Sentencia Penal Nº 201/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 404/2018 de 10 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA
SECCIÓN QUINTA
Rollo de apelación nº 404/2018
Juicio por Delito de Estafa, Procedimiento Abreviado nº 531/2016 del Juzgado Penal nº 1 de Valencia
SENTENCIA Nº 201/2018
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
Dª BEGOÑA SOLAZ ROLDÁN
Magistrados/as
D. JOSÉ ANTONIO MORA ALARCÓN
D. JESUS LEONCIO ROJO OLALLA
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En Valencia, a diez de abril de dos mil dieciocho.
VISTO por esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Valencia integrada por los Srs. Magistrados
que arriba se expresan, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia nº 83/18 dictada en el
Procedimiento Abreviado nº 531/2016 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Valencia , siendo partes:
Apelante, acusado, Rosendo , representado por Procurador de los Tribunales, en la persona de Dª
Caridad Montalbán García, y asistido de Letrado, en la persona de D Félix Beltrán Lledó.
Y como apelado :
MINISTERIO FISCAL , representado por la Ilma. Sra. Dª Rosa Llorca.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS LEONCIO ROJO OLALLA que expresa el parecer
del Tribunal en los siguientes términos tras la deliberación señalada para el día 10 de abril.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó sentencia con fecha 12 de febrero de 2018 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo absolver y absuelvo a D. Rosendo del delito continuado de estafa por el que venía siendo acusado por aplicación de la excusa absolutoria prevenida en el artículo 268 del C. Penal , condenándole en vía de responsabilidad civil a indemnizar a Dña. Trinidad en la suma de 1.080 euros que devengara los intereses prevenidos en el art. 576 de la LEC .

Y que debo condenar y condeno a D. Rosendo , como responsable directamente en concepto de autor de un delito leve de estafa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación parcial del daño, a la pena de dos meses multa con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad o una jornada de trabajos en beneficio de la comunidad por cada dos cuotas diarias impagadas, al pago de las costas procesales causadas correspondientes a un procedimiento por delito leve y a que indemnice a Dña. Trinidad en la suma de 29 euros que devengara los intereses prevenidos en el art. 576 de la LEC .' Y como Hechos Probados expresamente figuran los que siguen: 'Se declara probado que el acusado Rosendo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, estuvo viviendo con Trinidad , con la que mantuvo relación sentimental, en el domicilio de Trinidad sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000 piso NUM001 puerta NUM000 de la localidad de Sueca, durante unos meses y hasta el día 29 de diciembre de 2015, fecha en la que la Sra. Trinidad puso fin a la convivencia, le dijo al acusado que se marchara y el acusado abandonó el domicilio y ya no regresó.

El acusado, sin uso de la fuerza, se apoderó de una tarjeta de crédito de la quera titular la Sra. Trinidad , vinculada a una cuenta bancaria aperturada a su nombre en la entidad Banco de Sabadell y con ánimo de beneficiarse a costa de lo ajeno y como no sabías el nº PIN, el día 28 de diciembre de 2015 hizo cuatro reintegros en cajero automático de la entidad Banco de Sabadell de importes 200 euros, 200 euros, 40 euros y 40 euros, y dos reintegros en el mismo cajero el día 29 e diciembre de 2015 de 400 euros y 200 euros a las 2#16 y a las 4#18 horas. Ese mismo día 29 de diciembre de 2015, a las 20#28 horas, el acusado, que había viajado desde Sueca hasta Logroño, realizó en su propio beneficio una compra por importe de 129 euros en Osaba Electrodoméstic con cargo a dicha tarjeta y también la usó en el local Rioja Bingo donde efectuó dos cargos de 50 euros. Ninguna de las extracciones y ninguno de los pagos mencionados había sido autorizado ni consentido por Trinidad .

El acusado solo ha devuelto a la Sra. Trinidad 200 euros.'

SEGUNDO.- La representación procesal del acusado interpuso recurso de apelación en escrito presentado en fecha 19 de febrero de 2018. En el suplicó solicitó la revocación de sentencia y el consiguiente pronunciamiento absolutorio y, de forma subsidiaria y para el supuesto de mantenerse la condena, se detraigan las disposiciones efectuadas el día 29 de diciembre de 2015 al estar comprendidos también dentro del periodo de tiempo en que le es aplicable la excusa absolutoria.

Para justificar la pretensión alegó error en la valoración de la prueba. En tal sentido dijo que en efecto la denunciante reconoció que la relación de pareja con el acusado concluyó el día 29 de diciembre, pero no consta que finalizase a una hora concreta. Ello supone que no puede presumirse que lo fuese a una hora concreta en perjuicio del acusado, por lo que la interpretación de la situación implicará extender la excusa a la totalidad del día, incluidas las disposiciones que se realizaron en La Rioja.

No hubo estafa pues el acusado conocía dónde estaba la tarjeta y su número PIN dada la relación de pareja, con lo que no necesitaba engañar a nadie para sacar el dinero. Además tenía permiso de uso de la tarjeta de tiempo atrás y no había sido revocado, y sin que se pueda tener en cuenta al efecto lo dicho en la denuncia que se efectúa tras los hechos y por despecho y ánimo de venganza, con el consiguiente motivo espurio.

