Sentencia Penal Nº 201/2019, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 7/2017 de 15 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

SECCIÓN TERCERA

Procedimiento abreviado Audiencia 7/17

Procedimiento abreviado Juzgado 76/16, diligencias previas 147/16

Juzgado de Instrucción número 2 de Huelva.

SENTENCIA

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. LUIS GUILLERMO GARCÍA-VALDECASAS Y GARCÍA-VALDECASAS.

Magistrados:

D. FLORENTINO-GREGORIO RUIZ YAMUZA.

D. ANDRÉS BODEGA DE VAL.

En la ciudad de Huelva, a quince de octubre de dos mil diecinueve.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados anotados al margen y bajo la ponencia del Iltmo. Sr. D. FLORENTINO-GREGORIO RUIZ YAMUZA, ha visto en juicio oral el procedimiento abreviado número 76/16 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Huelva, seguido por un delito de estafa contra:

Carlos Ramón, con documento nacional de identidad núm. NUM000, nacido el NUM001.1983, hijo de Luis Pablo y Carmela, natural y vecino de Huelva, con domicilio en CALLE000 núm. NUM002, con antecedentes penales no computables, en libertad por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Borrero Canelo y dirigido por el Letrado Sr. Vázquez Rodríguez.

Pedro Miguel, con documento nacional de identidad núm. NUM003, nacido el NUM004.1981, hijo de Abilio e Emilia, natural y vecino de Huelva, con domicilio en AVENIDA000, NUM005, ejecutoriamente condenado el 17.10.13 y 26.09.16 por sendos delitos de estafa, en libertad por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Garía González y dirigido por el Letrado Sr. Aznar Revuelta.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, ejerciendo la acusación particular Arcadio y Flor, representados por el Procurador Sra. Domínguez Pérez y dirigidos por el Letrado Sr. Perdigones Blanco.

Antecedentes

PRIMERO.-Incoadas diligencias previas por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Huelva y continuada su tramitación como procedimiento abreviado, el Ministerio Fiscal y la acusación particular formularon sendos escritos de acusación contra Carlos Ramón y Pedro Miguel.

SEGUNDO.- Presentado escrito de defensa por la representación de los acusados y remitida la causa a esta Audiencia Provincial, admitiéndose la prueba oportuna, se señaló vista para juicio oral el día 17.09.18.

TERCERO.- Durante el mismo el Ministerio Fiscal, elevó a definitivo su escrito de conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa agravada de los arts. 74, 248, 249 y 250.1 del Código Penal, del que reputaron responsable en concepto de autor a Carlos Ramón y Pedro Miguel, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el primero y concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia en el segundo para quien solicitaron las siguientes penas:

Para Carlos Ramón, cuatro años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de diez meses con cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa para caso de impago, así como al pago de las costas.

Para Pedro Miguel, seis años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de once meses con cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa para caso de impago, así como al pago de las costas.

En concepto de responsabilidad civil, se solicitó la condena a Carlos Ramón y Pedro Miguel (con la responsabilidad civil subsidiaria de 'Grupo Inversor Huelva Empire, S.L.') a que indemnicen, conjunta y solidariamente a las siguientes personas: a Arcadio y Flor por importe de 6.500 euros; a Bienvenido, en la suma de 1.500 euros; a los herederos de Carmelo en la cantidad de 3.000 euros, a Cornelio, en la cuantía de 3.000 euros; a Mariana, en 1.500 euros; y a Pilar con 1.500 euros, en todos los casos más los correspondientes intereses computados conforme a lo dispuesto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

CUARTO.- En el mismo trámite, la acusación particular, calificó definitivamente los hechos del mismo modo que lo hiciera el Ministerio Público, solicitando se impusiera a Pedro Miguel la pena de cuatro años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de diez meses con cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa para caso de impago, así como al pago de las costas. Del mismo modo la indemnización que se interesó para este acusado en favor de Arcadio y Flor se cifró en la cuantía de de 6.500 euros más los correspondientes intereses.

QUINTO.- Por las defensas se solicitó la libre absolución de ambos acusados.

SEXTO.- En el procedimiento se dictó sentencia el 15.10.18, que fuera anulada por otra resolución del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 23.07.19 que acordaba que por esta Sala se dictase nueva sentencia '...que, incluyendo motivadamente en la valoración de la prueba las declaraciones testificales y la prueba documental indicadas en los fundamentos de derecho tercero y cuarto de la presente resolución, adopte los pronunciamientos que estime procedentes en torno a las pretensiones de las partes.'

SÉPTIMO.- Procede por lo tanto la redacción de la nueva resolución conforme a lo ordenado por al superioridad.

PRIMERO.-El 23.07.14, Arcadio y Flor suscribieron un contrato de arras con Pedro Miguel en representación de 'Grupo Inversor Huelva Empire, S.L.' por el que la mercantil como dueña de la parcela sita en CALLE001 núm. NUM006 se obligaba a vender a Arcadio, del edificio que se iba a construir en dicho solar, la vivienda del portal NUM007, así como las plazas de garaje núms. NUM008 y NUM009, con sus trasteros correspondientes, por la cantidad de 94.000 euros más IVA, entregando el futuro adquirente, a modo de arra o señal, la cantidad de 6.500 euros, cantidad que Arcadio transfirió a la cuenta de la mercantil al día siguiente.

La obra no se ejecutó en ningún momento por cuanto la citada sociedad nunca fue propietaria de la parcela en CALLE001 núm. NUM006.

