Sentencia Penal Nº 201/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 44/2020 de 09 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2020/0009704

ProcedimientoASUNTO PENAL 44/20200 (Recurso de Apelación 35/2020)

Materia:Estafa

Apelante:D./Dña. Ambrosio

PROCURADOR D./Dña. MARÍA DEL CARMEN ORTÍZ CORNAGO

MINISTERIO FISCAL

Apelado:D./Dña. Antonio y HAYMAN INVESTMENT S.L.

PROCURADOR D./Dña. ELENA BEATRIZ LÓPEZ MACIAS

SENTENCIA Nº 201/2020

ILMA. SRA. PRESIDENTA:Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARÍA DE LOS ANGELES BARREIRO AVELLANEDA

D. LEOPOLDO PUENTE SEGURA

En Madrid, a nueve de julio de dos mil veinte .

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento Ordinario 1732/2017, sentencia de fecha 19/11/19, en la que se declara probados los siguientes hechos:

'El acusado Antonio a través de la empresa Macarena 2000 SL de la que era administrador construyó un edificio de 6 viviendas y 18 plazas de garaje en una parcela de su propiedad sita en la URBANIZACION000 ubicada en la CALLE000 NUM000 de Aravaca (Madrid).

Como consecuencia de dicha construcción la Comunidad de Propietarios CALLE000 NUM000 demandó en vía civil a la empresa Macarena 2000 SL solicitando que se declarara ilegal la construcción.

En dicho procedimiento se acordó como medida cautelar mediante Auto de fecha 27 de junio de 2003 la anotación preventiva de demanda en el Registro de la Propiedad de Madrid en favor de la CP CALLE000 NUM000. En junio de 2007 se prorrogó durante cuatro años más la anotación preventiva de demanda en el Registro de la Propiedad en favor de la Comunidad de Propietarios.

La demanda recayó en el Juzgado de Primera Instancia n°21 de Madrid quien en fecha 6 de mayo de 2004 dictó sentencia fallando que la división horizontal proyectada por Macarena 2000 SL respecto de la parcela NUM001 de su propiedad, finca NUM002 Registro de la Propiedad n° 40 de Madrid es contraria a derecho condenando a Macarena 2000 SL a que se abstenga de edificar más de dos viviendas independientes en la parcela de su propiedad sita en la CP CALLE000 NUM000 y a demoler a su costa las viviendas que haya edificado en dicha parcela en número superior a dos.

Dicha sentencia fue recurrida en apelación por la entidad Macarena 2000 SL ante la Audiencia Provincial de Madrid, recurso que recayó en la Sección 18 la cual confirmó en sentencia de fecha 9 de junio de 2005 la sentencia dictada por el Juzgado de la Instancia n° 21 de Madrid.

Consta en las actuaciones acta notarial de presencia de fecha 6-2-2003 en la que se recoge la existencia de pancartas y carteles informativos colocados en lugares visibles de la comunidad de vecinos CALLE000 NUM000 de Aravaca (Madrid) aludiendo a las supuestas irregularidades de lo edificado así como la existencia de pleitos en marcha. Carteles que pudieron permanecer durante arios,

El acusado Antonio a la sazón administrador de la sociedad Macarena 2000 SL junto a Maximino, procedieron entre abril y septiembre de 2005 a transmitirse entre sí y a una sociedad familiar vinculada a ellos las seis viviendas sobre las que pesaba la orden de demolición, Así las cosas las viviendas NUM007 y NUM008 fueron transmitidas al acusado Antonio; las Viviendas NUM003 y NUM004 a Maximino y las viviendas NUM005 y NUM006 a la empresa Macarena 3000 SL vinculada al acusado.

El día 15 del 9 del 2008 y por un plazo de 5 años, el acusado Antonio arrendó mediante contrato firmado en Madrid la vivienda sita en el NUM007, a Ambrosio y Camino en nombre y representación de la Sociedad Inversiones Arellano S.L.

