Sentencia Penal Nº 201/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 61/2020 de 19 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 61/20.-

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 57/19 (J. Instr. Nº 4 Granada).-

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 6 DE GRANADA (Rollo nº 296/19).-

Ponente: Ilmo. Sr. D. Jesús Lucena González.

NIG: 1808743220180034818.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado,en nombre del Rey, la siguiente

- SENTENCIA Nº 201 -

PRESIDENTE:

ILMO. SR. D. JESÚS FLORES DOMÍNGUEZ

MAGISTRADOS:

ILMA. SRA. Dª. MARAVILLAS BARRALES LEÓN

ILMO. SR. D. JESUS LUCENA GONZALEZ

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

En Granada, a diecinueve de junio de dos mil veinte.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, constituida por los magistrados más arriba indicados, ha examinado las actuaciones del rollo de apelación número 61/2020, que dimana de las actuaciones del Rollo número 296/2019 del Juzgado de lo Penal número 6 de los de Granada ( Procedimiento Abreviado número 57/2019 del Juzgado de Instrucción número 4 de Granada), por recurso interpuesto por Sergio, representado por la Procuradora Doña María del Perpetuo Socorro Salgado Anguita y defendido por el Letrado Don Miguel Ángel Conde Prados, con el objeto de que se revoque la Sentencia que le condena por un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud y se dicte otra en la que se le absuelva.

En el procedimiento indicado intervino el Ministerio Fiscal.

La presente resolución se dicta, en el nombre de S. M. el Rey, teniendo en cuenta lo siguiente:

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal número 6 de Granada el día 4 de marzo de 2020 dictó la Sentencia número 296/2019 cuyo fallo es el siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Sergio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas, de sustancia que no causa grave daño a la salud, ya definido, sin circunstancias, a la pena de ocho meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el plazo de tiempo de la condena, multa de 300 euros con 10 días de prisión en caso de impago, así como al pago de las costas causadas.

Se declara de abono el periodo de privación de libertad preventivamente sufrido por el anterior en esta causa para el cumplimiento de la condena, en concreto un día de detención.

Se acuerda el comiso de la sustancia intervenida y procédase, una vez firme la presente resolución, a la destrucción de las muestras de droga que se hubiesen conservado.'

SEGUNDO.-En la referida Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

'Que el día 27 de noviembre de 2018, sobre las 23 horas, el acusado Sergio circulaba conduciendo el vehículo Seat Ibiza matrícula .... RDS transportando en el mismo una sustancia que tras ser debidamente analizada por el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Málaga resultó ser resina de cannabis, con un peso neto total de 91,95 gramos, con un THC del 19 4%, sustancia que el acusado trató de ocultar en la guantera de la puerta del conductor cuando advirtió un control de la guardia civil. El precio de la sustancia que portaba en el mercado ilícito asciende a 524,115 € euros conforme a las tablas oficiales de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes del Ministerio de Interior, resina de cannabis que el acusado poseía y transportaba con la finalidad de su distribución y venta a terceros. '.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, el condenado Sergio, representado por la Procuradora Doña María del Perpetuo Socorro Salgado Anguita y defendido por el Letrado Don Miguel Ángel Conde Prados interpuso contra ella recurso de apelación.

El Juzgado lo admitió y dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal quien se opuso mediante escrito de fecha 26 de mayo de 2020.

CUARTO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial, se turnó la ponencia y se señaló por el Ilmo. Sr. Presidente día para la deliberación, votación y fallo.