SEGUNDO.- El 29.07.14, Bienvenido suscribió un contrato de arras con Pedro Miguel, en representación de 'Grupo Inversor Huelva Empire, S.L.', por el que la mercantil como dueña de la parcela sita en CALLE001 núm. NUM006 se obligaba a vender a Bienvenido, del edificio que se iba a construir, la plaza de garaje núm. NUM010 y el trastero núm. NUM011, por la cantidad de 6.500 euros más IVA, entregando el futuro adquirente, a modo de arra o señal, la cantidad de 1.500 euros.

La obra no se ejecutó en ningún momento por cuanto la citada sociedad nunca fue propietaria de la parcela en CALLE001 núm. NUM006.

El 06.04.15 Bienvenido permutó con Pedro Miguel la plaza de garaje CALLE001 núm. NUM006 por la núm. NUM011 del edificio sito en la CALLE002 núm. NUM012, plaza sobre la que Pedro Miguel no tenía disponibilidad, al haber sido ya vendida.

TERCERO.- El 29.07.14, Carmelo suscribió un contrato de arras con Pedro Miguel, en representación de 'Grupo Inversor Huelva Empire, S.L.', por el que la mercantil como dueña de la parcela sita en CALLE001 núm. NUM006 se obligaba a vender a Carmelo, del edificio que se iba a construir, la plaza de garaje núm. NUM011, por la cantidad de 6.500 euros más IVA, entregando el futuro adquirente, a modo de arra o señal, la cantidad de 1.500 euros.

La obra no se ejecutó en ningún momento por cuanto la citada sociedad nunca fue propietaria de la parcela en CALLE001 núm. NUM006.

Con la misma fecha, Carmelo suscribió con Pedro Miguel contrato de arras en relación a la plaza de garaje núm. NUM008 y al trastero núm. NUM013, a adquirir por la cantidad de 6.500 euros más IVA, entregando, a modo de arra o señal 1.500 euros, inmuebles que tampoco llegó a recibir por los mismos motivos.

CUARTO.- El 06.08.14, Cornelio, hoy fallecido, suscribió un contrato de arras con con Pedro Miguel, en representación de 'Grupo Inversor Huelva Empire, S.L.', por el que la mercantil como dueña de la parcela sita en CALLE002 núm. NUM012, se obligaba a vender a Cornelio la plaza de garaje núm. NUM014 de las construidas en dicho edificio, por la cantidad de 6.000 euros más IVA, entregando Cornelio, a modo de arras o señal, la cantidad de 3.000 euros.

La plaza de garaje no llegó a entregarse nunca al futuro comprador por haber sido vendida con anterioridad.

QUINTO.- El 26.09.14, Mariana, esposa de Carmelo, suscribió un contrato de arras con Pedro Miguel, en representación de 'Grupo Inversor Huelva Empire, S.L.', por el que la mercantil como dueña de la parcela sita en la CALLE001 núm. NUM006 se obligaba a vender a Mariana, del edificio que se iba a construir, la plaza de garaje núm. NUM015 y el trastero núm. NUM010, por la cantidad de 6.500 euros máss IVA, entregando Mariana, a modo de arra o señal, la cantidad de 1.500 euros.

SEXTO.- El 26.09.14, Pilar suscribió un contrato de arras con Pedro Miguel, en representación de 'Grupo Inversor Huelva Empire, S.L.', por el que la mercantil como dueña de la parcela sita en la CALLE001 num. NUM006 se obligaba a vender, del edificio que en la misma se iba a construir, a Pilar la plaza de garaje núm. NUM013, por la cantidad de 6.500 euros más IVA, entregando esta, a modo de arra o señal, la cantidad de 1.500 euros.

La obra no se ejecutó en ningún momento por cuanto la citada sociedad nunca fue propietaria de la parcela en CALLE001 núm. NUM006.

Con fecha 06.04.15, Pilar permutó con Pedro Miguel la plaza de garaje de la CALLE001 núm. NUM006 por la núm. NUM016 del edificio sito en la CALLE002 núm. NUM012, plaza sobre la que Pedro Miguel no tenía disponibilidad, al haber sido ya vendida.

SÉPTIMO.- Pedro Miguel ha sido ejecutoriamente condenado, en sentencia de 17.10.13, dictada en procedimiento abreviado 167/13 del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Huelva, por delito de estafa; y en sentencia de 29.06.16, dictada en procedimiento abreviado 301/16 de la sección Primera de la Audiencia Provincial de Huelva, también por delito de estafa.

Fundamentos

PRIMERO.-Procede, desde luego, dar cumplimiento a lo resuelto por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con el dictado de una nueva resolución en la que se solventen los déficits de fundamentación enunciados por la Sala de apelación y se motiven, con la extensión y profundidad que dicho Tribunal especifica en su sentencia de 23.07.19, determinadas conclusiones.

No obstante, queremos hacer notar que el incremento de los razonamientos relativos a la valoración de la prueba en la forma que se ordena por la superioridad, bien que debería suponer el ajuste de esta nueva resolución a los requisitos que en este sentido imponen los arts. 24 y 120.3 de la Constitución Española, según parecer de este Tribunal, no puede tener como consecuencia, el dictado de una sentencia de signo contradictorio a la en su día anulada.

Es decir, no resultaría viable que la necesidad de debido complemento de los razonamientos de nuestra anterior sentencia, circunstancia exclusivamente atribuible al quehacer de quien esto suscribe, pueda redundar en que la nueva sentencia contenga un pronunciamiento de condena respecto del acusado absuelto, ni de agravación de la condena respecto del originalmente condenado.

El fallo de la sentencia se corresponde al convencimiento de la Sala alcanzado de forma unánime tras la apreciación personal de la prueba en las condiciones de inmediación previstas en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, articulado a través de la oportuna deliberación, y quedó plasmado en la conclusión final absolutoria respecto de Carlos Ramón y de condena de Pedro Miguel, como autor de un delito continuado de estafa.