Y alega, también, indefensión por falta de motivación al considerar que no se ha dado explicación para concluir con la condena.



TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.



CUARTO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día -.

HECHOS PROBADOS ÚNICO: Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO.- De los términos del recurso.

El recurso no rechaza los reintegros y pagos que se dicen en el relato de hechos probados, y hace propio que en efecto la víctima y el acusado mantuvieron una relación de pareja -en los términos del relato de hechos probados- y que finalizó el día 29 de diciembre de 2015.

A partir de ahí y ordenando los argumentos de mayor a menor importancia por la incidencia que pueda tener sobre los demás, sostiene, primero, la atipicidad de la conducta porque: No hubo engaño pues el acusado sabía dónde estaba la tarjeta y conocía el número PIN, sin que por ello necesitase engañar para sacar dinero.

No hubo engaño porque contaba con permiso de la Sra. Trinidad desde tiempo atrás para hacer disposiciones con la tarjeta y no le había sido revocado.

Sigue diciendo que la sentencia no justifica, no contiene las motivaciones para la construcción que lleva a la condena.

Y, aunque lo alega en primer lugar, estima que la excusa absolutoria se extendería también a los reintegros o pagos del día 29 de diciembre porque no consta a qué hora se pudo producir la ruptura de la relación.



SEGUNDO: De la atipicidad.

La construye el recurrente sobre la base de que contaba con consentimiento tácito, en tanto no revocado, de consentimiento anterior, y que no ha mediado engaño pues el acusado sabía dónde estaba la tarjeta y cual era el número secreto.

Respecto de los elementos del tipo de la estafa, véase el tenor del auto nº 1489/2017 del T.S., Sala Penal, de 23 de noviembre, recurso 1082/2017 : 'En relación al delito de estafa, hemos dicho de forma reiterada que se integra de los siguientes elementos: 1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias; 3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; 5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria ( STS 755/2016, de 13 de octubre , entre otras muchas).' De estos extremos son dos los que el recurrente viene a señalar de forma implícita como ausentes en la conducta perpetrada. De una, el ánimo de lucro, el propósito del infractor de obtener una ventaja patrimonial a consecuencia del engaño -es el extremo relativo al consentimiento tácito que venía arrastrando para hacer disposiciones contra la cuenta de la víctima-. Y de otra el error -la disposición de tarjeta y PIN por conocer previamente el lugar en que se encontraba la tarjeta y cuál era la clave de uso-.

El argumento empleado debe ser rechazado. Por una parte y respecto del consentimiento tácito por falta de revocación, la sentencia ha declarado probado que 'Ninguna de las extracciones y ninguno de los pagos mencionados había sido autorizado ni consentido por Trinidad .' Apreciar la tesis de la defensa supondría alzar tal extremo del relato de hechos probados. Para alzarlo véase el tenor de las siguientes resoluciones acerca del alcance del error en la valoración de la prueba que sostiene el recurrente: Primero, la que delimita los supuestos en que cabe la revisión de los relatos de hecho. Sentencia nº 133/2017 de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16ª, de 27 de julio, rollo de apelación 1145/2017 , que dice: 'De lo anterior se colige que la segunda instancia no puede ser un nuevo juicio , en cuanto al practicarse ya toda la prueba en unidad de acto, con contradicción, sometiendo a acusados y testigos al interrogatorio de todas las partes que efectúan una valoración ante el Tribunal de la prueba practicada, iría contra el más elemental principio de seguridad jurídica la posibilidad de que toda esa prueba se practicara nuevamente ante el órgano de apelación , pues quienes ya declararon inicialmente serían conscientes de lo que han declarado los demás, pudiendo modificarse las versiones o introducirse nuevos datos no puestos de manifiesto con anterioridad, que afectarían a la fiabilidad de sus testimonios, sin contar con las obvias inexactitudes propias del transcurso del tiempo, todo lo cual haría materialmente imposible una reproducción fiel y exacta del juicio de instancia. Es por ello que la apelación se configura más exactamente como un juicio revisorio , en el que el órgano ad quem tendrá plenas facultades para examinar la correcta adecuación de los hechos declarados probados a las normas legales aplicables, con el límite de la 'reformatio in peius', para velar por la tutela de los derechos fundamentales, tanto en la obtención de las pruebas como en la observancia de las garantías procedimentales, pero tendrá limitada su facultad de revisión sobre el marco fáctico delimitado en los hechos probados, que solo podrá modificar cuando concurra una de estas tres circunstancias: 1º.- Que el razonamiento efectuado por el Juez a quo para considerar probado un hecho sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario; 2º.- Que no se hayan tenido en cuenta por aquél determinadas pruebas incorporadas debidamente al plenario, que de un modo manifiesto contraríen la conclusión a la que ha llegado; y, 3º.- Cuando la mutación fáctica devenga de la valoración de las nuevas pruebas que el Tribunal de segunda instancia practique en los limitados supuestos del art. 790.3 de la LECRIM , si bien, y a fin de salvaguardar el derecho de defensa, si la sentencia de instancia hubiese sido absolutoria, las nuevas pruebas deberán practicarse en presencia de los acusados, posibilitándose con ello la debida contradicción.' Y, en segundo lugar, la que determinar hasta qué punto se puede considerar que se haya producido un error en la valoración de la prueba. En concreto, sentencia nº 261/2017 de la Ilma. Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 2ª, de 22 de septiembre, rollo de apelación 640/2017 : '