NO ACEPTAMOS los hechos que declara probados la Sentencia, eliminándose del relato de hechos probados la última expresión '... con la finalidad de su distribución y venta a terceros.'.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de Sergio alega como motivos en los que funda su pretensión los siguientes:

-Entiende que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba practicada, ya que el apelante no acudió al acto de juicio oral por error, no habiéndolo recordado por el '... alto grado de drogadicción que ostenta...', debiendo valorarse no sólo la cantidad y calidad de la sustancia intervenida, sino todas las circunstancias que rodean al hecho, resultando ser consumidor el recurrente, de 20 ó 25 cigarros de hachís al día, y no mucha la sustancia intervenida, siendo lógico que haga cierto acopio por tratarse de sustancia no cultivada por el mismo, y para obtener mejor precio, habiendo interesado el recurrente para probar la adicción analítica de cabello, '...si bien, por motivos laborales...no pudo originariamente acudir a la cita concertada...si bien acudió con posterioridad, donde por motivos físicos y ajeno a la voluntad del condenado, fue imposible la extracción de pelo con la largura suficiente para la práctica de dicha diligencia...', no siendo cierto que ante la presencia policial el apelante intentara ocultar la sustancia, contradiciéndose los agentes sobre el movimiento que efectuara el condenado o sobre el lugar de la ocultación, resultando la guantera del propio vehículo un lugar burdo para la ocultación, estando en todo caso justificado un intento de ocultación ante una posible infracción administrativa, habiéndose incautado también una pequeña cantidad de cocaína, que al contrario que el hachís, causa grave daño a la salud, que fue objeto de denuncia administrativa, lo que carecería de sentido si no fuera porque toda la droga fuera destinada al autoconsumo, resultando aplicable el principio 'in dubio pro reo'.

SEGUNDO.-Una vez que se han examinado las actuaciones, visionado la grabación del juicio y analizados los motivos alegados por la defensa de Sergio esta Sala estima que su recurso ha de prosperar.

TERCERO.-En relación con el motivo fundamental esgrimido en el recurso, consistente en error en la apreciación de la prueba, ha de señalarse que la valoración probatoria es una labor por la que se resuelve la utilidad concreta que debe atribuirse a cada medio de prueba a la obtención de la certeza, lo que comporta una decisión sobre la credibilidad de los intervinientes.

Esa labor corresponde, en primer lugar, al órgano judicial de instancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr). Si un testigo merece crédito y otro no, es algo que forma parte del modo esencial de actuación del órgano judicial de instancia a tenor de la normativa expresada, sin perjuicio de la posterior valoración en la alzada.

No cabe duda de que, cuando se trata de la valoración de las pruebas personales, resulta significativa la inmediación, de modo que el Juez que preside el juicio y ve y escucha directamente a las personas que declaran ante él respondiendo a preguntas contradictorias de las partes, se halla en una posición muy favorable para valorar su credibilidad y para obtener de ella su convicción sobre lo sucedido.

Ello no obstante, en la actualidad, tal como aquí acontece, el órgano de apelación dispone en la segunda instancia de la grabación videográfica del juicio, lo cual supone una indudable ventaja para llevar a efecto su función de realizar una nueva valoración de la prueba cuando se trata de apelaciones contra sentencias condenatorias, a pesar de que ello no podrá satisfacer completamente el principio de inmediación, toda vez que los interrogantes que se han planteado al respecto, en el sentido de que la posibilidad de que el órgano ' ad quem' pueda visionar la grabación del juicio sea equiparable completamente a su directa celebración, se vienen resolviendo en sentido negativo por la generalidad de las Audiencias Provinciales, siguiendo al Tribunal Supremo, el cual igualmente se ha venido pronunciando de forma inversa a esta opción, estableciendo que la inmediación en la práctica de la prueba no se ejerce por el visionado de un vídeo de un juicio grabado ya que se exige la actitud presencial de quien practica la prueba, pues una cosa es ver la prueba practicada y otra que ésta se haya llevado a su presencia (Cfr. ATS de 18 de junio de 2009), pues lo que significa el principio de inmediación es mucho más que oír y ver lo sucedido en el juicio, señalando el Alto Tribunal en el auto citado que 'en todo caso, es doctrina reiterada de este Tribunal que tanto en el recurso de apelación como en el recurso de casación, la comprobación a que obliga la ley, en el caso de invocación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, implica el estudio de la existencia de prueba de cargo bastante, de su licitud en su obtención y, fundamentalmente, de la racionalidad en la estructura del análisis y valoración del Tribunal de instancia'.

