2 de marzo según la cual 'En realidad la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal, la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio . En consecuencia en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015, el art. 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art. 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y a la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art. 252 y ahora en el art. 253'.

Es decir, una cosa es infringir las facultades de administración excediéndose en el ejercicio de las mismas y otra llevar a cabo actos apropiatorios inequívocos con fines de lucro personal con respecto al dinero, acciones o bienes de la entidad en la que se tenga capacidad de administración.

Por eso, cuando no se trata tanto de meros excesos o abusos en la gestión sino que se acredita la existencia de un plan, es el caso, entendido como un inexistente derecho de retorsión de legítima defensa, para hacerse con el dinero que tiene la sociedad o la comunidad, esa conducta ha de ser calificada como de apropiación indebida y no como de administración desleal.

Y es que lo que exige la doctrina Jurisprudencial para apreciar el delito de apropiación indebida es que se haya superado lo que se denomina el 'punto sin retorno', es decir que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de incorporación de los fondos a los que se ha accedido indebidamente ( STS 513/2007 de 19 de junio , STS 938/98, de 8 de julio , STS 374/2008, de 24 de junio , STS 228/2012 de 28 de marzo .

En definitiva, cuando se hacen propias cantidades que derivan de la explotación de una sociedad o una comunidad, no como fruto de decisiones equivocadas sino a través de un mecanismo expropiatorio que va mucho más allá de la adopción de actos erróneos en el ejercicio de las facultades de administración, los hechos han de subsumirse en el actual delito de apropiación indebida del art. 253 CP o en el previgente art. 252 del Código Penal .

La distinción entre apropiación indebida y administración desleal, puede verse con claridad en la STS nº 474/2016, de 2 de junio en la que se dice 'si el administrador actúa ilícitamente fuera del perímetro competencial de los poderes concedidos -exceso extensivo- estaríamos ante un posible delito de apropiación indebida, y cuando se ejecutan actos ilícitos en el marco propio de las atribuciones encomendadas al administrador -exceso intensivo- operaría el tipo penal del art. 295 ( SSTS 462/2009, de 12 de mayo ; 623/2009, de 19 de mayo ; 47/2010, de 2 de febrero y 707/2012, de 20 de septiembre , entre otras)'.

Ese 'exceso extensivo', propio de la apropiación indebida, supone un actuar fuera de la gestión ordinaria de los asuntos, acarrea actos de incumplimiento definitivo de las obligaciones de administración al conllevar la indisponibilidad por parte de los legítimos propietarios de los bienes o dinero apropiado y generan rentas, beneficios o intereses que salen de la órbita de las personas a quienes les correspondían en derecho, para pasar a quienes carecían del mismo. Y ello es lo ocurrido aquí, que el acusado administrador de los bienes y rentas de la Comunidad, se ideó un plan, a través de las 5 facturas para apropiarse de la cantidad de dichos activos que le pareció conveniente, en perjuicio de la comunidad y de sus integrantes que quedaron despojados de los mismos.

Dicho comportamiento, conforme a la doctrina que ha quedado expuesta, debe ser objeto de reproche a través del delito de apropiación indebida, y no de administración desleal, al tratarse de una administración 'extensiva' en cuanto consistió en una actuación que rebasa el ámbito de las facultades de todo administrador, cuál es la ordenada gestión en beneficio de la comunidad y sus integrantes causando un perjuicio definitivo en cuanto materializa un perjuicio consistente en disponer de lo que no se podía, en beneficio propio, derivado del acceso a los bienes de la comunidad.

Pero no calificamos de continuada tal conducta, como solicitan las acusaciones, porque se trató de un acto unitario, en cuanto a que lo impulsaba un único dolo o animus rem sibi habendi, pues a juicio de este Tribunal concurrió un único acto de voluntad encaminado a la realización de toda la dinámica delictiva, todos los actos estaban vinculados espacial y temporalmente -en apenas 40 días-, dándose en todos ellos la identificación en la tipología delictiva.

QUINTO.- Concurre el tipo agravado de que el valor de la defraudación exceda de 50.000 euros, conforme a la redacción del Código Penal modificada por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, ya que la cantidad distraída y apropiada asciende a 161.152,54 euros.