Tampoco la sentencia que ahora pronunciamos, y por idéntica razón, puede significar modificación alguna de los hechos probados, que tal y como se consignan en la resolución anulada, constituyen fiel expresión del convencimiento del Tribunal, y que por lo tanto se han respetado íntegramente ahora.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba practicada.

Los hechos que nos ocupan, aun pudieran resultar algo prolijos en su narración, aparecen desprovistos de mayor complejidad.

La prueba personal practicada durante el acto del jucio oral, directamente apreciada por la Sala, en las condiciones de inmediación que contempla el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con observancia de los principios de audiencia, contradicción y bilateralidad, lleva al Tribunal a la convicción, más allá de toda duda razonable, de que los hechos ocurrieron como se describe en la resultancia fáctica de esta sentencia.

Los testigos Pilar, Bienvenido; Carmelo, Mariana y Flor, describen de forma lineal, persistente y coherente con sus anteriores declaraciones en la causa la mecánica operativa que hemos descrito en los hechos probados de esta resolución.

Todos narran como se entrevistaron con Pedro Miguel (a quien normalmente se refieren como Severiano) y que acordaron las respectivas compras sobre plano que formalizaron en los correspondientes contratos de arras, que firmaron en la sede de 'Grupo Inversor Huelva Empire, S.L.' donde además entregaron el dinero.

Casi todos ellos también explicitan que tuvieron tratos respecto de estos negocios con Carlos Ramón. Así por ejemplo, Flor; incluso Carmelo y Mariana llegan a afirmar que entregaron dinero tanto para la adquisición de los bienes raíces tanto a Pedro Miguel como a Carlos Ramón.

Del mismo modo, tales narraciones resultan absolutamente compatibles con la documental obrante en autos que acredita: primero, la realidad de todos los contratos de arras referenciados; segundo, los traspasos de numerario efectuados por los futuros compradores a favor de Pedro Miguel; y tercero la falta de entrega de los inmuebles prometidos, tanto los originariamente pactados como los que se les prometieron en permuta como sustitución de los mismos.

Frente a esta prueba personal y documental de toda verosimilitud solidez, la línea de autoexculpación de Pedro Miguel resulta extremadamente débil, de una debilidad que se encuentra en relación inversa a la contundencia de las testificales de las víctimas; tratando de ofrecer explicaciones acerca de cómo se gestó el proyecto dela CALLE001 núm. NUM006 y de la falta de financiación por parte de la entidad financiera Cajasol que determinó últimamente que no se pudiera construir la misma. En otros aspectos su testimonio resulta evasivo, manifestando incluso que no recuerda si por aquella época Carlos Ramón estaba en la empresa.

Esta línea de defensa ofrece una interpretación de lo sucedido que no se apoya en otro tipo de pruebas de naturaleza personal o documental que ratifiquen que lo que aconteció fue una frustración de unos negocios jurídicos inicialmente concebidos para ser llevados a cabo dentro de la ortodoxia negocial y con intención por parte de 'Grupo Inversor Huelva Empire, S.L.' de entregar los inmuebles.

TERCERO.- Razonamientos complementarios sobre la valoración de la prueba.

3.1 En relación con la vivienda adquirida por Flor.

Si bien es cierto que la testigo en su declaración en juicio expresó que pensaba destinar dicha vivienda a residencia habitual, este testimonio por sí mismo no llevó a la Sala a tener por debidamente acreditada tal circunstancia, por las siguientes razones:

En primer lugar, de la lectura del escrito de acusación tanto del Ministerio Fiscal como de Arcadio y Flor, quienes se personaron en la causa como acusación particular, reparamos en que en ningún momento se hace mención al destino que pensaba darse ni a la vivienda ni a las plazas de garajes que la pareja pensaba adquirir.

Se hace referencia a la adquisición de unos bienes raíces de futura construcción, que habría de estar sitos en la CALLE001 núm. NUM006 de Punta Umbría: vivienda del portal NUM007, así como las plazas de garaje núms. NUM008 y NUM009, con sus trasteros correspondientes, bienes estos que se consignan en el contrato de arras que obra al folio 6 de lo actuado.

Por consiguiente, la mención del supuesto destino a vivienda habitual del piso que acabamos de referenciar se introduce de forma expresa en el plenario, a preguntas del Ministerio Fiscal cuando estaba concluyendo la la declaración de Flor, y consecuentemente en la calificación definitiva que realiza la Fiscalía. Con anterioridad, parece que la posición de las acusaciones fuera de dar por supuesto que la adquisición de una vivienda se integraría de forma necesaria en el tipo del art. 250.1.1º del Código Penal ya que no se alega como hecho específico el destino que se pensaba dar al inmueble.

No obstante, la introducción de este hecho en la calificación definitiva resulta admitido por el Tribunal Supremo (v. por todas la sentencia de 26.09.16) que, haciéndose eco de la doctrina del Tribunal Constitucional contenida entre otras en sentencias 9/1982, de 10 de marzo y 33/2003, de 13 de febrero, recuerda que '...las acusaciones en el trámite de conclusiones definitivas sin apartarse del objeto de la causa pueden extender, con ciertos límites, la acusación a hechos distintos pero conectados. No sería posible más que con ciertas condiciones más estrictas la introducción de unos hechos nuevos ajenos a la fase de investigación. Pero si se trata de hechos investigados, objeto del proceso y no excluidos del mismo, no hay obstáculo para alteraciones de esa índole. Cosa diferente y complementaria es que ante esa novación o mutación de la pretensión, la defensa pueda activar el mecanismo que el legislador pone en sus manos para evitar toda indefensión: puede solicitar la suspensión para plantear alguna prueba que no hubiese articulado pues se presentaba como innecesaria ante la acusación inicial pero se hace conveniente ante la definitiva; o para disponer del tiempo necesario para preparar la contestación a esa imputación. Hacer uso o no de esa posibilidad entra dentro de las facultades de la defensa. El art. 788.4 LECrim contempla también implícitamente las modificaciones fácticas que pueden ser relevantes. En eso concuerda la doctrina.'