Por auto de fecha 27-5-2009 del Juzgado de Primera Instancia n° 21 de Madrid a instancia de la Comunidad de Propietarios CALLE000 NUM000 se despachó ejecución frente a Macarena 2000 S.L para que cumpliera la obligación de comenzar en el plazo de un mes la demolición de la edificación ilegalmente construida sobre la finca registral n° NUM002 del Registro de la Propiedad n° 40 de Madrid, acordando requerir a la ejecutada para que cumpliera lo anterior en un plazo de 4 meses desde la notificación de la referida resolución, así como expedir mandamiento judicial acompañado de la sentencia de fecha 6-5-2004 al Registro de la Propiedad n° 40 al objeto de inscribir la nulidad de la división horizontal operada de la finca NUM002,

Por auto del Juzgado de Primera Instancia n° 21 de Madrid de fecha 13 de noviembre de 2009, se desestimó la pretensión de que las personas físicas y jurídicas anteriormente señaladas tuvieran la condición de terceros adquirentes de buena fe, ordenando continuar con el procedimiento de ejecución tendente a demoler las

viviendas, resolución judicial que fue confirmada posteriormente por la Audiencia Provincial de Madrid por auto de fecha 1/12/2010.

Con fecha 15 de julio de 2011 el perito judicial designado emitió informe sobre el coste de la demolición del edificio fijándolo en 725.000 euros aproximadamente.

La anotación preventiva de demanda a favor de la CP CALLE000 NUM000 de Madrid caducó en él año 2011 quedando cancelada con fecha 8/5/2012, sin que la misma fuera de nuevo prorrogada.

Por Decreto de 26 de junio de 2012 el Juzgado de Primera Instancia 21 de Madrid acordó suspender la ejecución de la orden de demolición basándose en el artículo 568.2 LEC toda vez que la empresa ejecutada (Macarena 2000 SL) se encontraba en situación de concurso de acreedores.

Con fecha 30-6-2011 el Registrador de la Propiedad n° 40 de Madrid dictó resolución en la que denegó la inscripción de la cancelación de la división horizontal al entender que en el proceso no se habían respetado las garantías debidas. Sin que aparezca se interpusiera recurso contra esta resolución.

Con fecha 28 de diciembre de 2012 el acusado junto a su esposa constituyó la sociedad Hayman Investment S.L procediendo el primero a aportar a la sociedad en el momento de la constitución como aportación no dineraria al capital social las viviendas NUM007 y NUM008, NUM004, NUM005 y NUM006 de la finca sita en el n° NUM009 y NUM010 de la CALLE000 (antes n° NUM000), parcela NUM001 de la URBANIZACION000 de Aravaca (Madrid) y las plazas de garaje correspondientes.

Una vez transmitidas dichas viviendas a Hayman Investment S.L, de la cual el acusado es administrador, procedió éste con fecha 11-6-2013 a celebrar en nombre y representación de la sociedad referida un contrato privado de compromiso de compraventa con entrega de arras penitenciales con Ambrosio como comprador de la vivienda sita en el NUM007 de la CALLE000 NUM009- NUM010 (antes NUM000) y tres plazas de aparcamiento con n° NUM011, NUM012 y NUM013 situadas en el mismo edificio de la URBANIZACION000 de Aravaca (Madrid) en la que como único gravamen se recogía una hipoteca a favor de la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, otorgándose escritura Pública con fecha 14-72014 en al que se recogía un precio global de venta de 680.000 euros.

En las notas de dominio y cargas del Registro de la Propiedad de la fecha de la venta de la Finca en cuestión no constaba la anotación preventiva de la demanda, apareciendo como únicas cargas la hipoteca referida.

Por diligencia de ordenación del Letrado de la Administración de Justicia de 11-52016 a instancia de la representación de la Comunidad de Propietarios CALLE000 n° NUM000 se tuvo por comunicado el fin del procedimiento concursal contra la ejecutada Macarena 2000 SL con extinción de la misma, acordándose autorizar al ejecutante para que llevase a cabo por su cuenta la demolición en los términos del art. 706.2 LECivil.