En cualquier caso, repetimos que es factible en esta segunda instancia penal, en los supuestos de fallos condenatorios (no absolutorios), revisar y censurar la convicción contenida en la Sentencia sobre la eficacia probatoria de las declaraciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una puerta abierta al análisis de tales manifestaciones que en muchos casos se centrarán en lo concerniente a aspectos relativos a la racionalidad del contenido de la prueba ajenos a la inmediación. El recurso de apelación constituye, conforme con los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a los que se remite el artículo 976 del mismo cuerpo legal, un medio de impugnación ordinario a través del cual puede llevarse a cabo un nuevo enjuiciamiento del objeto del procedimiento. La posibilidad de visionar la grabación del plenario, como ha ocurrido en el presente caso, aunque ello no atribuya a esta tribunal una inmediación en el sentido técnico que es propio de la garantía inherente al derecho a un procedimiento con todas las garantías reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española, tal como ha puesto de manifiesto su supremo intérprete en Sentencias como las de número 120/09 o 2/2010, permite comprobar el contenido de las pruebas practicadas en unas condiciones extraordinariamente mejores que cuando, como hasta no hace mucho tiempo, se preveía legalmente sólo la extensión de un acta escrita del juicio oral por el secretario judicial.

Puede concluirse que, si la prueba de instancia ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunalad quemno debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quoen la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba. Dicho de otro modo, la función del Tribunal de alzada no puede entenderse, como de valoración ' ex novo' de las pruebas, pues careciendo de inmediación tal labor resulta imposible, sino comprensiva de un doble cometido: a) Del control de la efectiva existencia de prueba de cargo lícitamente aportada y practicada, esto es, de pruebas referidas a la perpetración del delito y la participación en él del inculpado, en términos generales. b) Del control de la suficiencia lógica de esas pruebas de cargo para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y de la corrección de los razonamientos valorativos expuestos por el Juzgador en su sentencia. Las reacciones, el nerviosismo, la dinámica del gesto, del silencio, del tono de voz, de los mismos titubeos, vacilaciones y contradicciones, interacciones entre las partes, amén de otros datos esenciales, en orden a comprobar la credibilidad del sujeto compareciente ante el órgano judicial, como integrantes de la psicología del testimonio, son factores de los que sólo puede disponer el Juez o Magistrado que vive el desarrollo del juicio en instancia encontrándose en una situación óptima para valorar la prueba de la cual esta Sala no dispone por lo que se debe entender más justa dicha valoración, conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 15 de Febrero de 1990, 6 de Junio de 1991, 7 de Octubre 1992 y 3 de Diciembre de 1993 entre otras.

En el presente caso, nuestra nueva valoración probatoria justifica un cambio en el resultado fáctico plasmado en la Sentencia recurrida.

El acusado no compareció el día señalado para el acto de juicio oral, ni ofreció causa que se lo impidiera. Solicitada la celebración del juicio en su ausencia, se accedió a la misma. Las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil intervinientes resultan analizadas en profundidad en el fundamento de derecho segundo de la Sentencia apelada, y, contrariamente a lo alegado, resultan claras y en nada contradictorias o inverosímiles, no existiendo motivos para dudar de su veracidad. Los mismos se encontraban haciendo un control rutinario. Vieron un gesto en el conductor que les pareció extraño, motivo por el que le dieron orden de detención, apareciendo la pastilla de hachís en la guantera (en el atestado se dice '... en la guantera de la puerta izquierda delantera...'). El conductor dijo que era suya. Preguntado si era la guantera del copiloto, el primer agente declara, dubitativamente, que sí. Que no recuerdan que aparecieran otros efectos. Que apareció también 'polvito' que podría ser cocaína. Preguntado por el lugar de la guantera nuevamente declara el primer agente que no lo recuerda, que hace mucho tiempo, que se remite a lo que aparezca en el atestado. El segundo de los agentes que declara, tras ratificarse en el atestado, expone lo mismo que su compañero, declarando sin titubeos que la sustancia apareció en la guantera de la puerta del conductor, quien declaró que era suya. La misma situación de la sustancia es corroborada por el resto de los agentes que declararon. Que iban dos individuos en el vehículo. Era una pastilla que iba liada en 'celo'.