Segundo, es cierto que Flor responde al representante del Ministerio Público que Arcadio y ella pensaban irse a vivir al piso. Pero como decimos este único testimonio no alcanza en este supuesto concreto para probar en debida forma esta circunstancia y formar en consecuencia la convicción del Tribunal respecto de la procedencia de aplicar el subtipo agravado.

La narración de Flor refleja que cuando su pareja y ella se pusieron en contacto con Pedro Miguel, en julio de 2014, la promoción de la CALLE002 de Punta Umbría, ya estaba vendida pero el acusado les dijo que iba a comenzar en septiembre otra en la CALLE001 de la misma localidad, incluso mejores pisos. Una vez abonaron las cantidades que ahora reclaman, se marcharon de viaje y a la vuelta se interesaron por la marcha de las obras, ya que en principio comenzarían en septiembre de 2014; pasaron los meses seguían llamando e intentando conseguir información de Pedro Miguel que les deba larga y no les ofrecía respuesta. En abril del siguiente año fueron al ayuntamiento de la mencionada localidad donde se entrevistaron incluso con los arquitectos municipales, y se enteraron de que no había ni licencia ni nada a nombre del 'Grupo Inversor Huelva Empire, S.L.' ni nada proyectado. Hablaron nuevamente con Pedro Miguel a ver qué pasaba, y éste les propuso una permuta por piso de CALLE002. Fueron hasta tres veces a Punta Umbría para intentar permutar pero Pedro Miguel nunca se presentó ni volvió a responder. Que tanto ella como su pareja tienen coche y trabajan en Huelva pero les venía el piso bien para pasar el verano allí y durante todo el año ir y venir a su trabajo en Huelva. Con anterioridad a estos hechos vivían y ahora continúan viviendo en Huelva en un piso propiedad de su familia.

Tercero, la circunstancia de que la adquisición que pensaban realizar tanto Flor como su pareja consistiese no exclusivamente en una vivienda, sino en un paquete de bienes, formado por la vivienda más dos plazas de garajes y dos trasteros, resulta por así decir neutra. Podría sugerir la posibilidad de que la adquisición planeada pudiese estar abierta igualmente a un propósito inversionista, pero también es cierto que esta circunstancia también encaja en el plan expuesto por la testigo de desplazarse a Huelva diariamente usando para ello dos vehículos o a la necesidad de estacionar dos coches en la localidad de Punta Umbría, normalmente escasa de aparcamiento en los meses de verano.

Cuarto, lo cierto es que la pareja contaba antes de 2014, y sigue contando en septiembre de 2018, con una solución habitacional, puesto que residían y residen en Huelva en una vivienda propiedad de la familia de Flor. Ello revela que, ni por una parte existía en 2014 una necesidad de vivienda que fuese imperativo atender, como tampoco parece que exista al momento del juicio; y por otra, que el propósito o intención de mudarse a Punta Umbría no se ha mantenido de forma decidida toda vez que en el casi un lustro transcurrido no se ha plasmado en una decisión acorde con el mismo.

Quinto, por las acusaciones se renunció a la declaración del otro testigo, Arcadio, que pudiera arrojar otros datos complementarios que reforzasen la tesis del destino de lo adquirido para vivienda habitual.

Sexto, todo lo anterior nos lleva a considerar la eventualidad de que la adquisición hubiese sido para destino de morada habitual pero en pie de igualdad respecto de otras hipótesis alternativas tales como la adquisición como destino vacacional o de residencia de verano, como inversión, para alquilar u otras. Es decir, no nos encontramos ante una prueba más allá de toda duda razonable de que el destino de vivienda, siendo este plausible, fuera el único que necesariamente iba a darse al piso adquirido, por lo tanto ante la duda y la razonabilidad de otras posibilidades la única solución viable es descartar la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1.1º del Código Penal.

La Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo es constante en concluir que la circunstancia de agravación específica o tipo cualificado que venimos comentando debe ser objeto de interpretación restrictiva en cuanto a su posible aplicación. Así no debe aplicarse de forma indistinta o incondicionada refiriéndola no a toda vivienda por el hecho de serlo, sino únicamente a las que constituyen el domicilio, la primera o única residencia del comprador e integran, por tanto, bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social, que son los otros objetos sobre los que ha de recaer el delito de estafa para que pueda aplicarse el citado art. 250.1.1º, pero no a las llamadas de segundo uso, adquiridas como segunda vivienda como inversión o con finalidad recreativa.

En otras palabras, no basta con que el objeto del delito sea una vivienda, pues este precepto no es de automática aplicación siempre y por el solo dato de que aparezca en la dinámica de los hechos una vivienda, sino que debe limitarse a los casos en los que el perjudicado ve frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda como bien de primera necesidad (Cfr. SS.T.S. de 07.03.05, 10.03.06, 22.09.08, 04.06.09, 27.06.12, 01.10.14 y 25.06.15, entre otras muchas)

En la última de las sentencias citadas puede leerse lo siguiente:

