Sentencia Penal Nº 201/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 507/2020 de 11 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934586,914934588

Fax: 914934587

REC MRGR1

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0101187

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 507/2020

Origen:Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid

Procedimiento Abreviado 156/2019

Apelante: D./Dña. Victor Manuel y D./Dña. Abelardo

Procurador D./Dña. PATRICIA MARTIN LOPEZ y Procurador D./Dña. FRANCISCO JAVIER CERECEDA FERNANDEZ-ORUÑA

Letrado D./Dña. ANTONIO MARTIN ARENAS y Letrado D./Dña. LORENZO GUIRADO GALIANA

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 201/20

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA

D. MIGUEL HIDALGO ABIA (Presidente)

D. FRANCISCO-DAVID CUBERO FLORES

D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL

En Madrid, a once de junio de dos mil veinte

Visto por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en audiencia pública y en grado de apelación, el procedimiento abreviado nº 156/19 procedente del Juzgado de lo Penal Número 22 de Madrid y seguido por un delito de robo con fuerza en casa habitada, siendo partes en esta alzada, como apelantes, Abelardo y Victor Manuel, con impugnación del Ministerio Fiscal y figurando designado como ponente el Magistrado D. Francisco Javier Teijeiro Dacal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 5 de diciembre de 2019, la cual contiene los siguientes Hechos Probados: 'Los acusados Abelardo, mayor de edad por cuanto nacido el día NUM000 de 1981, de nacionalidad marroquí, con número de ordinal de informática NUM001 y número de permiso de residencia NUM002, hallándose en situación de legalidad en territorio español y con antecedentes penales no computables en esta causa a efectos de reincidencia; y Victor Manuel, mayor de edad por cuanto nacido el día NUM003 de 1967, de nacionalidad marroquí, con nº de ordinal de informática NUM004 y nº de permiso de residencia NUM005 hallándose en situación de legalidad en territorio español, y con antecedentes penales no computables en esta causa a efectos de reincidencia; actuando de común acuerdo en la acción y con el idéntico propósito de obtener un inmediato beneficio patrimonial, sobre las 01:30 horas del día 3 de julio de 2018, se dirigieron a la CALLE000 número NUM006, de Madrid, vivienda propiedad y domicilio de Dª. Aurora, y una vez allí, haciendo uso de una palanqueta que portaban, violentaron el marco y la puerta de acceso a la referida vivienda, ocasionando diversos daños, los cuales han sido valorados pericialmente en la causa en la cantidad de 520 euros, con la intención de apoderarse de los objetos que había en su interior, siendo sorprendidos por un vecino, que impidió que llegaran a conseguir su ilícito propósito inicial, alertando a los efectivos policiales que acudieron de inmediato al lugar y procedieron a la detención de los acusados.

En el momento de la detención de los acusados se les ocupó una palanqueta tipo uña'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'SE CONDENA a Victor Manuel y Abelardo como autores penalmente responsables de un delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa, anteriormente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de 1 año y 2 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil se condena a Victor Manuel y Abelardo a indemnizar a Concepción en la cantidad de 20 euros por los perjuicios causados, con aplicación del interés legal del art. 576 de la LEC.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado como parte en la causa'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, por las respectivas representaciones de los condenados se interpusieron los correspondientes recursos de apelación, los cuales fueron admitidos en ambos efectos, confiriendo traslado, por diez días comunes, al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, en su caso, para que pudieran adherirse o impugnarlos.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se formó el correspondiente rollo de apelación, registrado con el (RAA) nº 507/20 y se señaló día para la deliberación, votación y fallo, expresando el ponente el parecer de la Sala.

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Considera la representación de Abelardo que la sentencia impugnada infringe su derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución, con error en la apreciación de la prueba, ya que ninguno de los testigos comparecidos al juicio oral pudo dejar constancia de cuál fue su intervención en los hechos descritos, no habiendo sido identificado el vecino que pudo ver lo ocurrido y manifestando éste que no tenía intención de acceder a la vivienda sino que circunstancialmente se encontraba por allí cuando apareció el otro encausado portando una palanqueta y quien pretendía solo pasar allí la noche.