SEGUNDO.- Comenzando con el estudio del primer motivo se hace necesario señalar que el T.Supremo en numerosas sentencias y entre otras las dictadas en fechas del 4/7/1996 y 12/3/1997 ha establecido lo siguiente : ... cuando la cuestión debatida por vía de recurso de apelación sea la valoración de la prueba llevada a efecto por el Juzgador de instancia (sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral) conforme a la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la L.E.Criminal , la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que tal actividad se somete, conduce a que deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el Juzgador en cuya presencia se practicaron , por lo mismo que es este Juzgador y no el de Alzada quien goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y valorar los resultados tras una apreciación personal y directa del modo de narrar los participantes los hechos objeto del interrogatorio , haciendo posible con ella y con el objetivo resultado de los distintos medios de prueba reunidos en los autos formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido; pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación y contradicción, carece el Tribunal de apelación llamado a revisar esa valoración en la segunda instancia , lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas realizadas en el juicio , siempre que tal proceso se motive o razone adecuadamente en la sentencia recurrida ....Y en conformidad con lo expuesto, se considera oportuno también añadir y por tanto recordar (esta Audiencia así lo ha expuesto ya en otras resoluciones y sobre este concreto motivo de apelación) que para que pueda ser apreciado el error en la apreciación o valoración de las pruebas es necesario que aparezca y que se ha producido de un modo rotundo y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio , o que en manera alguna puedan derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas , no pudiendo equiparse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración que de dichas pruebas ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la L.E.Criminal , que consagra el sistema de libre valoración de la prueba , el cual autoriza al juez o tribunal a formar su íntima convicción sin otro límite que el de los hechos probados en el acto del juicio , a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de la lógica y de la experiencia . Y por último señalar también que este principio de la libre valoración de la prueba igualmente ha sido reconocido y complementado por la propia doctrina del T. Constitucional, con motivo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia consagrada en el artículo 24 de la C.E. de 1978 como Derecho fundamental, en relación con el precitado artículo antes citado.

Consecuentemente y dado lo expuesto, puede afirmarse que en el supuesto que nos ocupa no hay ni se produce ese error en la valoración de la prueba . La Juzgadora de instancia muy minuciosamente y detalladamente en su resolución ha señalado primero , que efectivamente no ha existido prueba directa de los hechos declarados probados, pero sí en cambio suficiente prueba indiciaria y enumerada en la Sentencia concretamente en su apartado de F.J, donde expone todos y cada uno de los indicios que ha observado y ellos unidos e interrelacionados entre sí con una eficacia probatoria en contra del apelante, y considerando esta Sala que la misma cumple con todas las condiciones que debe reunir para poseer realmente esa citada eficacia probatoria, pues teniendo en cuenta que el T.S. en reciente sentencia de fecha 17/2/2017 establece que esos requisitos son :1) desde un punto formal: a)que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia; b)que la sentencia dé cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que -aun cuando pueda ser sucinta o escueta- es necesaria en el caso de la prueba -evidencia-indiciaria para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia. 2º) Desde el punto de vista material los requisitos se refieren en primer lugar a los indicios, en sí mismos, esto es que estén acreditados; que sean plurales o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; que sean concomitantes al hecho que se trata de evidenciar; que estén interrelacionados cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infunda, sino que responda a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya,como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano... Y ellos, concurriendo plenamente en la presente causa, pues es evidente que en el juicio oral celebrado el pasado día 23/1/2016 quedaron constatadas, acreditadas y se pusieron de relieve varias circunstancias ciertamente relevantes y que entrelazadas entre si perfectamente permiten declarar la autoría de Teodulfo en el delito de robo allí enjuiciado y declarado probado, así y a título de ejemplo insistir sobre algunas de ellas (ya señaladas y valoradas por la juzgadora de instancia )pero especialmente se consideran significativas y oportuno destacar, así indicar la circunstancia (y/o indicio) de que apenas tres días después de ocurrir el robo y precisamente en poder y posesión material del apelante se le encontró una parte del material sustraído y además, no en una cantidad mínima sino en una cantidad elevada y significativa (así grifería...); igualmente varios de los testigos comparecientes.... En definitiva es obvio que existieron indicios varios y ellos puestos en lógica y coherente conexión resultan suficientes y permiten la condena del aquí recurrente y la desestimación consiguiente de ese motivo de apelación invocado.

Sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, sección 4ª, de 9 de mayo de 2017 , que dice: Por tanto, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de la prueba es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna puedan derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas , no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la LECriminal . En definitiva, la jurisprudencia del T.S. ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( STS de 11 de febrero de 2004 ), que haya existido en la prueba un error de significado suficiente para modificar el sentido del fallo (...).' Ante lo anterior, véase que el recurrente no efectúa una valoración del análisis de la prueba realizada por el Juez a quo sino que se limita a manifestar cual es su línea de defensa. Afirma, así, que se podría dudar si habría o no permiso para los reintegros pero no se puede dudar, dice, de la existencia de un permiso implícito por haber dispuesto de autorización tiempo atrás.

En todo caso, la valoración que al respecto efectúa la Juez a quo es perfectamente racional y lógica y así destaca el hecho de que el acusado siguiera haciendo uso de la tarjeta pese a la ruptura, con los reintegros efectuados en Logroño cuando ya había sido echado de la casa de la denunciante sin que volviera a ella, y también destaca la sucesión de reintegros en pocas horas e incluso en horas de madrugada que apuntan, dice, a que actuase a espaldas de la víctima y sin la finalidad de aplicar a gastos comunes. De hecho, cabe agregar y como valoración en sede de este tribunal de alzada, son reintegros -6- efectuados entre el día anterior a la salida del domicilio de la víctima, y la madrugada del mismo día en que se fue de este domicilio, denotando una particular preparación de alguna conducta irregular.

Por tanto y dado que procede mantener el relato fáctico en el extremo expuesto, es manifiesto que en el proceder del sujeto activo medió el ánimo de lucro de obtener una ventaja patrimonial en perjuicio de la víctima pues ésta no le tenía autorizado para realizar los cargos o aplicar los reintegros de autos.

El segundo extremo del argumento de la atipicidad recae sobre el error - error esencial en el sujeto pasivo,, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial -. Y tampoco puede ser acogido en el presente supuesto. Se debe a la propio definición del delito de estafa ' Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. ' - art.

248-1 del C. Penal . El tipo revela que el destinatario del error puede ser la víctima o un tercero. Y tal es lo que sucede en autos. Así, mediante el uso de la tarjeta y su correlativo PIN, el acusado provoca error esencial en el sistema informático de la entidad depositaria de los fondos que, dando por cierto que quién efectúa el reintegro o el cargo a través de TPV con tarjeta y número personal es el titular de la cuenta, le entrega el importe solicitado o atiende la contraprestación de la compra cerrada.

Una vez que la víctima no tiene prestado consentimiento al sujeto activo para realizar los reintegros, los efectuados por el sujeto activo provocan error en la entidad bancaria y sin que a ello nada obste que el autor dispusiera de la tarjeta y PIN por facilidad de acceso en el domicilio que compartía con la víctima o porque tiempo atrás hubiese llegado a contar con autorización. Actualmente no lo tenía y por tanto el uso suponía suplantar de forma ilícita la personalidad de la víctima ante el sistema de seguridad del banco, induciendo a la entidad bancaria a autorizar los reintegros y pagos de forma errónea como así lo hizo.



TERCERO: Ausencia de motivación.

La tesis del recurrente viene a sostener la absoluta ausencia de motivación para la conclusión alcanzada, y se entiende, a falta de mayor concreción y estimando, en todo caso, su voluntad impugnadora, que se estará refiriendo tanto al relato de hechos probados como a la calificación y responsabilidad.

Al respecto de la motivación, véase el tenor de la Sentencia nº 93/2018 del T.S., Sala Penal, de 23 de febrero, recurso 1304/2017 :

TERCERO.-... No es necesario remontarse a un análisis de los fundamentos de la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales o la evolución experimentada sobre este punto a nivel legislativo, doctrinal y, especialmente en la praxis judicial. Detrás de la exigencia de motivación se detecta la necesidad de que el justiciable -en primer lugar- y también la sociedad, conozcan las razones que han determinado la decisión judicial que de esa forma aparecerá como fruto del raciocinio y no como algo arbitrario , 'oracular', o producto exclusivo de la voluntad.

Se consigue así , de otra parte, tanto que el afectado por la resolución tenga la posibilidad de combatirla con eficacia , pudiendo rebatir sus argumentaciones; como que, eventualmente, el órgano llamado a revisarla por vía de recurso, pueda ejercer una labor de auténtico control o fiscalización de la

Fallo

Esa tarea no sería factible o se dificultaría en extremo si no se exteriorizasen las razones de la decisión.

Además, y ya se ha señalado, el deber de motivación ejerce una función disciplinaria del proceso mental decisorio.

Esa pluralidad de funciones, sintéticamente apuntada, ha llevado al Tribunal Constitucional a enlazar el deber de motivación de las resoluciones judiciales ( art. 120 CE ) con el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1). Se ha dado lugar a una profusa jurisprudencia (por todas, SSTC 116/1998, de 2 de junio , 185/1998, de 25 de septiembre o 209/2002, de 11 de noviembre ), que no es necesario exponer por ser bien conocida y estar suficientemente asentada, también a nivel de jurisprudencia ordinaria...