'...es claro que cualquier clase de vivienda no es apta para merecer la especial consideración penal que le proporciona este art. 250.1.1, que persigue la protección de los consumidores en aquellos contratos que tienen por objeto las cosas de primera necesidad u otros bienes de reconocida utilidad social, entre los que incluye las viviendas, sin duda porque el uso de éstas satisface una necesidad tal elemental como es que se puede disponer de un espacio apto para que en él sea posible el desarrollo de nuestra propia intimidad personal y familiar ( art. 18.1 CE ). El art. 47 de esta misma ley Fundamental recoge como uno de los principios rectores de la política social y económica el derecho de todos los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Y aunque cualquier espacio cerrado utilizado para el desarrollo de la intimidad merece la especial protección que la Constitución y las Leyes reconocen al domicilio ( art. 18.2 CE ), sin embargo cualquier vivienda no se encuentra comprendida en el ámbito de la aquí estudiada circunstancia 1ª del art. 250.1, sino solo aquella que pude considerarse bien de 'primera necesidad' o 'de reconocida utilidad social' esto es, la primera vivienda que tenga una persona para la satisfacción de esa fundamental necesidad de disponer de un albergue que le permita atender sus propias exigencias personales, y en su caso, familiares, excluyendo las que no sirven para este derecho prioritario. El subtipo agravado no será de aplicación, por tanto, en los casos en que la víctima dispone de dinero para adquirir otra vivienda, distinta de aquella en la que habita, como inversión, recreo o para aumentar su patrimonio, o incluso en los casos de cambio de domicilio, si no se acredita la venta de la primera vivienda y la realidad del traslado, pues siendo esta condición de primera vivienda elemento del tipo agravado, la carga de la prueba de tal circunstancia comprenderá a la acusación por aplicación de la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .'

3.2 En relación con la absolución de Carlos Ramón.

Igualmente en cuanto a este aspecto no alcanzó la Sala la debida convicción respecto de la participación de este acusado en una serie de conductas constitutivas de un delito continuado de estafa, todo ello también merced a una serie de razones que, pasamos a explicitar dando así cumplimiento a lo acordado por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

Primero, las declaraciones en juicio no resultan concluyentes en cuanto a la participación de Carlos Ramón en la celebración de los contratos de arras relativos a adquisiciones de bienes raíces objeto de este procedimiento, ni en punto a la recepción por éste de las cantidades entregadas y mucho menos de la elaboración de un plan tendente a estafar a través de idéntico procedimiento a diferentes personas.

En primer lugar, las declaraciones de los acusados resultan absolutamente coincidentes en excluir a Carlos Ramón de toda responsabilidad.

Según declaró en juicio Pedro Miguel, entre 2014 y 2015, tenía aproximadamente un cuarenta por ciento de la empresa 'Grupo Inversor Huelva Empire, S.L.' cuya administración aunque no recuerda bien si la llevaba Carlos Ramón u otra persona llamada Saturnino ( Pelayo), le parece creer que era esta otra persona quien lo hacía.

Para justificar esta falta de precisión en su recuerdo, refiere que trabaja para veinte sociedades y que hizo muchas ventas. Las ventas de CALLE001 las hizo él, hizo los contratos aunque no recuerda bien a quién se las vendió, normalmente se cobraba una entrada o reserva, el dinero lo recibía con cheque o transferencia a una cuenta de la oficina de 'Grupo Inversor Huelva Empire, S.L.' y los cheques también. A la pregunta de si comentaba o daba cuenta a Carlos Ramón de las ventas que hacía periódicamente manifiesta que no sabe si Carlos Ramón en aquella época estaba con ellos, cree que no, por lo tanto, que Carlos Ramón se hizo socio después.

También declara que las cuentas de Huelva Empire no las llevaba él, no recordando quien lo hacía aunque tal extremo se podría verificar en el banco.

Por su parte, Carlos Ramón sostiene que en julio 2014 no pertenecía a la empresa, ni por lo tanto estaba de administrador de la misma, ni conocía estas promociones, fue administrador posteriormente cuando se hizo la promoción de CALLE002. En la escritura de su nombramiento como administrador de Huelva Empire se consignan unas fechas, pero esta seguro de que comenzó en fecha posterior a los contratos objeto de este juicio.

Manifiesta no conocer la promoción de CALLE001, solo la de CALLE002 que él llevo a cabo. Comenzando como administrador a finales de 2014, no tenía conocimiento alguno de las permutas, solo después con motivo del juicio.

Los ingresos de CALLE001 habrían sido anteriores a su ejercicio como administrador y se ingresan en cuenta en la entidad Mare Nostrum no en cuenta de que él abrió a Huelva Empire en Caja Rural. Mantiene que, en consecuencia, no ha permutado ninguna vivienda de CALLE001, y que la contabilidad de CALLE001 no estaba en su empresa.

También niega haber recibido quejas de ningún comprador ni haber tratado del tema de las permutas con nadie. Continua relatando que no recuerda cuando adquirió Huelva Empire, cree que a finales de 2014, cien por cien después de la promoción de la CALLE001; adquirio las participaciones sociales a un grupo de personas y se asoció con Pedro Miguel, quien poseía el treinta o treinta y cinco por ciento de las mismas. Se quedó como administrador de la empresa y en ese tiempo no se hicieron permutas. Afirma que adquirió Huelva Empire solo con la propuesta de construcción de la promoción de CALLE002, en ningún sitio se dice que hubiera otra promoción en marcha. Dese el momento que toma la administración de Huelva Empire trabaja con cuentas en Caja Rural y no reconoce que las cuentas donde se ingresaban las cantidades, correspondientes a los contratos de arras objeto de este juicio, fueran de Huelva Empire.

Es sabido que las declaraciones de los acusados suelen estar presididas por los imperativos y exigencias del derecho de defensa, pero en cualquier caso, de las dos con que contamos en esta causa, se obtiene el dato de que lo depuesto por Pedro Miguel ratifica abiertamente la posición de Carlos Ramón, lo que no suele ser tan habitual cuando se trata de declaraciones de coacusados, que en muchas ocasiones o bien se culpan recíprocamente, o bien no aportan en sus testimonios una versión netamente en descargo de los demás.