No se ha acreditado debidamente que el acusado utilizara engaño en la venta efectuada en los años 2013 y 2014 de la vivienda referida sita en el NUM007 y garajes señalados, omitiendo información esencial sobre la existencia de la orden de demolición acordada en virtud de sentencia del año 2004.'

SEGUNDO.-La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:

'Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente a D. Antonio y a la entidad Hayman Investment S.L de los delitos objeto de acusación, con declaración de costas del procedimiento de oficio, con reserva de las acciones civiles pertinentes que pudieran corresponder a los perjudicados.'

TERCERO.-Con posterioridad se dictó Auto de fecha 21 de noviembre de 2019 con la siguiente parte dispositiva: ' Se rectifica el error padecido en la redacción de SENTENCIA Nº 436/2019, en el sentido de que en la fecha de la misma donde dice ' En Madrid, a treinta y uno de octubre de dos mil diecinueve', debe decir ' En Madrid, a diecinueve de noviembre de dos mil diecinueve'.

Incorpórese esta resolución al libro de Sentencias y llévese testimonio a los autos principales.'

CUARTO.-Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal de Sr. Ambrosio, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, y se opuso la representación procesal del Sr. Antonio y de la mercantil HAYMAN INVESTMENT, S.L. interesando la íntegra confirmación de la resolución recaída en la primera instancia.

QUINTO.-Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el artículo 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

SEXTO.-Una vez recibidos los autos en este Tribunal, en diligencia de ordenación se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrado ponente, y tras denegar la práctica de prueba por Auto de 14 de abril de 2020, se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el 07/07/2020.

Es ponente la Ilma. Dª MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

ÚNICO.-Se acepta los de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada.

SEGUNDO.-La sentencia de primer grado jurisdiccional absolvió a Antonio y la entidad HAYMAN INVESTMENT S.L. de los delitos de estafa objeto de acusación, con reserva de acciones civiles, y frente a dicha resolución se alza Ambrosio postulando sentencia que anule la recurrida y condene al Sr. Antonio y a la susodicha entidad mercantil en los términos interesados en fase de conclusiones definitivas, a saber, siendo los hechos constitutivos de un delito de estafa del artículo 251.2 CP y, alternativamente, de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 CP, en relación con el artículo 250.1.1° y 5° CP, siendo autores de los mismos los acusados D. Antonio ( art. 28.1 CP) y la mercantil Hayman Investment S. L ( art 31 bis en relación con el art 251 bis del mismo texto legal), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer al Sr. Maximino, para el caso de que se tipifiquen los hechos de acuerdo a la primera calificación, la pena de cuatro años de prisión y accesorias a la misma, y en el caso de la segunda calificación, la pena de cinco años de prisión y multa de 10 meses a razón de 100 euros día y accesorias a la misma, solicitándose para la entidad Hayman Investment S.L una pena de multa de 2.328,000 euros equivalente al triple del importe defraudado. En relación a la responsabilidad civil, procede decretar la nulidad de la compraventa formalizada ante Notario en fecha 14 de julio de 2014 y, en consecuencia, imponer a los acusados la restitución y devolución al Sr. Ambrosio de las cantidades satisfechas en concepto de precio (680.000 euros) y gastos derivados de dicha formalización (44.309 euros + 1712 euros), lo que suma un total de 726.021 euros. Además los acusados indemnizarán al Sr. Ambrosio con los gastos generados por el préstamo hipotecario suscrito con la entidad Banco Santander para sufragar la adquisición de la vivienda y las tres plazas de garaje. Los gastos notariales derivados de la formalización de la hipoteca ascendieron a 9.558 euros y los intereses bancarios hasta la fecha satisfechos suman 40.921,39 euros, sin perjuicio de ulterior liquidación, a la que se añadirán los gastos que genere la cancelación del préstamo hipotecario. Al importe indemnizatorio establecido habrán de sumarse los intereses moratorios o indemnizatorios correspondientes, además de los intereses legales y costas, incluidas las de la acusación.

