Sentencia Penal Nº 2019/2005, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 15/2005 de 14 de Febrero de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SANTANDER

SENTENCIA: 02019/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CANTABRIA ROLLO NUM.15/2005

Sección Primera

S E N T E N C I A NUM. 15/05

Ilmo. Sr. Presidente

Don Javier de la Hoz de la Escalera.

Ilmos. Srs. Magistrados

Doña Maria Rivas Diaz de Antoñana

Don Ernesto Sagüillo Tejerina

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En la Ciudad de Santander, a catorce de Febrero de dos mil cinco.

Este Tribunal de la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria, ha visto en grado de apelación la causa núm. 264/2002 del Juzgado de lo Penal núm. Dos de Santander, Rollo de Sala 15 de 2005, seguida por delitos de robo, apropiación indebida y estafa contra Blanca y Carlos María , cuyas circunstancias personales ya constan en la recurrida y que han sido representados por el procurador Sr. Alvarez Peña y defendidos por el Letrado don Luis Revenga Sánchez. En la instancia fueron partes acusadoras el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Don Alvaro Sánchez Pego, y la acusación particular ejercida por doña Inés , y doña Elvira , Doña María Rosario y doña Patricia , representadas por la procuradora Sra. Vara García y defendidas por el letrado don Juan Manuel Revilla Rodríguez.

Han sido parte apelante en éste recurso los acusados y la acusación particular mencionada, habiéndose adherido el Ministerio Fiscal al recurso de los acusados.

Es ponente de ésta resolución el Ilmo. Sr. don Javier de la Hoz de la Escalera.

Antecedentes

Se aceptan los de la Sentencia de instancia; y

PRIMERO: En la causa de que éste Rollo dimana, por el Juzgado de lo Penal indicado se dictó con fecha 21 de Septiembre de 2004 Sentencia cuyo relato de Hechos Probados y Fallo son del tenor literal siguiente: "El 14 de Agosto de 1993, la salma de Luis Alberto se encontraba en el Hospital de Valdecilla. Había sido víctima de un asesinato. A dicho Hospital llegaron los acusados Blanca (su hermana) y su marido Carlos María y se les hizo entrega de los objetos personales que portaba el fallecido: un reloj de oro valorado en un millón de pesetas, una sortija y una cadena que no han sido tasadas y las llaves del domicilio en Santander y de un vehículo Audi, matrícula N-....-UJ ; otro marca Ibiza y una motocicleta. Con los objetos personales de Luis Alberto que les entregaron, se dirigieron los acusados al domicilio con la intención de apoderarse del mobiliario y enseres de la vivienda. Contrataron un servicio de transportes y el piso quedó vacio, valorándose lo sustraído en 8,5 millones de pesetas; aunque al incoarse las diligencias previas, se logró recuperar algún bien por importe de 3,5 millones de pesetas. Además se hicieron con 500.000 pesetas que encontraron en un cajón. Para entrar en el inmueble tuvieron que cortar los cables de la alarma; e hicieron llamar a un albañil para desencajar la caja fuerte y abrirla, sustrayendo su contenido: dinero y efectos por unos 2 millones de pesetas. Bajaron al garaje y se llevaron los vehículos Audi, Ibiza y motocicleta del finado. Se recuperó el Ibiza, pero dispusieron del Audi y la motocicleta, valorados en 2,5 millones de pesetas. Días más tarde, el 19 de agosto de 1993, los acusados fueron a Biarritz, a la sucursal del Barclays Bank, donde Luis Alberto tenía una cuenta bancaria con un depósito de 5.750.000 pesetas y aprovechando que su hermana estaba facultada por Luis Alberto para disponer del dinero, abrieron otra cuenta a nombre de ambos acusados a donde traspasaron la mencionada cantidad. Luis Alberto estuvo casado con Inés y tenía tres hijas a las que había nombrado en testamento únicas y universales herederas de sus bienes. FALLO: Que debo condenar y condeno a Blanca y Carlos María , como autores responsables de un delito de robo con fuerza en las cosas, especialmente agravado por el valor de los efectos sustraidos de los artículos 504 y 506 CP 1973, con la concurrencia de la agravante de abuso de confianza, a la pena de 5 años de prisión menor y, como autores responsables de un delito de apropiación indebida del art. 535 CP, debo condenarles y condeno a la pena de 4 meses de arresto mayor; así como al sufragio de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. Los sentenciados indemnizarán conjunta y solidariamente a los herederos de Luis Alberto en 1 millón de pesetas por el reloj y el valor en que se tasen la sortija y la cadena que portaba el día de su fallecimiento; en 2,5 millones de pesetas por los vehículos sustraidos y no recuperados; en 5 millones de pesetas por el valor del mobiliario sustraido y no recuperado; en 500.000 pesetas sustraídas del inmueble y en 5.750.000 pesetas por el dinero depositado en el Barclays Bank que ilícitamente se apropiaron y en 2.000.000 pesetas que encontraron en la caja fuerte de la vivienda; con aplicación, en su caso, de lo dispuesto en el art. 576 LEC." . Posteriormente, en fecha 18 de Octubre de 2004 se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Debe entenderse en la sentencia dictada que la acusación particular la integran Dª Elvira , Dª Inés , Dª María Rosario y Dª Patricia y que las cantidades pecuniarias estimadas como responsabilidad civil incluyen los intereses devengados antes de dictar sentencia."