En segundo término, las declaraciones de los testigos, tampoco resultan en exceso contundentes.

Tres de ellas prácticamente descartan toda intervención de Carlos Ramón como no fuera estar presente en la oficina donde se firmaron los contratos de arras, pero refiriendo que todos los tratos se hicieron con Pedro Miguel.

Pilar afirma conocer a Pedro Miguel, que firmo con él, y que Carlos Ramón estaba en la oficina donde firmó el contrato. Que todo lo trató con Pedro Miguel, Carlos Ramón estaba por el local como otras personas, trataron con los administrativos Pelayo y Macarena. Le dio el dinero en mano a Pelayo estando Pedro Miguel delante, que Pedro Miguel fue el que firmó el contrato.

Manifiesta que habló por Whatsapp,la oficina de Huelva Empire ya estaba cerrada, con quien cree que era Carlos Ramón y este le ofreció que les devolvería el dinero cuando vendieran pisos de otra promoción. Supone que era Carlos Ramón uno de los cuatro que estaban en la oficina, está seguro que la persona con quien intercambió mensajes por Whatsappera Carlos Ramón, aunque pudo ser otra persona que se hacía pasar por Carlos Ramón. No hizo requerimiento formal a la empresa para escriturar ni reclamó judicialmente, fue directamene a la denuncia.

A preguntas del Tribunal negoció con el Sr. Pedro Miguel aunque sabía que Carlos Ramón también estaba metido dentro de la empresa.

Bienvenido, declara que negocio la compra, no sabe con quien, fue a una oficina, no reconoce en persona a los acusados, no cree que fueran ninguno de ellos sino que 'era un chaval alto.'

Flor declaró que hablaron con Pedro Miguel que le ofreció comprar en CALLE001, en la oficina donde hicieron las gestiones estaba Macarena y también Pelayo y Carlos Ramón, todo se lo enseñó Pedro Miguel.

Las reclamaciones siempre se las hicieron a Pedro Miguel y este les daba excusas, hasta les propuso la permuta por otro piso de la CALLE002, les daba excusas hasta en tres ocasiones que fueron a Punta Umbría para entrevistarse con Pedro Miguel.

En cambio, otros dos testigos resultan mucho más contundentes en sus manifestaciones inculpatorias.

Mariana, explica que cuando fueron a entregar el dinero estaban allí los dos, Pedro Miguel y Carlos Ramón, que Pelayo hacía los contratos, pero que también estaban en la oficina Pedro Miguel, Carlos Ramón y Leticia. Que contaban los dineros entre Pedro Miguel, Carlos Ramón y una muchacha morena. Que Pelayo hacia los contratos y el dinero se lo dio a Carlos Ramón y Pedro Miguel. Continua narrando la testigo que a Pedro Miguel lo vio muchísimas veces, a Carlos Ramón más de una vez en la oficina y también hablo con él por teléfono. Le ofrecieron cambiar la plaza de garaje de la CALLE001 por otro de la CALLE002 y no aceptó.

Carmelo, refiere que habló con el encargado en la misma obra, no recuerda su nombre. En la empresa habló con Carlos Ramón y Pedro Miguel, les dijo que quería tres plazas de garaje, la visita la hizo el mismo día que firmó el contrato, les dio el dinero a los dos señores en mano, lo contaron los dos. El contrato se lo dio un tal Pelayo. Aunque reconoce sin duda a ambos, el que le ofreció la permuta y firmó el contrato fue Pedro Miguel

Concluye narrando que habló con ambos acusados, su abogado les dijo que le darían la mitad de lo aportado, (tras interponer la denuncia) y rechazó tal oferta.

La valoración global que obtiene la Sala del examen de toda la prueba personal, parecidamente a como razonamos más arriba en el apartado 3.1 de este mismo considerando, no logra despejar por completo la duda respecto del proceder de Carlos Ramón

Los tres primeros testigos a que hemos hecho referencia, no aportan ningún dato que incrimine genuinamente a Carlos Ramón. Pero de otro lado, existen dos testigos que de manera más o menos contundente sitúan a Carlos Ramón, si bien no en el centro de la oferta o de la negociación, es decir no en el eje de sobre el que pivota la conducta del autor de un delito de estafa, cual es el desplegar un engaño bastante que cause error en otro que a su vez le lleve a realizar un acto de disposición patrimonial en su propio perjuicio o de un tercero, sí al menos en un escenario de recepción de dinero y aquiescencia con lo que se estaba desarrollando en la oficina.

Segundo, ante este contexto de duda, que incluso permitiría inferir contra reo que su inserción en la empresa implicaba necesariamente un conocimiento y aprobación del actuación de Pedro Miguel, concurren otra serie de elementos que nos llevan a descartar tal conclusión, en tanto que ahondan y refuerzan la impresión del Tribunal de que no contamos con prueba que inexorablemente nos lleve a determinar de forma inequívoca la participación de Carlos Ramón en los hechos objeto de acusación.

Así, la documental no prueba en absoluto que Carlos Ramón suscribiera ningún contrato, ni ni documento con los compradores, ni participara en la oferta comercial.

Tampoco obra en la causa documento que acredite que Carlos Ramón recibiera dinero, ni se ha acreditado documentalmente la titularidad de la cuenta corriente de Mare Nostrum. El beneficiario de la trasferencia es Huelva Empire, pero no hay prueba de que dicha cuenta sea de la mercantil, extremo que niega Carlos Ramón, los recibos se hacen con los contratos en los que no interviene Carlos Ramón.