Cuando una persona, como en el caso, es observada en posesión de una sustancia sospechosa de ser prohibida por poder ser estupefaciente, y que por ello es aprehendida, puede ocurrir que dicha sustancia, tras ser analizada, resulte inocua o no prohibida, en cuyo caso ninguna repercusión en el poseedor, administrativa o penal, tendrá su conducta.

Tampoco tendrá consecuencias penales tal posesión, aun tratándose de sustancia estupefaciente, cuando la misma, por las circunstancias del hallazgo, no tenga potencialidad para afectar al bien jurídico por el tipo, artículo 368 del Código Penal (CP), la salud pública, lo que ocurrirá cuando no existe o prueba directa o indicios razonables y suficientes para pensar que el poseedor va a destinar la sustancia a la donación o venta a terceras personas, en cuyo caso, y por falta de tal prueba, deberá entenderse que la sustancia estupefaciente está destinada al exclusivo y propio consumo del poseedor, sea primero o exponente de una previa adicción más o menos intensa, o a un consumo compartido si concurren los requisitos jurisprudenciales para su admisión, caso en el que tampoco se pone en peligro la salud pública, por no promoverse, favorecerse o facilitarse el consumo de terceros.

Sí tendrá repercusión administrativa la posesión de droga, aunque pudiera pensarse razonablemente por las circunstancias concurrentes que está destinada al propio consumo o al compartido excepcionalmente permitido, cuando tal posesión tiene lugar sobrepasando la esfera puramente privada del poseedor. La consecuencia como se dice será puramente administrativa, con la imposición de una sanción, sin llegar a intervenir el Derecho Penal, por entenderse racionalmente que la droga poseída lo es para ser consumida por el poseedor, en solitario o de manera compartida cuando resultare admisible, sin que tal conducta tenga potencialidad para afectar a la salud pública general. El artículo 36.16 de la Ley Orgánica 4/2015 sobre Protección de la Seguridad Ciudadana considera en relación con ello infracción grave ' El consumo o la tenencia ilícitos de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, aunque no estuvieran destinadas al tráfico, en lugares, vías, establecimientos públicos o transportes colectivos, así como el abandono de los instrumentos u otros efectos empleados para ello en los citados lugares.'.

En el resto de los supuestos, intervendrá el Derecho Penal, como última ratio, y por voluntad legislativa, aplicándose las previsiones contenidas en los artículos 368 y siguientes CP, por afectar siempre la conducta al bien jurídico a proteger, la salud pública general.

Y según criterio jurisprudencial común, valorando las circunstancias concurrentes como el lugar del hallazgo de la droga, presentación de la sustancia, actitud del posesor, efectos intervenidos y otras, la intervención de una determinada cantidad de droga, que exceda de forma clara y manifiesta de la necesaria para el autoconsumo, será considerada como preordenada al tráfico.