Por su parte, Victor Manuel alega en igual sentido que no existe prueba alguna sobre que su intención fuera acceder al interior del inmueble para apoderarse de los efectos que se hallaban dentro y de lo que ninguno de los testimonios vertidos en el transcurso de la vista deja constancia, pues lo que efectivamente pretendía era residir allí con su familia, tal y como reconoció tras ser detenido y según evidencia el hecho de que las notificaciones hayan sido realizadas en la vía pública por carecer de domicilio propio, por lo que estaríamos, en su caso, ante un posible delito de usurpación de bien inmueble en grado de tentativa y, según sostiene con carácter subsidiario, no cabría hablar de robo en casa habitada dado que a tenor de las propias manifestaciones de la propietaria del edificio y de su hija, se trata de una nave completamente independiente del resto, franqueada con un cerrojo desde el interior del portal y al que solo es posible acceder violentando la puerta de acceso.

El Ministerio Fiscal se opone, en cambio, a los dos recursos, ya que la valoración de la prueba corresponde en exclusiva a la juzgadora y la evacuada justifica el dictado de un fallo condenatorio.

SEGUNDO.- Y, en efecto, la resolución debe ser corroborada en su integridad al haber quedado enervada la presunción de inocencia que les amparaba a la vista de las pruebas evacuadas y debiendo llamar la atención desde un principio, como pone de relieve la propia juzgadora, que Victor Manuel no compareció al acto del jucio oral pese a constar debidamente citado (al folio 196 de las actuaciones), lo que si bien es cierto no puede ser interpretado a modo de aquiescencia (a título de 'ficta confessio') o reconocimiento tácito de los hechos que son motivo de acusación, lo cierto es que su incomparecencia le ha impedido al mismo tiempo explicar los razones por las que trataba de acceder al inmueble en compañía del otro encausado y utilizando una palanqueta, siendo sorprendidos por los agentes de policía que acudieron inmediatamente al lugar y que finalmente fue lo que impidió que lograran consumar su acción delictiva tras proceder a su detención.

En realidad, presupuestada su condena en exclusiva valoración de prueba personal, una constante doctrina jurisprudencial recuerda que la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia en cuanto al valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso; sin embargo, cuando la prueba tiene aquel carácter, importa mucho, para una correcta ponderación del elemento persuasivo, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta derivada de la reproducción del video de grabación del juicio oral, aunque privado en todo momento de cualquier posibilidad de inmediación. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador a quo, salvo cuando el error de valoración sea patente y que aquí no se advierte, pues la alegación de ambos recurrentes no pone sino de manifiesto su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que, sin embargo, ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Magistrada del Juzgado de lo Penal bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su particular y sin duda más subjetiva apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia. Pero la valoración efectuada por la Juez de instancia que, aprovechando las ventajas de la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante ella practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

Como señalaba la Sentencia del Tribunal Supremo 251/2004, de 26 de febrero, la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Y en este sentido, destaca por su especial relevancia la declaración de la funcionaria de policía con carnet profesional nº NUM007, quien relata que como un vecino les explicó que los dos acusados pretendían forzar la puerta utilizando una palanqueta y que efectivamente lo pudieron observar de forma directa pues al llegar por detrás les sorprendieron in fraganti, no llegando a acceder al interior, si bien ocasionaron desperfectos en la puerta pericialmente tasados en 520 euros, según consta en el informe pericial unido a los autos a los folios 47 a 50 de las actuaciones. Por las declaraciones vertidas se pudo constatar, además, que el inmueble era utilizado como trastero por el resto de moradores del edificio, miembros todos ellos de una misma familia y del que es propietaria Aurora, comparecida como testigo, y que, junto con su hija, aclaran que a través de una puerta interior tiene comunicación directa con el portal desde dentro, con independencia de la puerta que da acceso a la propia calle y que era la que ambos condenados trataban de forzar cuando fueron sorprendidos por la policía. En consecuencia, y aunque dispusiera de cerrojo, ha de ser considerado como anexo al edificio a modo de trastero o almacén en donde se albergan efectos y enseres pertenecientes a los residentes, quedando incursos los acusados en el delito de robo con fuerza, en el subtipo agravado de casa habitada, por el que resultan condenados, aunque en su modalidad intentada al no llegar a disponer finalmente de los bienes que intentaban sustraer. Damos en este sentido por reproducida la doctrina legal y jurisprudencial que de forma precisa recoge la fundamentada sentencia de la Juez de instancia.