Existe duda de que las facturas aportadas sean reales o pertenezcan a la contabilidad de Huelva Empire y de la correspondencia de su numeración con la actividad real de la empresa.

Finalmente, no se ha demostrado que los supuestos contactos telefónicos de alguno de los compradores mantuvo con Carlos Ramón relativos a estas operaciones se celebraran desde un teléfono, cuyo número incluso desconocemos, titularidad de éste.

Tercero, existe en cambio un elemento de tipo objetivo como es el hecho de que Carlos Ramón ostentó la cualidad de administrador de 'Grupo Inversor Huelva Empire, S.L.' desde el otorgamiento de la oportuna escritura pública el 02.02.14 que se inscribiría en el Registro Mercantil el 26.08.14 (certificación obrante a los folios 303 y ss. de las diligencias)

De esta circunstancia se podría inferir que en tanto que administrador único el acusado debía ser necesariamente conocedor de todo lo que se estaba realizando en nombre de la empresa por parte de Pedro Miguel. Es una hipótesis viable desde luego, pero el conjunto de la prueba no nos permite descartar otras, como por ejemplo que a pesar de la titularidad formal del puesto de administrador no se comenzase a ejercer éste de forma efectiva hasta la fecha de la inscripción en el Registro o incluso posteriores. E incluso, que Pedro Miguel ocultase a Carlos Ramón que estaba llevando a cabo la serie de operaciones a nombre de Huelva Empire, de que venimos ocupándonos en esta sentencia.

Cuarto, finalmente queremos hacer notar, y en ello asumimos la precisión que realiza el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía respecto a que los hechos objeto definitivo de enjuiciamiento son los que se contienen en la calificación definitiva, que la pretensión del Ministerio Público no puede ser soportada por el acervo probatorio obrante en el expediente.

En el escrito de calificación definitiva (folios 170 y ss. de lo actuado) únicamente se nombra a Carlos Ramón al comienzo del mismo para exponer que el mismo ideó de forma conjunta con Pedro Miguel el plan defraudatorio, que conjuntamente promocionaron y vendieron los inmuebles y que incorporaron a su patrimonio las ganancias obtenidas. El resto del escrito describe las conductas llevadas a cabo exclusivamente por Pedro Miguel, a nombre de Huelva Empire.

Pues bien, la Sala considera que no ha quedado probado la participación de Carlos Ramón en ninguna de la conductas que soportarían los verbos nucleares utilizados por la acusación pública: ni el concierto previo, ni la intervención en la promoción ni en la venta, ni la recepción en su patrimonio de ninguna de las cantidades recibidas.

CUARTO.- Consecuencias jurídicas.

2.1 Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los arts. 248.1 y 249 en relación con el art. 74, todos ellos del Código Penal.

La serie de acontecimientos se sitúan en cuanto a los elementos típicos concurrentes en una zona fronteriza entre la apropiación indebida y la estafa. No obstante, a falta de acusación expresa respecto del tipo penal del art. 253 del Código Penal, no podemos tomar en consideración una condena por este delito que se encuentra en relación de heterogenidad respecto del de estafa, lo que impediría reputar a Pedro Miguel autor del mismo sin quiebra del principio acusatorio (en este sentido cfr., entre otras muchas, las SS.T.S. 16.02.11, 15.10.14 ó 13.04.16)

Pero lo anterior no resulta óbice para que podamos apreciar como presentes todos los elementos del delito de estafa en la conducta de Pedro Miguel.

Éste, actuando en nombre de 'Grupo Inversor Huelva Empire, S.L.' y con evidente ánimo de lucro ilícito, cierra con una serie de clientes la venta de unos inmuebles en una parcela que no era de su propiedad, presentándola a los futuros adquirentes como tal. Con ello se evidencia la existencia de engaño bastante para el desembolso que aquellos hacen con el correlativo perjuicio para su patrimonio y lucro para la citada mercantil. Luego de ello, no consta que se realizara ninguna actividad para llevar a efecto la adquisición y construcción del inmueble en CALLE001 núm. NUM006, a lo que se suma otro fraude, cual es el de la permuta en algunos casos del derecho de adquisición asegurado con el contrato de arras, por otro de igual naturaleza respecto de bienes que ya habían sido enajenados.

El delito de estafa requiere como elemento esencial la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima ( v. SS.T.S. de 16.05.13, 27.06.16 y 06.03.14, entre otras muchas).

El acto de disposición tiene que ser la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que se realiza, por tanto, bajo la influencia del engaño que es el que mueve la voluntad del engañado.

El engaño ha sido catalogado por la Jurisprudencia de la Sala Segudna del Tribunal Supremo de forma genérica como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del error del engañado y del aprovechamiento patrimonial por parte del agente en perjuicio de otro. Y así se ha hecho extensivo el concepto legal de engaño a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, o apariencia de verdad, tanto por acción como por omisión, que determina por error a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no se hubiese realizado. En la modalidad de negocio jurídico criminalizado, a la que seguidamente nos referiremos, el engaño consiste en informar falsamente o en omitir informar sobre circunstancias relevantes para la decisión de la contraparte del contrato. (Cfr. por todas SS.T.S. de 22.09.02, 24.02 y 08.03.03, y las que citan)

En el negocio jurídico criminalizado el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales. Se aprovecha el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, y las obligaciones que se derivan de lo acordado conforme a la normativa legal, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, y desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12.05.1998 , 23 y 02.11.00 , 16.10. 07 y 16.05.13, por citar sólo algunas).