SEGUNDO: Por los acusados y la acusación particular mencionados, con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, admitido a trámite por providencia del Juzgado de 15 de Noviembre de 2004; una vez dado traslado del recurso a las demás partes conforme ordena la Ley, trámite en que el Ministerio Fiscal presentó escrito considerando procedente la nulidad de actuaciones solicitada en el recurso de los acusados, y las restantes impugnaron los recursos de contrario, se dio traslado de lo alegado por el Ministerio Fiscal a las otras partes, que no hicieron nuevas alegaciones, y al fin se elevó la causa a ésta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria, en la que tuvo entrada el día 27 de Enero de 2005, y tras su examen se ha deliberado y Fallado el recurso el pasado dia nueve de los corrientes.

Hechos

Se aceptan los de la Sentencia de Instancia, ya reproducidos, si bien se modifican en lo siguiente:

En el párrafo segundo, se suprime la frase "...valorándose lo sustraído en 8,5 millones de pesetas; aunque al incoarse las diligencias previas se logró recuperar algún bien por importe de 3,5 millones de pesetas", que se sustituye por la siguiente: "...llevándose todo el mobiliario y objetos y enseres de la casa por valor de, al menos, 3.971.429 pts; posteriormente y tras varios ofrecimientos a través del Juzgado, los acusados devolvieron a los herederos de Luis Alberto los bienes incluidos en esa valoración y los que constan relacionados en la causa al folio 980.".