El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso postulando se declare la nulidad de la sentencia y la devolución de las actuaciones al órgano a quo.

TERCERO.-El único motivo en que funda el apelante su desacuerdo se dice, con error, formulado ' al amparo del artículo 846 bis c) a), por indebida inaplicación del artículo 251.2 del Código Penal, o alternativamente del artículo 248 y 250.1.1º y 5º del mismo texto legal, toda vez que a partir de los hechos probados devenía inexcusable la condena de los acusados por el delito de estafa'.

Aunque el apelante principal afirma partir de los hechos probados y que nos hallamos en presencia de un error de subsunción, cuestión puramente jurídica que no excedería lo que es dable revisar en segunda instancia ante un pronunciamiento absolutorio, y pone el acento en el engaño como noción típica, la realidad es que sin solución de continuidad analiza la prueba practicada, con especial ahínco la documental, mas también hace incursiones en la declaración del acusado y en el testimonio de la Sra. Isidora, del querellante y de su esposa, y omite cualquier consideración sobre otras declaraciones vertidas en el juicio y que la Sala valoró, a saber, la de los testigos Sres. Jose Ángel, Luis Pablo y Juan Francisco - de patente signo exculpatorio -, y las del Sr. Piedad y el Sr. Virtudes - neutras para determinar si fue espuria la actuación del acusado-, silenciando al paso que el informe pericial de tasación fue ratificado y aclarado en el juicio, pruebas todas estas que la Sala sentenciadora analiza, junto a la profusa documental, para forjar su convicción, con el corolario de no estimar demostrado el engaño ni la ocultación torticera de información esencial sobre la existencia de una orden de demolición, como expresa el factum en su último inciso, aunque esa concreta indicación es orillada por el recurrente.

El Ministerio Fiscal denuncia infracción de precepto constitucional vulnerando la tutela judicial efectiva reconocida por el artículo 24 de la Constitución española, pues entiende ilógica la valoración de la prueba atendiendo al tipo penal imputado, y censura que el tribunal haya dado prioridad a los medios probatorios de naturaleza personal a pesar del tenor de los documentos.

CUARTO.-Nos hallamos por tanto ante un pronunciamiento absolutorio cuya revocación se pretende en base a pruebas practicadas en el juicio, no propiamente ante una solicitud nacida del posible desajuste entre el relato histórico y la calificación jurídica. Que la cuestión no es sólo jurídica lo evidencia el hecho de que la Acusación Particular aspira a que se prescinda de la advertencia de signo negativo comprendida en el último inciso del factum, colofón a que llegó el Tribunal evaluando pruebas de variada naturaleza, no sólo las de carácter documental alzaprimadas por las partes acusadoras.

A la vez del mero relato documental no afloran todos los elementos típicos de la modalidad delictiva, a falta del engaño y la voluntad de ocultación de datos o información esencial sobre la existencia de una orden de demolición, y tampoco cabe hacer tabla rasa del cuadro probatorio que llevó al tribunal a estimarlo no acreditado, ni cabe reconsiderarlo, como razonaremos.

QUINTO.-El régimen de impugnabilidad mediante apelación de las sentencias absolutorias tiene disciplina en la modificación legislativa introducida por ley 41/2015, de 5 de octubre, que dio nueva redacción a los artículos 790.2 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de cuya exégesis armónica resulta que cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria habrá de justificar, bien la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, bien el apartamiento de máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre prueba relevante o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada, sin que la sentencia de apelación pueda condenar al absuelto ni agravar la condena impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo de aquél, no obstante su posible anulación devolviendo en tal caso las actuaciones al órgano a quo con indicación de los términos y alcance de la nulidad.

Por tanto, aunque el recurso de apelación autoriza al Tribunal de segundo grado a revisar la apreciación probatoria efectuada en la instancia anterior, tal facultad tiene límites, y no cabe, sin más, sustituir la valoración previa.