En el caso, el único indicio de que la posesión cierta por el acusado de la sustancia estupefaciente, resina de cannabis, en cantidad de 91,95 gramos de peso neto y con un índice de Tetrahirocannabinol del 19,4%, estaría destinada al tráfico, venta o donación a terceras personas, lo constituye la cantidad de droga intervenida, pero, dadas las circunstancias concurrentes, y a falta de prueba directa, se considera que tal único indicio, ciertamente equívoco, no posee la suficiente fuerza convictiva como para poder fundamentar el dictado de una sentencia condenatoria, no sobrepasando la cantidad aprehendida de manera indubitada la que razonablemente pudiera corresponder a un consumidor, inicial o ya adicto. Según criterio jurisprudencial común, valorando las circunstancias concurrentes, y en general salvo prueba en contrario, la posesión de una determinada cantidad de droga, que exceda de forma clara y manifiesta de la necesaria para el autoconsumo, será considerada como preordenada al tráfico, cantidad ésta que en relación con el hachís se ha cifrado en algunos casos en lo que exceda de cien gramos de hachís (Sentencias de la Sala II del Tribunal Supremo (TS) de fechas 9-7-88; 8-11- 88; 6-4-94; y 29-10-94), fijándose el límite en otros casos, como en el supuesto que contempla la Sentencia de 9-2-96, en ciento cincuenta gramos, o incluso cantidades superiores si de personas consumidoras se trata que se encuentran de paso o de viaje en zonas como Ceuta y Melilla donde es posible adquirir la sustancia a menor precio que en sus localidades de residencia, siendo razonable entonces que intenten hacer por ello 'acopio' sin pérdida de la calidad de la sustancia por transcurso de un excesivo plazo de tiempo, para garantizarse el consumo durante un tiempo más prolongado, si bien tal indicio puede ser desvirtuado, como se dice, por prueba en contrario que acredite o permita suponer razonablemente que toda la sustancia estaba destinada al autoconsumo. El hecho de que el acusado hubiera intentado esconder la sustancia en la guantera de la puerta del vehículo, o incluso huir ante la presencia policial, puede obedecer a múltiples motivaciones, como el interés en no ser sancionado administrativamente por la posesión, no pudiendo considerarse dadas las circunstancias como indicio relevante y suficiente, añadido a la cantidad de droga ocupada, del destino al tráfico de la sustancia prohibida.

No cabe hablar con propiedad en el ámbito penal, a diferencia de lo que ocurre en otras jurisdicciones como la civil, de propia 'carga de la prueba', pues distintos son los principios que rigen en el proceso penal, de búsqueda de la verdad material y vigencia del principio acusatorio, y por ejemplo la jurisdicción civil, con vigencia de los principios de rogación, dispositivo, de aportación de parte, contradicción, carga de la prueba por parte del demandado de hechos impeditivos, extintivos y excluyentes a que se refiere el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), y de congruencia. Es a la acusación a quien corresponde en todo caso probar la concurrencia de los elementos del concreto tipo por el que pretende se condene, la existencia del hecho base o su omisión, con todas las circunstancias a que se refiere, así como la concreta participación de aquel de quien se pretende sea condenado, esto es, los hechos constitutivos de la pretensión penal conforme a su acusación (Tribunal Constitucional ( TC) SS nros. 31/1981 y 124/1983), desplegando actividad probatoria suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia, no solo, de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado ( TC SS nros. 150/1989 y 76/1993), actividad probatoria que ha de sustentarse en auténticos actos de prueba obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales ( TC SS nros. 114/1984 y 150/1987) y actividad probatoria desarrollada en el Juicio Oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad ( TC SS nros. 31/1981 y 117/1991), amparando a cualquier investigado primero y en su caso acusado luego, el principio de presunción de inocencia como derecho fundamental ( artículo 24.2 de la Constitución (CE)), sin que dicho investigado esté obligado a desplegar prueba de su inocencia, que se presume hasta que se dicte en su contra una sentencia condenatoria, y firme. Señala entre otras el TC en S nº. 182/1989 que '... la carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la acusación y no a la defensa (...) de tal manera que, en el proceso penal, recae la carga de la prueba en las partes acusadoras, quienes han de probar en el juicio los hechos constitutivos de la pretensión penal, sin que se pueda constitucionalmente exigir a la defensa una 'probatio' diabólica de los hechos negativos...'.

Mas cuando existe prueba de cargo suficiente en contra del acusado conforme a lo dicho y que serviría para fundamentar un pronunciamiento condenatorio, prueba de la pretensión penal acusadora con todas sus circunstancias, cosa que no ocurre en el caso sometido a consideración, el mismo acusado habrá de soportar las consecuencias desfavorables derivadas de la inactividad probatoria en cuanto a los hechos invocados por el mismo acusado que impedirían estimar la concreta pretensión penal acusadora. No puede la defensa del acusado limitarse a un posicionamiento pasivo con mero rechazo de la acusación, cuando existe prueba suficiente en su contra y cuando pretenda introducir tales hechos, conforme a los principios ' onus probandi incumbit qui dicit non ei qui negat' y 'afirmanti non neganti incumbit probatio, negativa non sus probanda'. En palabras de la Sala II del Tribunal Supremo ( TS), Auto de 6 de mayo de 2002, '... la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas. Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el 'onus probandi' de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos...'.