En el primer caso, podríamos hablar, advirtiendo del riesgo de una excesiva conceptualización, demasiado artificiosa y por tanto empobrecedora, deinmotivabilidad . Ese es el supuesto de casi plena identificación entre ausencia de motivación y violación de la presunción de inocencia. La insuficiencia de la motivación no sería más que la manifestación externa de la insuficiencia esencial de la prueba . La casación de la sentencia abocaría a un pronunciamiento absolutorio.

En el segundo caso -deficiencias en la plasmación de la motivación fáctica en la literatura de la sentencia- la respuesta no podrá ser tan drástica: se impondrá la anulación para que el defecto sea subsanado, única manera de verificar si se trata de un supuesto de ausencia de prueba suficiente; o, por el contrario, existiendo probanza apta para destruir la presunción de inocencia, ha sido presentada con un déficit motivador que debe ser corregido (vid. STS 457/2013, de 13 de abril ).

La falta de motivación es subsanable; la falta de prueba es insubsanable. Cuando la falta de motivación aparece como expresión de la falta de prueba será también materialmente insubsanable....

La STC 145/2005, de 6 de junio dice a este respecto: ' existe una íntima relación que une la motivación y el derecho a la presunción de inocencia , que no en vano consiste en que la culpabilidad ha de quedar plenamente probada, lo que es tanto como decir expuesta o mostrada'. La identificación no es absoluta por más que algunos razonamientos contenidos en una nutrida jurisprudencia pudieran abonar esa conclusión. Conceptualmente y también muchas veces de facto cabe deslindar los territorios de ambos derechos procesales fundamentales. Es pensable que una motivación impecable venga acompañada de una vulneración de la presunción de inocencia (prueba valorada racionalmente, pero insuficiente por no ser concluyente o carecer de corroboraciones que cierren el paso a otras hipótesis alternativas con igual nivel de probabilidad). También lo es que una condena idealmente correcta desde la perspectiva de la presunción de inocencia a la vista del abundante material probatorio de cargo acumulado, merezca censura por pobreza en la justificación del juicio histórico (se omite toda referencia a las pruebas de descargo practicadas; ausencia de motivación fáctica;...). No siempre ambas cuestiones se confundirán, pero en algunos casos será así. Por eso es una correcta opción metódica en ocasiones el abordaje conjunto de ambas denuncias para ofrecer una única respuesta.

Ante los déficits de motivación fáctica la absolución será la salida sólo cuando pueda hablarse de inmotivabilidad en el sentido antes indicado.

En otros supuestos en que percibiéndose que puede existir prueba de cargo lo que se comprueba es que la Sala de instancia ha andado remisa al verter sus argumentos , y esa pereza discursiva impide testar si estamos o no ante una convicción sólida y racional que satisfaga los parámetros de la presunción de inocencia, o si , por el contrario, la convicción se apoya en un soporte frágil, inconsistente y débil, inapto para llegar a la certeza, se impondrá el reenvío al tribunal de instancia . Solo contando con esa explicación del Tribunal suficientemente expresiva se estará en situación idónea para verificar si la decisión vulnera o no el derecho a la presunción de inocencia.

El examen de la sentencia objeto de censura casacional nos conducirá a esa segunda alternativa.

Una advertencia insoslayable : hay que rechazar una respuesta a la falta de motivación fáctica que consista pura y llanamente en zambullirse en la causa para buscar desde esta Sala Segunda la prueba que habría podido llevar al Tribunal a quo a dar como probados unos hechos o la participación de alguna persona o la que podría en abstracto llevar a esas conclusiones . E sta premisa no es incompatible con la integración de la motivación de la sentencia con el examen de la prueba concreta a la que aquélla se remite. Pero no podemos aquí analizar uno a uno los documentos o enfrascarnos en la revisión de todas las largas sesiones del acto del juicio oral usurpando tareas que corresponden a la Sala de instancia y reconstruyendo una motivación ausente . El juicio oral en este caso fue además, como hemos tenido ocasión de comprobar, especialmente denso con larguísimos interrogatorios, llenos de matices, aclaraciones o réplicas.

Dice la STS 164/2014, de 18 de febrero , en cita que puede servir de último referente jurisprudencial de esta aproximación: ' ... hemos dicho reiteradamente que no basta con dar por probada la participación de los diversos sujetos incursos en un proceso penal, mediante una genérica y global apreciación probatoria , sino que es necesario , uno por uno, destacar cada uno de los elementos probatorios, indiciarios o directos, de los que se han servido las acusaciones para determinar si los mismos son aptos para destruir la presunción constitucional de inocencia , proclamada en elart. 24.2 de nuestra Carta Magna, y para que los órganos judiciales superiores operen el control de legalidad que les corresponde .