Se sostiene igualmente las agravantes específicas de recaer sobre vivienda y abuso de las relaciones personales, no apreciamos ninguna de las dos; Así por lo que hace a la primera señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2015 :

'En relación al subtipo agravado del art. 250.1.1 esta Sala, por ejemplo SSTS 372/2006 de 31 de marzo , 581/2009, de 2 de junio , 605/2014, de 1 de octubre ), dado que se trata de una circunstancia de agravación específica (o tipo cualificado), viene realizando una interpretación restrictiva en cuanto a su posible aplicación, refiriéndola no a toda vivienda, sino a las que constituyen el domicilio, la primera o única residencia del comprador e integran, por tanto, bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social, que son los otros objetos sobre los que ha de recaer el delito de apropiación para que pueda aplicarse este art. 250.1.1º, pero no a las llamadas de 'segundo uso' o a las adquiridas como 'segunda vivienda' como 'inversión' o con finalidad recreativa ( SSTS 1174/97, de 7 de enero , 658/98, de 19 de junio , 302/2006 de 10 de marzo y 568/2008, de 22 de septiembre ).

En efecto, es claro que cualquier clase de vivienda no es apta para merecer la especial consideración penal que le proporciona este art. 250.1.1, que persigue la protección de los consumidores en aquellos contratos que tienen por objeto las cosas de primera necesidad u otros bienes de reconocida utilidad social, entre los que incluye las viviendas, sin duda porque el uso de éstas satisface una necesidad tan elemental como es que se puede disponer de un espacio apto para que en él sea posible el desarrollo de nuestra propia intimidad personal y familiar ( art. 18.1 CE ).

Insiste en esta doctrina la STS 551/2012 de 27.6 , al declarar, como hemos dicho, de forma reiterada que la aplicación de la circunstancia agravatoria prevista en el art. 250.1 del CP , no puede realizarse, desde luego, con arreglo a una concepción puramente objetiva, ajena a los esquemas de culpabilidad que inspiran el derecho penal. Dicho con otras palabras, no basta con que el objeto del delito sea una vivienda, pues este precepto no es de automática aplicación siempre y por el solo dato de que aparezca en la dinámica de los hechos una vivienda, sino que debe limitarse a los casos en los que el perjudicado ve frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda como bien de primera necesidad ( SSTS 188/2002, 8 de febrero , 1094/2006, de 20 de octubre ). En el supuesto del hecho objeto de enjuiciamiento, pese a discurrir por el plenario la gran mayoría de los querellantes, ninguno de ellos dijo que la vivienda adquirida iba a ser la primera que constituía el domicilio habitual de los perjudicados, no resultando acreditado que los propietarios hayan visto frustradas sus expectativas de adquisición de una vivienda destinada a ser su domicilio habitual, y de hecho todos tienen el uso y disfrute de la misma, sin perjuicio de sus discrepancias económicas.

Por lo que hace a la segunda agravación nº 250.1.6 del Código Penal la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2014 , es clara.

La aplicación del tipo agravado por el abuso de relaciones personales quedará reservada a aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo lucro típico del delito, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente, en definitiva un 'plus' que hace de mayor gravedad el quebranto de confianza en estos delitos.

En el caso presente no existe una relación distinta de la que por sí mismo representa la relación jurídica que integra la conducta apropiatoria, siendo precisamente esa labor de intermediación la que posibilitó la apropiación indebida, sin que pueda ser objeto de una doble valoración jurídica, con infracción del principio 'no bis in idem' primero para integrar la apropiación y después el presupuesto de la agravación.

SEXTO.- Del expresado delito es responsable en concepto de autor del art. 28 del Código Penal , el acusado Argimiro por su participación directa y voluntaria en los hechos que la integran.

SEPTIMO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la actuación del acusado, debiendo descartarse la de abuso de confianza a que se refiere la acusación particular - nº 6 del art. 22 del Código Penal -, por las mismas razones por las que se ha desestimado el tipo agravado de abuso de relaciones personales ya examinado.