Cuando una de las partes contractuales disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obliga y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio jurídico o contrato criminalizado

Ordinariamente los supuestos de distracción por el vendedor de cantidades anticipadas en la venta de viviendas suelen tipificarse como apropiación indebida. El precedente de la Ley 57/1968 de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (modificada por la DA 1ª de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación ), que establece en su art. 1º la obligación de que las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas garanticen la devolución de las cantidades entregadas, más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, mediante contrato de seguro, o por aval solidario prestado por Banco o Caja de Ahorros, 'para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido', y que en su artículo sexto, hoy derogado, sancionaba la no devolución de las cantidades percibidas y no aseguradas como delito de apropiación indebida, sigue determinando la doctrina jurisprudencial mayoritaria.

Ha de recordarse que la disposición adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación mantiene expresamente la vigencia de las obligaciones legales establecidas imperativamente en la Ley 57/68, disponiendo que la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con determinadas modificaciones.

La derogación expresa del art. 6 de la Ley 57/1968 por el Código Penal de 1995, que asimilaba la no devolución de las cantidades anticipadas al delito de apropiación indebida, carece en realidad de gran trascendencia, pues ya con anterioridad a dicha derogación la doctrina jurisprudencial había establecido que la aplicación del delito de apropiación indebida no podía efectuarse de modo automático, sino únicamente cuando se constatase la concurrencia de los requisitos exigidos por el tipo.

Por ello, la doctrina de la Sala Segunda el Tribunal Supremo, sigue manteniendo la subsunción de estos comportamientos de los promotores en el delito de apropiación indebida cuando distraen las cantidades recibidas para la construcción de las viviendas, estableciéndose que esta conducta se subsume en la amplia y abierta fórmula del art. 252 del Código Penal cuando la vivienda no se construye y la devolución del dinero anticipado no se ha garantizado como exige la ley ( SS.T.S. de 23.121.996, 22.10.1998 , 16.01.06. 02.12.09 y 28.03.12, entre otras)

Pero la posibilidad de sancionar estas conductas como apropiación indebida, no excluye la posibilidad de sancionar por otro tipo delictivo si en la recepción de las cantidades a cuenta media engaño, de modo que el promotor incurrirá en estos supuestos en delito de estafa del art. 248 del Código Penal (en este sentido, v. la S.T, .S de 02.10.07)

Finalmente, la mencionada conducta desplegada en este supuesto por Pedro Miguel, por su reiteración dentro de un esquema de proximidad temporal y conexión en cuanto a las circunstancias de los afectados permite operar con el instituto de la continuidad delictiva.

Dicho lo anterior, el tipo de estafa no puede aplicarse en su modalidad agravada del art. 250.1 como pretenden las acusaciones. El subitpo agravado no puede aplicarse por la mera concurrencia objetiva de la cualidad de vivienda en el objeto adquirido, en el caso de los algunos de los inmuebles que ahora nos ocupan, sino que debe tratarse de la adquisión de un inmueble que el comprador vaya a destinar a ser su vivienda o morada habitual, circunstancia que no consta acreditada en la causa respecto de ninguno de los compradores. De lo contrario, se estaría otorgando de modo automático una protección reforzada a operaciones de adquisición que fueron guiadas con propósito ahorrativo, de inversión o incluso especulación, no directamente vinculadas a la satisfacción de las necesidades derivadas del derecho consagrado en el art. 47 de la Constitución Española.

2.2 Persona responsable de los mismos.

Únicamente puede ser condenado, como autor responsable conforme al art. 28 del Código Penal, de los hechos que nos ocupan Pedro Miguel.

2.3 Pena a imponer.

Por aplicación de lo dispuesto en los arts. 22.8ª, 66.1.3ª, 74.2, 248.1 y 249 del Cóidgo Penal debemos considerar a Pedro Miguel responsable en concepto de autor de un delito continuado de estafa, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad agravante de reincidencia; debiéndose imponer al mismo la pena de un año nueve meses y un día de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de dos meses con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa para caso de impago.

QUINTO.- De la responsabilidad civil.

En concepto de responsabilidad civil, condenamos a Pedro Miguel, con la responsabilidad civil subsidiaria de 'Grupo Inversor Huelva Empire, S.L.' conforme a lo dispuesto en el art. 120.4 del Código Penal, a que indemnice: a Arcadio y Flor por importe de 6.500 euros; a Bienvenido, en la suma de 1.500 euros; a los herederos de Carmelo en la cantidad de 3.000 euros, a Cornelio, en la cuantía de 3.000 euros; a Mariana, en 1.500 euros; y a Pilar con 1.500 euros, en todos los casos más los correspondientes intereses computados conforme a lo dispuesto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEXTO.- De las costas.

Se imponen las costas del procedimiento, por mitad, a Pedro Miguel, con inclusión de las causadas a la acusación particular, como persona criminalmente responsable del delito enjuiciado, por disponerlo así los arts. 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Debemos condenar y condenamos a Pedro Miguel como autor responsable del delito de estafa continuado antes descrito, concurriendo la circunstancia agravante de la responsabilidad penal de reincidencia, la pena de un año nueve meses y un día de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de dos meses con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa para caso de impago, así como al pago de la mitad de las costas del procedimiento incluidas las de la acusación particular

Condenamos igualmente a Pedro Miguel, con la responsabilidad civil subsidiaria de 'Grupo Inversor Huelva Empire, S.L.' a que indemnice: a Arcadio y Flor por importe de 6.500 euros; a Bienvenido, en la suma de 1.500 euros; a los herederos de Carmelo en la cantidad de 3.000 euros, a Cornelio, en la cuantía de 3.000 euros; a Mariana, en 1.500 euros; y a

Pilar con 1.500 euros, en todos los casos más los correspondientes intereses computados conforme a lo dispuesto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Absolvemos a Carlos Ramón, del delito de estafa de que venía acusado, con todos los pronunciamientos favorables.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.