Nuestra Sentencia 1192/2003, de 19 de septiembre, ha declarado que, ciertamente, el Tribunal Constitucional y esta Sala han recordado, en numerosas resoluciones, el mandato delartículo 120.3 de la Constituciónacerca de la necesidad de que las sentencias estén siempre motivadas , lo cual constituye, asimismo, una exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, proclamado en el artículo 24.1 del mismo texto constitucional. Motivación que viene impuesta para evitar cualquier reproche de arbitrariedad, satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que tan especialmente le afecta, así como para garantizar y facilitar el control que permite la revisión de la sentencia en otras instancias judiciales o, en su caso, por el Tribunal Constitucional. Y expresa lo siguiente: «en el supuesto objeto de enjuiciamiento, aparecía compleja la relación de hechos que se declaran probados y ello exigía, con mayor razón, una adecuada explicación de los medios de prueba que ha tenido en cuenta el Tribunal sentenciador para alcanzar la convicción que refleja en los hechos que se declaran probados y eso, por lo que se ha dejado mencionado, no se ha producido». Así, se ha señalado, entre otras en laSTS núm. 584/1998, de 14 de mayo, que, por lo que se refiere específicamente a las sentencias, la motivación debe abarcar ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 abril y 27 junio 1995 ), los tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena ( Sentencia 1132/2003, de 10 de septiembre ). Pues, como dice la Sentencia 485/2003, de 5 de abril , las sentencias deben estar suficientemente motivadas no sólo en lo referente a la calificación jurídica central o nuclear a que se contraiga el objeto del proceso, sino también en lo relativo a cualquier punto jurídico del debate y de las peticiones de las partes, y así lo exige el referidoartículo 120.3 de la Constitucióny también el no hacerlo puede conllevar el defecto formal contenido en elartículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La Sentencia de esta Sala 279/2003, de 12 de marzo ha explicado que el deber de motivación tiene por finalidad ilustrar a terceros sobre la razón de ser de la decisión, pero también permitir al Tribunal Casacional un control sobre la racionalización del discurso motivador de su decisión, y la Sentencia 123/2004, de 6 de febrero , que tal deber no se satisface con la mera indicación de las fuentes y los medios de prueba llevados a cabo al juicio, «sin aportar la menor información acerca del contenido de las mismas». Lo que acaba de exponerse obliga a decir que la Audiencia, en lugar de hacer frente al deber que imponen elart. 120, 3 CEy los preceptos de legalidad ordinaria que lo desarrollan, lo ha eludido, refugiándose en una implícita valoración conjunta de la prueba, de cuyo contenido y rendimiento no brindaba -en el caso- la menor información ( Sentencia 355/2004, de 22 de marzo ).

En definitiva, el deber constitucional de motivar las sentencias penales abarca los tres extremos, anteriormente indicados, pero con respecto al primero, el deber de motivar los elementos fácticos de las resoluciones , tiene -entre otras- las siguientes conclusiones: 1º) No es posible una simple valoración conjunta de la prueba, sin dar cuenta el Tribunal de las fuentes probatorias concretas de las que se ha servido para obtener su convicción judicial. 2º) Que tal deber no se satisface con la mera indicación de las fuentes y los medios de prueba llevados a cabo al juicio, «sin aportar la menor información acerca del contenido de las mismas» ( Sentencia 123/2004 , entre otras). 3º) Que, en el caso de tratarse de diversos acusados, deben individualizarse los mecanismos de apreciación probatoria , uno por uno, y no en forma globalizada. 4º) Que, en caso de tratarse de prueba indirecta, han de recogerse pormenorizadamente los indicios resultantes de la prueba directa , de donde deducir, después, motivadamente la incriminación de los acusados. 5º) Que en el supuesto de que tales pruebas se refieran a observaciones telefónicas, no basta con una referencia genérica a la documental de la causa, o a sus transcripciones, sino que debe indicarse cuáles son las frases concretas de donde se deduce , por prueba directa o indirecta, la participación de cada acusado en cuestión.

Finalmente, y como dice nuestra Sentencia 555/2003, de 16 de abril , el derecho a la tutela judicial efectiva , establecido en elart. 24.1 de la CE, comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en Derecho de los Jueces y Tribunales, y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos , esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptuado en elart. 142 de la LECrim, está prescrito por elart. 120.3 de la CE, y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 de la misma. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad . La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma; que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera . En este mismo sentido, la STC 57/2003, de 24 de marzo '.

De este ya largo excurso podemos extraer varias consideraciones: a) La motivación fáctica es parte esencial de toda sentencia; más si es condenatoria.

b) La motivación fáctica no consiste en la reproducción neutra de los resultados de las fuentes de prueba.