OCTAVO.-Habida cuenta de que la pena del delito de apropiación indebida que hemos apreciado, por expresa remisión del actual art. 253 y 252 anterior, ambos del CP , es la prevista para el delito de estafa, que va de 6 meses a tres años de prisión, para el tipo básico, pero que al deber aplicarse el subtipo agravado previsto en el art. 250.1.5º, al superar el valor de la defraudación los 50.000 euros, procede imponer una pena entre uno y seis años de prisión y multa de 6 a 12 meses.

Y dado que es de aplicación la regla genérica 6ª del art. 66.1 CP ., ya que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, hemos de atender al criterio expresado en dicha regla, que no es otro que 'las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho'.

Dicho criterio, que combina tanto el aspecto subjetivo como el objetivo, nos sitúa, en el presente caso, ante el hecho de mostrar el reproche a lo sucedido pero, al tiempo, tener en cuenta que ello ha tenido lugar en un contexto de diferencias negociales que pudieron, con mayor voluntad y mejor entendimiento de las partes, tener otra clase de solución.

Por eso, y porque toda sentencia aspira a pacificar y restablecer lo que supone una infracción a la ley y el debido respeto a la convivencia, imponemos una pena cercana pero doble al mínimo legal, que sanciona un comportamiento claramente antijurídico pero que a la vista, del contexto en que ha tenido lugar, no puede merecer un máximo reproche; y ello sin perjuicio de que el impago de la responsabilidad civil impuesta pueda suponer el cumplimiento de la pena que imponemos.

Así las cosas, condenamos al acusado Sr. Argimiro a la pena de dos años de prisión con una multa de 8 meses con cuota diaria de 10 euros, así como a la pena de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, conforme al art. 56.1.2º del CP , la cual estimamos proporcionada a los hechos por los que le condenamos.

NOVENO.- Conforme señalan los artículos 109 y siguientes del Código Penal , todo responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños o perjuicios, por ello el acusado indemnizará a la Comunidad de Bienes DIRECCION000 en la cantidad de 161.152,64 euros con aplicación de los intereses previstos en el art. 576.1 de la L.E.Civil .

Y ello con la responsabilidad civil subsidiaria, en virtud del art. 120.4º CP , de la mercantil Inversiones en Suelo y Gestión de Patrimonios S.L.

DECIMO.- No procede por el contrario la responsabilidad civil subsidiaria reclamada por la acusación particular respecto de don Cesar , al que ni siquiera se solicitó se le citara al acto del Juicio Oral, pese a la gran cantidad de testigos presentados, por cuanto, ninguna participación acreditada tuvo en la apropiación del dinero por el que se condena al acusado, pareciendo a este Tribunal excesiva su traída al juicio en dicha condición subsidiaria de partícipe a título lucrativo aunque no integrada en una temeridad o mal fé.

UNDECIMO.- Con arreglo al art. 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable de un delito.

En el presente caso, se imponen, por mitad, al condenado, -a la vista del fallo a dictar- incluyendo las de la acusación particular, al no encontrarse motivos para excluirlas, habida cuenta de su actuación procesal y sus pretensiones, han sido parcialmente aceptadas, y se ha absuelto del delito alternativo y subsidiario de administración desleal, a la vez que de la estafa.

VISTASlas disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación.

El Tribunal, por la autoridad que le confiere la ley, emite el siguiente:

Fallo

Quedebemos absolver y absolvemosa don Argimiro de los delitos de estafa y administración deslealpor los que venía siendo acusado, condenándolepor eldelito de apropiación indebidaen concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y con la concurrencia del subtipo agravado nº 5 del art. 250 del Código Penal en referencia al valor de la defraudación, a lapena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y8 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión, por cada dos cuotas impagadas, así como la imposición de la mitad de las costas causadas incluidas las de la acusación particular.

Asimismo indemnizará a la Comunidad de Bienes DIRECCION000 en la cantidad de161.152,54 euros, cantidad de la que responderá además de con sus intereses legales la declarada responsable civil subsidiaria la mercantilInversiones en Suelo y Gestión de Patrimonios.

No procede declarar responsable civil subsidiario al Sr. Cesar declarando de oficio las costas procesales por su traída al proceso.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.