Por tanto, disponemos de prueba de cargo más que suficiente como para lograr enervar la presunción de inocencia constitucional de los recurrentes, dado su claro contenido incriminador y en la medida en que la declaración de los agentes y demás testigos desvirtúa, fuera de cualquier atisbo de duda, la presunción de inocencia que hasta este momento les amparaba, pues existe una relación temporal muy cercana entre el aviso de un vecino que observa lo que está ocurriendo y la llegada de la policía, siendo sorprendidos en el mismo instante en que ambos trataban de forzar la puerta con una palanqueta, por lo que si bien Abelardo trata de desvincularse de lo ocurrido, es evidente que su testimonio no resulta verosímil a falta de una explicación fehaciente sobre los motivos de hallarse allí a altas horas de la madrugada y la forma supuestamente accidental de encontrarse con un amigo suyo y que éste portara una palanqueta con la que pretendía acceder al interior del inmueble al solo fin de ocuparlo con su familia, pero que Abelardo no solo no lo impidió, sino que ambos fueron sorprendidos juntos pretendiendo forzar la puerta y a la que ocasionaron diversos desperfectos.

Por lo demás, los testimonios de los agentes, ante la imposibilidad de conocer la filiación concreta del vecino que llamó a la policía, ha de tener el valor probatorio que a la testifical de referencia corresponde, siendo admitida por el Tribunal Constitucional el valor probatorio de la misma ( STC núm. 155/2002, de 22 de julio), habida cuenta que el valor del testimonio de referencia es el de prueba 'complementaria', que refuerza lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de prueba 'subsidiaria', a considerar solamente cuando es imposible acudir al testigo directo por desconocerse su identidad, haber fallecido o cualquier otra circunstancia análoga que haga imposible su declaración testifical ( STS núm. 129/2009, de 10 de febrero), según resulta ser este el caso.

TERCERO.-Todos estos argumentos llevan, pues, a la juzgadora a considerar, a nuestro criterio de forma acertada, que los hechos resultan constitutivos de un delito de robo con fuerza en casa habitada del artículo 241 del Código Penal a que alude el Ministerio Público en su escrito de acusación, y no de usurpación de bien inmueble del párrafo segundo del artículo 245 del mismo Texto legal como de forma subsidiaria sugieren las respectivas defensas de ambos condenados.

Y es que, como es sabido, en el primero de estos ilícitos figura, entre sus requisitos ineludibles, junto con la consideración de morada y sus anexos, el ánimo de lucro, lo que en absoluto se encuentra dentro de las circunstancias concurrentes en el delito de usurpación, cuyo elemento subjetivo es manifiestamente distinto, ya que mientras que en el primero de ellos consiste en apropiarse de cosas que no le pertenecen, en el segundo se protege la ocupación temporal de inmuebles vacíos sin ánimo alguno de apropiación. Y en el de robo debe además apreciarse que el acceso al lugar se efectúa mediante el uso de fuerza (entre otros, con fractura de puerta o ventana, artículo 238-2 del Código Penal, como aquí ocurre) o violencia o intimidación, mientras que en el segundo ninguna de estas características precisa su concurrencia.

Pues bien, en el supuesto que analizamos, el examen de los indicios conducen efectivamente a considerar que la verdadera intención de los asaltantes era apoderarse de los efectos que se encontraban en el interior de la vivienda, toda vez que no resulta creíble que la decisión de Victor Manuel fuera la de ocuparla con su familia hallándose solo junto con el otro acusado, siendo lógico que si pretendía hacerlo, antes se hubiera informado si se encontraba vacía y que en tal caso acudiera con sus enseres personales e incluso disponiendo de los medios necesarios para instalar una cerradura una vez forzada la puerta. Según declara alguno de los testigos, a través de la ventana se podía observar la existencia de muebles y otros efectos, lo que revela que la vivienda no se encontraba vacía ni desocupada, por lo que, tratándose de morada, la calificación alternativa no sería la que pretenden los apelantes, sino la más grave de allanamiento y que, no obstante, ante las evidencias e indicios existentes, también se descarta.