Fundamentos

PRIMERO: Esta resolución debe comenzar, por imperativo lógico, por afrontar y resolver la pretensión de los condenados de que se anule la sentencia de instancia, pretensión que aun cuando no aclara las consecuencias de tal nulidad, es apoyada por el Ministerio Fiscal que solicita que abarque incluso el juicio celebrado en su día para que vuelva a celebrarse otro nuevo por distinto juez. Tales pretensiones se apoyan en el recorrido procesal de la causa, que debe ser expuesto sucintamente para una mejor comprensión: celebrado juicio oral el 17 de Septiembre de 2002, el Juez que presidió el juicio dictó sentencia el 31 de Enero de 2003 en la que absolvió a los acusados de todos los delitos que les eran imputados. Interpuesto recurso de apelación por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, esta Audiencia Provincial dictó sentencia en fecha 3 de Diciembre de 2003 en la que, aceptando los hechos declarados probados en la recurrida "a los solos efectos de justificar la presente resolución", y tras argumentar sobre la falta de fundamentación de la sentencia apelada, declaró su nulidad y acordó la devolución de la causa al Juzgado "para que por el mismo magistrado se proceda a dictar nueva sentencia con la motivación suficiente". Devuelta la causa al Juzgado, el mismo magistrado que había dictado la primera sentencia dictó una nueva, en fecha 21 de septiembre de 2004, en la que condenó a los acusados como autores de un delito de robo y un delito de apropiación indebida, en los términos que ya se han expuesto en los Antecedentes de Hecho de esta resolución. A la vista de tal situación, los condenados, a lo largo de los apartados Primero y Segundo de su recurso, alegan que ha sido vulnerado el art. 24, 1 y 2 de la Constitución en cuanto al derecho a un proceso con todas las garantías, dada la "contaminación" del juez por la sentencia del tribunal superior y la incidencia que en su ánimo pudo tener la sentencia de la Audiencia y la proscripción de indefensión, pues la segunda sentencia es contradictoria con la primera incluso en el relato de los hechos que declara probados. Pues bien; sin desconocer lo inusual de lo ocurrido en el presente caso, no pueden sin embargo acogerse las quejas de los recurrentes que soslayan algo decisivo y fundamental como es que en virtud de lo acordado por la Audiencia Provincial en su sentencia de 3 de Diciembre de 2003, la del juzgado fue declarada nula y por tanto sin ningún vigor ni efecto en todas sus partes y sin salvedad alguna, por lo que no es reconocible actualmente como sentencia y menos aún firme que deba ser respetada o que pueda servir de termino de comparación para una supuesta contradicción. La nulidad fue acordada por falta de motivación tanto fáctica como jurídica, como se argumenta extensamente, y por ello se devolvió la causa al mismo juez para que dictase "nueva resolución con la motivación suficiente". Por ello, la nulidad no fue solo de la fundamentación jurídica, ni se mantuvo la validez del fallo ni del relato de hechos probados, que si se acogió en la sentencia de apelación lo fue a los solos efectos que en ella se indican; y no podía ser de otro modo porque, como razona el Tribunal Constitucional en su sentencia 131/2004 de 19 de Julio de 1004 resolviendo un caso muy similar al que aquí se examina, tal pronunciamiento - el de nulidad por falta de motivación-, "solo puede conducir a la nulidad total del fallo dictado por el juez a quo, puesto que la falta de motivación, justamente, impide el mantenimiento de una conclusión - la que se plasma en el fallo-, ignorando la argumentación que la fundamenta"; y que la nulidad en un caso así afecta a toda la resolución es además exigencia de la lógica porque cabe pensar, sigue diciendo el Tribunal Constitucional, que "el mismo Juez que previamente había calificado los hechos como falta sin motivación alguna, cambiara de criterio al no encontrar motivación plausible para tal calificación. Resulta evidente, pues, que la Juez que dictó la primera resolución anulada no estaba vinculada por su previo pronunciamiento". En definitiva, como quiera que la motivación no es escindible de la decisión final, no cabe sostener que pueda mantenerse esta a falta de la primera, y precisamente el cambio de criterio del juzgador no hace sino poner de manifiesto la utilidad y eficacia de la exigencia constitucional de motivación y la necesidad de respetar la libertad de criterio del juez que ha de resolver nuevamente, pues solo así puede dar una respuesta acorde a las exigencias constitucionales si es que una nueva reconsideración del caso le impide encontrar motivos bastantes para sostener su decisión anterior. Esto es lo ocurrido en el presente caso en que el juez, repuesto por la Audiencia al momento de dictar sentencia por la anulación de la dictada, sin haber celebrado nuevo juicio, alcanzó las conclusiones fácticas y jurídicas que expone en su sentencia tras el debido proceso motivador, en el que no puede reconocerse "contaminación" alguna con origen en la sentencia de segunda instancia cuando esta tan solo razonó en orden a poner de manifiesto la falta de motivación y no impuso pauta alguna al juez de instancia para dictar su nueva resolución. Por lo demás, y al hilo de las alegaciones de la defensa, ha de insistirse en que no nos hallamos ante un supuesto en que el juez que dicta sentencia tras el juicio ha juzgado el caso con anterioridad en otro juicio sobre la misma causa o aspectos de ella, como es el supuesto de la jurisprudencia constitucional que se cita, sino que aquí el juez que ha celebrado el único juicio ha dictado una única sentencia valida en derecho, pues la primeramente dictada fue declarada nula, y no hay dos sentencias contradictorias ni dos pronunciamiento distintos con las mismas pruebas sino uno solo; y no puede ser de otro modo pues, a diferencia con lo que ocurre en el enjuiciamiento de actuaciones escritas o resoluciones interlocutorias, la sentencia solo puede ser dictada por el juez que ha visto y oído las pruebas (arts. 256 LOPJ y 741 LECR), de manera que en este caso en que la nulidad en su día acordada no afectaba al juicio en sí, es claro que solo el juez que lo presidió podía dictar nueva sentencia motivada como era preciso; como tampoco es aplicable al caso la doctrina constitucional que se invoca sobre resoluciones contradictorias pues en ella se parte de la premisa de contradicciones entre distintas sentencias judiciales firmes, lo que no se da en el presente caso en que, ha de insistirse, estamos en este momento ante una sola y única sentencia dictada por el juez del caso tras el juicio debido y justo.