SEXTO.-Como explica la sentencia del Tribunal Constitucional nº 88/2013, de 11 de abril, 'se ha consolidado una doctrina constitucional, reiterada en numerosas resoluciones (entre las últimas, SSTC 126/2012, de 18 de junio, FJ 2; 22/2013, de 31 de enero, FJ 4; o 43/2013, de 25 de febrero, FJ 5), según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4, o 1/2010, de 11 de enero, FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.

Por el contrario, en aplicación de esta doctrina constitucional, también se ha destacado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración -como es el caso de pruebas documentales (así, STC 272/2005, de 24 de octubre, FJ 5 o 153/2011, de 17 de octubre, FJ 4), pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6; o 142/2011, de 26 de septiembre, FJ 3)-; o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero, FJ 6; o 91/2009, de 20 de abril, FJ 4). Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 o 2/2013, de 14 de enero, FJ 6).

Más en concreto, y centrándose en la cuestión de la acreditación de los elementos subjetivos del delito, se ha venido considerando, también en proyección de la doctrina de la STC 167/2002, que, desde la perspectiva de la exigencia de inmediación, el elemento determinante para concluir la eventual vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías era verificar si el razonamiento judicial sobre la concurrencia de ese elemento subjetivo por el órgano judicial de segunda instancia se fundamentaba en elementos de prueba que exigieran inmediación (por todas, entre las últimas, SSTC 127/2010, de 29 de noviembre, FFJJ 3 y 4; o 126/2012, de 18 de junio, FJ 3); o, por el contrario, se vinculaba con pruebas que no tuvieran carácter personal (así, STC 137/2007, de 4 de junio, FJ 3) o sobre la base de un control de la razonabilidad de la inferencia llevada a cabo en instancia, a partir de unos hechos base que se dan por acreditados, argumentando que, en este último caso, se trata de una cuestión de estricta valoración jurídica que no exige la reproducción del debate público y la inmediación (por todas, SSTC 328/2006, de 20 de noviembre FJ 3; o 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 2). '

Y añade después: ' Este Tribunal ha realizado una lectura para complementar las garantías del acusado en la segunda instancia en la STC 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 3, señalando que, también de conformidad con la misma doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos recogida en la STC 167/2002, en aquellos casos en los que se condena en segunda instancia, revocando una previa absolución, o se agravan sus consecuencias, debe igualmente atenderse a la eventual exigencia de la audiencia personal del acusado como garantía específica vinculada al derecho de defensa ( art. 24.2 CE).

A partir de ello, este Tribunal ha concretado que la exigencia de presencia del acusado en el juicio de segunda instancia se produce en los supuestos en que se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, habida cuenta de que su objeto es posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Por tanto, sólo si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril, FJ 3; o 153/2011, de 17 de octubre, FJ 6).

A este respecto, cabe destacar que la STC 201/2012, de 12 de noviembre, FJ 5, ha vinculado esta ampliación de las garantías del acusado en la segunda instancia con la más reciente jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la que se pone de relieve la necesidad de esta ampliación, insistiendo en que cuando el Tribunal de segunda instancia ha de conocer de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa, por lo que será indispensable contar con una audiencia pública cuando el Tribunal de apelación no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del jueza quoen cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas (así, SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España, § 32 ; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España , § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España, §39 ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España, § 38 ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España , § 31; y, con posterioridad, STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España ).

Más en concreto, y por lo que se refiere a la acreditación de los elementos subjetivos del delito, este Tribunal, perfilando el criterio de la STC 184/2009, ha recordado 'que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quollega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado' ( STC 126/2012, de 18 de junio, FJ 4).'