No se olvide que tanto el Tribunal Constitucional (Sentencias nº 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95) como la Sala Segunda del Tribunal Supremo han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria, los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial explique el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito.

En definitiva, y como también señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98, la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, lo que ha de ser explicitado en la sentencia condenatoria. Y la sentencia impugnada es respetuosa con estos criterios definidos por la jurisprudencia y examina los indicios de forma motivada, los cuales este Tribunal considera razonables.

De tal forma que, como bien razona la Juez a quo, nos hallamos ante de un delito intentado de robo con fuerza y no de usurpación de bien inmueble, a juzgar por los indicios que recaen sobre la participación de los encausados en los hechos descritos, pues -insistimos- aparte de ser sorprendidos forzando la puerta con una palanqueta, era constatable que se trataba de un edificio que se encontraba habitado y que el inmueble al que pretendían acceder era utilizado a modo de almacén o trastero por sus moradores y formando parte como anexo de las distintas viviendas que ocupan, razón por la que disponía de acceso directo desde el interior del portal y al que se entraba con solo abrir el cerrojo.

La Sentencia del Tribunal Supremo 154/2017, de 10 de marzo, con cita de la STS 1803/2002, de 4 de noviembre, alude en tal sentido al Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta misma Sala de 15 de diciembre de 2016, el cual considera domicilio a efectos penales las dependencias que mantengan, con la vivienda propiamente dicha, una relación connotada por la contigüidad, el cerramiento (que no reclama la existencia de un muro), la comunicabilidad o la constitución de una unidad física, esto es, la formación de un todo. Dicho Pleno recoge como único asunto lo siguiente: 'Alcance de la agravación especifica que se define en los apartados 1 y 3 del artículo 241 del Código Penal especialmente en cuanto a la unidad de los espacios destinados a garajes comunitarios o espacios de urbanizaciones, esto es, el funcionamiento de tal agravación en los robos en parkings, portales o trasteros de edificios comunitarios contiguos a una escalera de vecinos o ascensores, como elementos comunes que conducen a una o varias viviendas en régimen de propiedad horizontal.

Fallo

Los trasteros y garajes comunes sitos en edificio de propiedad horizontal, donde también se integran viviendas, tendrán la consideración de dependencia de casa habitada, siempre que tengan las características siguientes:

a) Contigüidad, es decir, proximidad inmediata o directa con la casa habitada; que obviamente puede ser tanto horizontal como vertical;

b) Cerramiento, lo que equivale a que la dependencia esté cerrada, aunque no sea necesario que se halle techada ni siquiera murada;

c) Comunicabilidad interior o interna entre la casa habitada y la dependencia; es decir, que medie puerta, pasillo, escalera, ascensor o pasadizo internos que unan la dependencia donde se comete el robo con el resto del edificio como vía de utilizable acceso entre ambos.

d) Unidad física, aludiendo al cuerpo de la edificación'.

Y es claro que todos estos elementos concurren en el supuesto que venimos analizando, tanto respecto a la contigüidad del local donde guardan sus enseres quienes habitan las diferentes viviendas, como en cuanto a su comunicabilidad interior formando una misma unidad física con el resto del edificio a pesar de disponer de un cerrojo, habitual en lo que se utiliza como trastero. La razón de la agravación radica en que por su cercanía existe el mismo fundamento (peligrosidad) que en la protección de la propia casa habitada (por todas, STS de 4 de marzo de 1997).

En consecuencia, y de acuerdo con múltiples pronunciamientos de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (como las Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998, entre otras), para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del derecho a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un absoluto vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, como es el caso, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia a quien, por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

CUARTO.-No concurren circunstancias particulares que justifiquen, en cualquier caso, la imposición de costas de esta alzada a ninguno de los recurrentes, conforme autorizan los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación formulados por las respectiva representación de Abelardo y Victor Manuel contra la sentencia de fecha 5 de diciembre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal Número 22 de Madrid, en el procedimiento abreviado nº 156/19, confirmando la mencionada resolución en todos sus términos y declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciendo saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación al amparo de lo señalado en el reformado artículo 792-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación a los artículos 847-2 b) y 849-1 del mismo Texto legal, por estricta aplicación de ley y con absoluto respeto a los hechos declarados probados.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.