SEGUNDO: Siguiendo el orden del propio escrito de recurso de los acusados, pero dejando de lado por ahora la alegación de dilaciones indebidas que en modo alguno afecta a la validez del proceso, debe abordarse la pretensión de nulidad que se deduce por violación del art. 24, 1 de la Constitución que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva pues, se dice, se da falta de motivación en relación a las cuestiones prejudiciales planteadas como cuestiones previas en relación con la propiedad del vehículo Audi y del deposito de dinero existente en la sucursal del Barclays Bank en Biarritz. El examen del acta del juicio revela que la parte no propuso como cuestión prejudicial civil devolutiva tales cuestiones, sino que se limitó a poner de manifiesto la necesidad de decidir "con carácter antecedente a resolver sobre el fondo de lo que se declare, conforme art. 3, 4 y 6 LECR" y solo en relación con la propiedad del vehículo Audi, y por eso el juez acordó que esa cuestión de la propiedad se resolvería en sentencia, frente a lo que no consta protesta alguna de la parte. Por lo demás, en la sentencia se aborda la cuestión precisamente con carácter preliminar, en el Fundamento de Derecho primero c), afirmándose, siquiera ciertamente con confusa redacción, que el vehículo era de Luis Alberto , de ahí que se haga constar en los hechos probados su apoderamiento, se condene por ello y se imponga la correspondiente responsabilidad civil; en cuanto a la motivación, con ser cierto que la expuesta en dicho Fundamento no resulta ejemplar, no puede tacharse de insuficiente, pues el juez razona sobre la situación de hecho existente y la posesión por Luis Alberto , que lo había comprado, del vehículo a titulo de dueño, alcanzando así esa convicción acerca del dominio frente a las alegaciones de la acusada, que como se razona ni siquiera tenia permiso de conducir. En cuanto a la propiedad de los fondos depositados en un banco en Francia, aunque ciertamente la sentencia nada razona al respecto, resulta irrelevante por lo que a continuación se dirá.

TERCERO: 1.- Otra de las cuestiones que plantea la defensa de los acusados en relación con la vulneración de sus derechos fundamentales es la infracción del art. 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y consiguiente lesión del derecho a juez ordinario predeterminado por la Ley, lo que se apoya en la afirmación de que el delito de apropiación indebida por el que han sido acusados consistente en la apropiación del importe de un deposito bancario en Biarritz (Francia), no fue cometido en España ni, por tanto, los tribunales Españoles tienen competencia para su enjuiciamiento y castigo, lo que debe ser acogido. En efecto, en los hechos probados de la sentencia recurrida se relata, y esto es inconcuso y aceptado por todas las partes, que el deposito bancario en cuestión estaba realizado en una entidad de aquella localidad Francesa, que la acusada Blanca estaba autorizada para disponer del mismo según las condiciones generales de dicho depósito y que efectivamente dispuso de el traspasando su importe a otra cuenta. Lo que no se indica en ninguno de los escritos de acusación ni se da por probado en la sentencia es que esa cuenta a la que se traspasó el dinero estuviera en España, ni tal hecho puede darse por probado en esta segunda instancia entre otras cosas porque las acusaciones no lo han propuesto así. En la sentencia recurrida se razona que la apropiación no se cometió al recibir del depositario el importe del deposito, pues como se indica el propio contrato de deposito le autorizaba para ello, sino por no devolver el dinero a sus legítimos dueños; al margen de que nada se razona sobre porqué se considera que ese dinero era del fallecido Luis Alberto y no de Blanca , en ese ultimo punto falla claramente el argumento, pues parece que el Juzgado considera que el delito de apropiación indebida es de comisión permanente cuando claramente no es así, tratándose de un delito de comisión instantánea aunque sus efectos permanezcan mientras no se restaure la situación jurídica, como ocurre en otros delitos contra el patrimonio como el hurto o el robo, en que el delito se comete y consuma en un momento dado aunque el delincuente siga disfrutando de la cosa; el Tribunal Supremo tiene dicho que es un delito que se consuma cuando el sujeto que ha recibido la cosa lícitamente por un titulo que le obliga a entregarla o devolverla la incorpora a su patrimonio o dispone de ella en forma desleal exteriorizando su intención definitiva (SS.TT.SS. 12 de Julio de 2000 y 8 de Julio de 1998). Por esto en el presente caso no puede por menos de considerarse que el momento de consumación de la infracción, esto es, cuando se habría producido la apropiación, habría sido el de la acción de ingresar los acusados aquel dinero en una cuenta propia y por tanto a su exclusiva disposición, fuera del alcance de los herederos de don Luis Alberto y, de forma evidente, con intención de hacerla suya, lo que tuvo lugar precisamente mediante la orden de transferencia que consta documentada y a que se refiere la sentencia de instancia al decir que los acusados "abrieron otra cuenta a nombre de ambos acusados a donde traspasaron la mencionada cantidad"; este acto fue realizado en Francia, lo que no se discute siquiera; no consta actuación alguna en España, y como queda dicho ni siquiera se ha alegado ni probado que la cuenta en la que ingresaron el dinero estuviera domiciliada en España, habiendo sostenido en juicio la acusada Blanca que el dinero todavía está "allí".