Precisa también que ' La duplicidad de derechos fundamentales que se consideran concernidos en proyección de las doctrinas establecidas en las SSTC 167/2002 y 184/2009 ha llevado a que este Tribunal haya realizado un análisis independiente de ambas cuestiones en algunos pronunciamientos (así, SSTC 184/2009; 142/2011, de 26 de septiembre; o 153/2011, de 17 de octubre). Ahora bien, atendiendo al desarrollo, fundamentación y evolución de las doctrinas jurisprudenciales derivadas de las SSTC 167/2002 y 184/2009, se pone de manifiesto no sólo la íntima interconexión de los criterios sentados con dichos pronunciamientos, sino también que tienen un fundamento común, al englobarse de manera inescindible la exigencia de inmediación probatoria y el derecho del acusado absuelto a ser oído, que no es sino una concreta manifestación del principio de contradicción, en el más genérico derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE). De ahí que este Tribunal también haya optado en otros pronunciamientos por hacer un análisis integrado y conjunto de ambos aspectos (así, SSTC 135/2011, de 12 de septiembre, FJ 3; y 126/2012, de 18 de junio, FJ 4).

En efecto, tal como ya se ha señalado, los criterios jurisprudenciales sentados en las SSTC 167/2002 y 184/2009 tienen su origen común en la doctrina establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el respeto de las reglas de un procedimiento justo y equitativo ( art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales) en la segunda instancia. De ese modo, la doctrina jurisprudencial establecida en la STC 184/2009 lo que viene es a complementar la recepción de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el particular -que se había concentrado en las exigencias de inmediación y contradicción en la valoración de pruebas personales a partir de la STC 167/2002-, incidiendo en la necesidad de respetar también en la segunda instancia la exigencia, derivada del principio de contradicción, de que se diera al acusado absuelto la oportunidad de ofrecer su testimonio personal sobre los hechos enjuiciados en los supuestos en los que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa o que no cabe interpretar su conducta con la intención o ánimo de cometer el hecho delictivo.

Igualmente, en favor de considerar un fundamento conjunto de ambos aspectos bajo un mismo derecho fundamental, redunda el hecho de que el testimonio judicial del acusado tiene el doble carácter de prueba personal, que exige de inmediación para ser valorada, y de derecho a dirigirse y ser oído personalmente por el órgano judicial que vaya a decidir sobre su culpabilidad, lo que, lógicamente, también se concreta en su presencia ante el órgano judicial para poder someter a contradicción con su testimonio la comisión del hecho que se le imputa. Así, antes incluso de que este Tribunal pusiera de manifiesto en la STC 184/2009 esta concreta dimensión del derecho de acusado a ser oído en la segunda instancia como una manifestación del derecho de defensa, en la STC 285/2005, de 7 de noviembre, ya se afirmó que 'cuando la Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre, establece la exigencia de oír nuevamente al acusado absuelto en segunda instancia, para poder dictar Sentencia revocatoria, no lo concibe como un medio de prueba más, sino como una garantía del acusado, que tiene derecho a volver a ser oído -ya sea para convencer al Tribunal de su inocencia, o para poder controvertir los argumentos de la acusación' (FJ 3). A su vez, en la más cercana STC 142/2011, FJ 4, igualmente se destaca, desde la perspectiva del derecho de defensa ( art. 24.2 CE), que la oportunidad del acusado de ser oído tiene también como objeto permitir que el órgano judicial forme adecuadamente su convicción, apreciando de forma directa sus explicaciones y, por tanto, haciendo evidente la naturaleza de prueba personal de dicho testimonio.

En este contexto, si bien hay supuestos en los que resulta posible diferenciar más claramente los aspectos de inmediación de la valoración probatoria y del derecho del acusado a ofrecer al órgano judicial su testimonio personal, y proyectar un análisis independiente de ambos, resulta más adecuado que queden conjuntamente englobados como manifestaciones concretas dentro del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), en su proyección a la segunda instancia. Es de destacar que este Tribunal ya puso de relieve esta visión conjunta en la STC 135/2011, de 12 de septiembre, al afirmar que '[e]n definitiva, la presencia del acusado en el juicio de apelación, cuando en el mismo se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, es una concreción del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho de defensa que tiene por objeto posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Es precisamente el carácter personalísimo de dicha manifestación lo que impone su citación para ser oído' (FJ 2), llevando al fallo únicamente la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y no la del derecho de defensa.

En conclusión, de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal'.