Es, una vez se haya desplegado prueba de la prosperabilidad de la pretensión penal, es entonces decimos, a quien invoque o alegue la concurrencia de hechos que impiden el nacimiento de la responsabilidad penal, o que den lugar a la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, sea eximente, completa o incompleta, o atenuante, a quien corresponde en principio, además de la invocación, su prueba, sin que los mismos 'hechos', evidente resulta, puedan estar amparados en el derecho a la presunción de inocencia, por ser de carácter negativo, e innecesarios tanto para la existencia del delito como para la declaración de responsabilidad penal. Entender la cuestión de otra manera supondría imponer a la acusación indebidamente la carga de una probanza muchas veces imposible y diabólica ( TC SS de 11 de marzo de 1996 y 20 de julio de 1999, y TS Sala II SS de 9 y 15 de febrero de 1995 y Auto de 6 de mayo de 2002, entre otras), señalando de manera gráfica la TS Sala II S número 586/2010 de 10 de junio que '... la carga de la prueba de los hechos exculpatorios recae sobre la defensa...'.

Pero como se ha dicho, no se ha practicado prueba, ni directa ni indiciaria, que sirva para dar por acreditado que la sustancia estupefaciente estuviera destinada al tráfico. Es por ello, que no podrá valorarse, además de por lo dicho antes, la inasistencia del acusado al acto de juicio oral para ofrecer explicación, ni el que no haya colaborado en conseguir prueba sobre su supuesta adicción. Por el apelante se solicitó (folio 35 de las actuaciones), la práctica de diligencia de investigación forense consistente en extracción y análisis de cabello de folículo piloso, para acreditar el que era consumidor de la sustancia estupefaciente intervenida, a lo que se accedió por Providencia de 30 de enero de 2019 (folio 36). Recibida comunicación del Instituto de Medicina Legal (IML) solicitando la citación del ahora apelante, (folio 41), se acordó su citación para el día 11 de febrero de 2019 a las 10:00 horas, para la práctica de la diligencia, citación que se produjo. No compareció, como se reconoce y consta al folio 51 de lo actuado, acordándose una nueva citación (folio 52). Finalmente, resultó que '...ha sido imposible obtener la citada muestra por tener el pelo capital excesivamente corto.' (folio 65).

Además, y por último, el que no hubiera sido puesta a disposición judicial la supuesta cocaína intervenida en las mismas circunstancias, y que podría haber dado lugar al dictado de una sentencia condenatoria por posesión para el tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, como sería la cocaína, resulta contradictorio, pues no se explica por qué una sustancia estaría destinada al tráfico y otra no, cuando todas las circunstancias que rodean a ambas aprehensiones son las mismas.

CUARTO.-Al estimar el recurso planteado por Sergio procede declarar de oficio las costas de este recurso de apelación, así como las costas de la instancia.

Vistos los hechos y los razonamientos jurídicos precedentes, que recogen el parecer del Tribunal tras la correspondiente deliberación, procede resolver lo siguiente:

Fallo

Estimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Sergio, representado por la Procuradora Doña María del Perpetuo Socorro Salgado Anguita y defendido por el Letrado Don Miguel Ángel Conde Prados, contra la Sentencia número 296/2019 dictada en día 4 de marzo de 2020 por el Ilmo. Magistrado Juez de lo Penal número 6 de Granada, revocando la misma y absolviéndole del delito contra la salud pública por tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud por el que había sido condenado en la instancia.

Declaramos de oficio las costas procesales que hubiese podido generar el recurso de apelación, así como las de la instancia dada la absolución.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoseles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley cuando, dados los hechos que se declaren probados, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal, a preparar dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así lo resuelven y firman los magistrados indicados en el encabezamiento.