2.- Sentado lo anterior y debiendo afirmarse, por tanto, que los hechos imputados ocurrieron en Francia y allí se habría perpetrado, en su caso, el delito de apropiación indebida, ha de tenerse por incompetente la jurisdicción española para su conocimiento y enjuiciamiento conforme al art. 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en aplicación del principio de territorialidad de la ley penal. Y aunque pudiera ser competente esta jurisdicción con base en la excepción prevista en el art. 23, 2 en razón a que los acusados y los perjudicados son españoles, sería preciso que hubiera quedado acreditado en la causa, tras la consiguiente prueba y debate, el derecho extranjero aplicable y que en Francia la conducta enjuiciada también es delito, lo que no se ha hecho. La consecuencia de todo ello, es que, en efecto, el enjuiciamiento en España por el Juzgado de lo Penal lo ha sido con falta de competencia y con vulneración del derecho de los acusados al juez ordinario predeterminado por la Ley, por lo que, de conformidad con lo pedido y en aplicación de lo dispuesto en el art. 238, 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debe declararse la falta de jurisdicción y la nulidad de todo lo actuado en relación con estos hechos.

CUARTO: Resueltas como han sido las cuestiones atinentes a la validez del proceso, cabe ya entrar a resolver el fondo de los recursos en que se cuestiona el relato de los Hechos probados contenido en la sentencia recurrida. La naturaleza de estas impugnaciones, tanto de la defensa como de la acusación particular, obliga a recordar que en nuestro sistema penal de enjuiciamiento la inmediación en la percepción de las pruebas personales es esencial, pues sólo el juez o tribunal que las ha visto en juicio puede en rigor valorarlas en conciencia como exige el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El Tribunal Constitucional, que desde hacía años venia sosteniendo que la plenitud de jurisdicción propia del tribunal de apelación permitía a este una nueva valoración de todas las pruebas, rectificó su criterio en la Sentencia de 167/2002 de 18 de septiembre, y acomodándose a la doctrina emanada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entendió que el respeto a los principios de inmediación y contradicción, vigentes también en la segunda instancia, impiden que el tribunal de apelación que no ha practicado las pruebas pueda modificar la valoración que de las pruebas personales haya hecho el juez de instancia. Tal doctrina ha sido posteriormente reiterada en otras muchas sentencias como las números 167, 170, 198, 199, 200 y 212 de 2002, 209/2003, 10/2004 y 12/2004 entre otras muchas, de las que se desprende con toda claridad la intangibilidad en apelación de la valoración que de las pruebas personales haya hecho el juez de instancia en el caso de que el tribunal de apelación se enfrente a una sentencia de instancia absolutoria y medie una petición de condena, lo que en definitiva no es sino llevar a sus ultimas consecuencias la doctrina que desde siempre mantuvieron las Audiencias Provinciales sobre la imposibilidad de alterar esa valoración salvo en casos excepcionales; ahora, como se dice en la primera de las sentencias citadas, "en supuestos como el presente en que nos hallamos ante una sentencia absolutoria en primera instancia que resulta revocada en apelación y sustituida por una sentencia condenatoria (...) existe vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías al haber procedido la Audiencia Provincial a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción"; y con más claridad y con referencia a la prueba testifical, dice en la sentencia 197/2002: "...y teniendo en cuenta que la única prueba con la que enervar la presunción de inocencia era la tan