Esta reproducción no es imprescindible, por más que pueda ser muy aconsejable su sintética exposición (nunca su cansina reiteración convirtiendo algunos pasajes de la sentencia en una especie de 'acta bis').

c) La motivación en una sentencia condenatoria se dirige a explicar en primer lugar a las partes y derivadamente a toda la sociedad en virtud de qué elementos probatorios se ha considerado destruida la presunción constitucional de inocencia. Solo si se conoce esa justificación podrá atacarse fundadamente la sentencia desde esa perspectiva y será viable su control razonable a través de los recursos legales.

d) Las exigencias de la motivación no se satisfacen con una genérica remisión a toda la prueba practicada o a determinada prueba.' Puesto que el recurrente alega ausencia de motivación sin concretar con claridad a qué alude, no parece que se encuentre en condiciones de señalar dónde estaría el salto o vacío de contenido en la justificación del fallo. Ahora bien tal falta de concreción en los tres aspectos en que el Juez debe explicarse en sentencia supondría falta absoluta de argumentación en sentencia y por tanto la absoluta arbitrariedad del Juez a quo al llegar al final a un fallo condenatorio, o bien la alegación genérica del recurrente sin examen de la sentencia y como argumento huero o a mayor abundamiento.

Examinada así la sentencia no cabe sino concluir que la alegación del recurso -a falta de mayor nitidez- es puramente instrumental, sin contenido, pretendiendo que el tribunal de alzada detalle y resalte lo que la sentencia sí dice y a lo que el recurrente ha dado la espalda o no ha pretendido exponer de forma explícita.

En todo caso y por ser deber del tribunal de alzada, pero haciéndolo de manera somera por ausencia de verdadero interés y fundamento del recurrente, se destaca: De los hechos. Lo ya apuntado arriba. El acusado tiene reconocido los reintegros y cargos valiéndose de la tarjeta de la denunciante y cuyo PIN conocía, aunque justificando la disposición por mediar autorización.

Ante la afirmación de la denunciante, apreciada en sentencia, acerca de que el día 29 de diciembre echó de su casa al acusado, tal afirmación no se ha combatido por vía de recurso sino que se ha centrado en la hora en que lo habría expulsado del domicilio que compartían. Y sobre la existencia del consentimiento para los reintegros y cargos, ha sido extremo tratado en sentencia. Y lo ha sido partiendo de la existencia que cita de la denuncia que realiza la Sra. Trinidad cuando se percató de las extracciones el día 2 de enero. Es decir, considera que la Sra. Trinidad no le había dado permiso ni tenía autorizado al acusado a los efectos del uso dado a la tarjeta. Y la convicción del Juez a quo sobre lo dicho por la víctima la justifica apelando al momento en que se hacen los reintegros -6 en pocas horas, y algunos de madrugada- y la persistencia en su uso los días 29 y 30 de diciembre, en Logroño, ya rota la relación.

Sobre la calificación y en la medida en que la motivación puede ser suficiente pese a su parquedad, véase que la sentencia así lo recoge en los párrafos 1º y 2º del F.J. Primero, reconduciéndolo a delito leve en el párrafo penúltimo de ese mismo fundamento en función del monto de lo que se considera no amparado por la excusa absolutoria. En la fundamentación apela al engaño como elemento que diferencia el ilícito civil del penal, y cita de forma expresa el supuesto del art. 248-2-c del C. Penal , cuando se perpetra mediante uso de tarjetas de crédito o débito y se emplean para efectuar operaciones de cualquier clase en perjuicio del titular o de un tercero. Existe base para tener por justificada la calificación y su acomodo nítido al límpido relato fáctico, sin necesidad de particulares interpretaciones o aclaraciones. Y la defensa ha tenido, por ello, base para indicar dónde estaba el aspecto en que no se le hubiese aclarado la calificación, y no lo ha hecho porque no parece que existan sombras para comprender el porqué de la tipificación acogida en sentencia.

Y sobre la pena y la responsabilidad civil, tampoco se puede aceptar falta de motivación en la sentencia.

Así se ampara en la facultad del Juez a quo del art. 66-2 del C. Penal sobre el prudente arbitrio en la fijación de la pena que incluso justifica el Juez afirmando que, pese a la reparación parcial del daño, merece particular reproche el hecho de aprovecharse del vínculo previo con la víctima. La pena se encuentra en la horquilla del art. 249, párrafo 2º, del C. Penal , en la mitad de su extensión. La cuota es muy módica, por debajo de la habitual de la práctica forense para supuestos de falta de indagación patrimonial y, además, señala porqué no se impondría en el mínimo -por ser lo propio de personas indigentes-. Y la responsabilidad civil es la mera suma de las cantidades que el acusado ha reconocido como objeto de reintegros y cargos, amparados o no con la excusa absolutoria.



CUARTO: Extensión de escusa absolutoria.

En el relato de hechos probados se han contemplado seis de los que cuatro fueron el 28 de diciembre -por importes de 200, 200, 40 y 40 euros,-, y otros dos en el mismo cajero, ya al día siguiente, a las 2#16 y a las 4#18 horas, por importes individuales de 400 euros y 200 euros. Estos seis reintegros son amparados por la excusa absolutoria de vínculo afectivo del art. 268 del C. Penal y que no ha generado discusión al respecto.

Prosigue el relato de hechos probados afirmando que ese mismo día 29 de diciembre de 2015, a las 20#28 horas, el acusado hace una compra por importe de 129 euros en Osaba Electrodoméstic con cargo a la tarjeta de autos, encontrándose ahora el acusado en Logroño tras haberse desplazado ese día 29 desde Sueca a aquella ciudad. Y señala que también la usó en el local Rioja Bingo donde efectuó dos cargos de 50 euros.