Recientemente la STC 1/2020, de 14 de enero, reitera los criterios anteriormente expuestos, y la SSTEDH de 14 de enero de 2020, asunto Pardo Campoy y Lozano Rodríguez c. España insiste también en su previa doctrina, entendiendo vulnerado el artículo 6.1 del Convenio por la condena de los demandantes en apelación tras un cambio en la valoración de elementos como la existencia de dolo sin que aquellos hayan tenido la oportunidad de ser oídos presencialmente y de impugnar dicha valoración mediante un examen contradictorio durante una audiencia pública.

SÉPTIMO.-En definitiva, a la luz de dicha doctrina caben dos interpretaciones, aceptar como factible la revocación de una sentencia absolutoria practicando de nuevo en segunda instancia las pruebas personales cuya valoración exige inmediación, medida que no es legalmente posible conforme al tenor del artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que ciñe la actividad heurística en la apelación a las diligencias probatorias que no se pudo proponer en la primera instancia, las indebidamente denegadas, con oportuna protesta, y las admitidas no practicadas por causa no imputable al solicitante, o entender que no cabe de facto revocar en segunda instancia sentencias absolutorias dictadas en causas en que la apreciación de la prueba dependa en gran medida de dicho postulado, y esta Sala entiende oportuno seguir este segundo criterio.

En el caso que nos ocupa el Tribunal de instancia basó su pronunciamiento en prueba de naturaleza personal que incluye no sólo la declaración del acusado, sino también el testimonio de la Sra. Isidora, los Sres. Luis Pablo, Jose Ángel, Juan Francisco, Piedad y Virtudes, más la prueba pericial, aspectos de razonado análisis en la sentencia, sin que tras ese acervo probatorio alcanzara la Sala convicción, por lo que a la postre absuelve, y ahora no cabe introducir elementos fácticos inculpatorios cuya justificación haya de ser valorada a través de medios de naturaleza personal, como pretende el recurrente proponiendo una apreciación distinta , pues esto precisa directa e inmediata percepción de la que carecemos.

A propósito de esta imposibilidad son también dignas de mención las sentencias del Tribunal constitucional 120/2009, de 18 de mayo, relativa a la prueba pericial, que admitió pudiera ser valorada sin necesidad de oír a los peritos cuando el Tribunal de apelación valore dicha prueba sólo a través del reflejo escrito que la documenta - STC 75/2006, de 13 de marzo-no cabe, sin embargo, cuando el perito haya prestado declaración en el acto del juicio oral con el fin de explicar, aclarar o ampliar un informe, dado el carácter personal que en tal caso adquiere este medio de prueba - SSTC 10/2004, de 9 de febrero, 360/2006, de 18 de diciembre y 21/2009, de 26 de enero-. Y respecto a la acreditación del elemento subjetivo cumple citar las SSTC 36/2008, de 25 de febrero, 150/2009 y 170/2009, que abordan supuestos en que la acreditación del animus es extraída por el Tribunal de apelación de pruebas de carácter personal valoradas de distinta forma por el órgano de instancia, pues, en definitiva, tal proceder vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías.

Por último, hemos de insistir, el caso de méritos no exigiría simplemente rectificar una inferencia a partir de unos hechos base acreditados sino revalorar pruebas personales, más allá de una mera supervisión externa de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico.

Además el tribunal sentenciador por no incurrió en un déficit de motivación, ni su discurso es irracional, tampoco se aparta de las máximas de experiencia ni omite razonamiento sobre alguna prueba relevante, y si bien se ve late en el recurso, y en la adhesión, desacuerdo con la apreciación judicial amparada en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

OCTAVO.-En mérito a las anteriores consideraciones procede desestimar el recurso y la adhesión, y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las cosas de esta alzada, ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Ambrosio, y la adhesión formulada por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de fecha 19 noviembre 2019 - conforme a data determinada por auto aclaratorio de 21 noviembre 2019 - dictada por la Sección 1ª de la audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento abreviado nº 1732/2017, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución y declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.