Al respecto el recurrente sostiene que como no consta la hora de la ruptura del día 29, también debieran estar amparados los cargos del 29 por la excusa del art. 268 del C. Penal . Sin embargo el recurrente introduce un matiz diciendo que en todo caso aceptaría que con ello no se alteraría la calificación definitiva de los hechos porque el resto de disposiciones serían suficientes para la construcción del delito leve - Alegación Primera, párrafo 3º, del recurso-.

Y es que en efecto, aunque el relato de hechos puede ofrecer alguna duda, lo cierto es que la sentencia, ya en fundamentos de derecho y por cita del folio 135 -F.J. Primero, apartado 2º, párrafo 2º- alude a disposiciones efectuadas los días 29 y 30 de diciembre de 2015 por el acusado en distintos establecimientos de La Rioja. Y en efecto, la lectura del f. 135 sitúa en el día 30 de diciembre sendas compras por importe de 50 euros cada una en el establecimiento Rioja Bingo.

Por tanto, la cuestión de autos se remite, en exclusiva, a si al tiempo de la compra del día 29 de diciembre de 2015, a las 20#28 horas, la relación de pareja había quedado ya rota y el acusado no estaría amparado por la excusa absolutoria. Para ello el recurrente alega que la víctima solo indicó que la ruptura de la relación tuvo lugar el día 29 de diciembre.

La sentencia, que considera que a las 20#28 horas del día 29 de diciembre la relación ya estaba rota, lo viene a contemplar cuando el Juez a quo, asumiendo el relato de la víctima, afirma -F.J. Primero, numeral 3º, párrafo penúltimo- ' La denunciante... echó al acusado de su casa el día 29 de diciembre de 2015 y viene en apoyo de su relato que ese mismo día 29 de diciembre el acusado viajó a Logroño y ya no vuelve con la denunciante... el acusado, que ya no está con la denunciante, sigue cargando contra su cuenta un gasto de electrodoméstico y otros dos en un bingo realizados en otra ciudad a cientos de kilómetros de distancia... ' Es decir, la sentencia considera que por lo dicho en sala, la ruptura, la expulsión del domicilio, fue anterior al viaje del acusado a Logroño. Y tal valoración se ofrece razonable en la revisión que al respecto compete al tribunal de alzada porque: Los reintegros previos dan cuenta de la preparación de una situación que se veía venir.

Son reintegros que se efectúan en cajero de Banco Sabadell en Sueca -f. 18 y escrito de acusación del Mº Fiscal-.

' Echar de casa ' significa sacar del domicilio y en modo alguno mera ruptura de relación por mensaje o teléfono.

Puesto que el domicilio de la víctima era en Sueca -y la sentencia declarada probado que era en ese domicilio donde mantenían la relación sentimental-, de allí fue echado físicamente el acusado.

Su presencia en Logroño en horas ya de noche del día 29 cuando de madrugada estaba en Sueca -donde realizó los dos últimos reintegros amparados por excusa absolutoria- tiene absoluto engarce y coherencia con la expulsión de domicilio por la víctima, dejando al acusado en la calle y necesitado, por tanto, de buscarse cualquier otro alojamiento y en cualquier lugar y ya sin compromiso o conveniencia de permanencia con la víctima.

La sentencia, por tanto, realiza una conclusión fáctica -día 29 de diciembre de 2015, fecha en la que la Sra. Trinidad puso fin a la convivencia, le dijo al acusado que se marchara y el acusado abandonó el domicilio y ya no regresó- coherente a la posterior apreciación de la incidencia de la excusa absolutoria y que le lleva a concluir que al momento de los cargos en la ciudad de Logroño, en particular el del día 29 de diciembre a las 20#28 horas, la relación ya estaba rota.

A los efectos del posible error en la valoración de la prueba sobre el extremo de la incidencia horaria de la ruptura, se da por reproducido el tenor de lo recogido en el F.D. Segundo de esta resolución en cuanto a qué se entiende por error y cuándo se puede acoger.



QUINTO: Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad en la interposición del recurso.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLO Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey , por la autoridad conferida por la Constitución, esta Sala ha decidido: Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la defensa de Rosendo contra la sentencia nº 83/18, de 12 de febrero, dictada en el Procedimiento Abreviado nº 531/2016 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Valencia , debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la expresada resolución en todos sus extremos y con declaración de oficio de las costas generadas en el trámite de esta alzada.

Particípese el contenido de esta resolución -con la sola exclusión de datos biográficos del acusado- a la perjudicada - Trinidad (Para domicilio, ver acuerdo de Letrado de la Administración de Justicia de 6 de septiembre de 2017 del Servicio Común de Gandía unido al final de autos)- para su particular conocimiento y en condición de víctima de conducta delictiva.

Y notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo por infracción de ley del motivo previsto en el número 1 del artículo 849de la Lecr , y a articular mediante el correspondiente escrito presentado en el plazo de cinco días desde la última notificación de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia; lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/