repetida testifical, y si la Audiencias Provincial, por impedírselo los principios de inmediación y contradicción no podía por sí misma valorar dicha prueba al no haberse producido ante ella, es visto que su sentencia condenatoria carece del soporte probatorio preciso para enervar la presunción de inocencia del apelado absuelto, por lo que la sentencia recurrida en amparo vulnera el derecho fundamental de los demandantes.". No obstante todo esto, en el caso contrario, esto es, aquel en que quien recurre es el condenado impugnando la condena, la cuestión admite otros matices, pues a favor del recurrente siempre juega el principio constitucional de presunción de inocencia, lo que permite sin duda examinar no sólo la legalidad del proceso, sino también la efectiva aportación de prueba de cargo, esto es, de prueba dirigida a acreditar la perpetración del delito y la participación en el del acusado, y su suficiencia para destruir dicha presunción conforme a las normas de la lógica y la experiencia comunes y los principios constitucionales, de manera que el tribunal de apelación que no puede, por lo dicho, valorar las pruebas personales como si las hubiera presenciado, sí puede enjuiciar la valoración que de ellas haya hecho el juez de instancia.

QUINTO: 1.- La acusación pretende que se incluya en el relato de hechos probados la afirmación fáctica de que la vivienda fue completamente desvalijada por los acusados en sucesivas y reiteradas ocasiones durante ese fin de semana, afirmación que en cuanto a lo primero consta ya recogida en ella sentencia recurrida en la que se afirma que el piso quedó vacío; en cuanto a lo segundo, lo cierto es que el juzgador de instancia no lo consideró acreditado y, por lo antes dicho, no puede valorarse en forma distinta la prueba personal aportada al respecto, sin perjuicio de lo cual cabe poner de manifiesto lo inocuo de tal hecho pues no hubiera alterado la calificación jurídica.

2.- La acusación sostiene que debe añadirse en el relato que si bien parte de los bienes existentes en la casa fue hallada en poder de los acusados y recuperado, otra buena parte no fue encontrado, concretando que estos bienes no recuperados son "ropa, efecto personales, alfombras, televisores, videos, cuadros de mayor valor, vidriera emplomada, lámparas, caja fuerte, cubertería de plata, vajilla limoges, etc-", mientras que la defensa interesa que se declare que todos los muebles y enseres de la vivienda fueron recuperados y devueltos a los acusadores. De principio debe ponerse de manifiesto la indefinición de las acusaciones en este punto, pues lo cierto es que no se incluye en la acusación una relación concreta y suficientemente detallada de los bienes que se pretende que estaban en la vivienda y fueron recuperados o siguen sin serlo, aunque de la propia tesis acusatoria se desprende que solo serían los antes mencionados; y por otra parte, el juez de instancia tampoco hace concreción alguna, limitándose a dar por probado que los acusados cogieron bienes por valor de 8,5 millones de pesetas y han devuelto bienes por valor de 3,5 millones. Pues bien, resulta patente, en primer lugar, que estas últimas afirmaciones de la sentencia de instancia no sirven ni pueden acogerse, pues responden a un criterio equivocado: la cifra de 8,5 millones no es sino, aproximadamente, el importe de las facturas de adquisición de los muebles y bienes que la acusación aportó como correspondientes a los existentes en la vivienda, aunque su suma total es en realidad superior; y la cifra de 3,5 millones es, también aproximadamente, el valor atribuido en tasación pericial a esos muebles, que en realidad también es superior; pero basta la comparación de unos y otros documentos para constatar que existen diferencias de valoraciones y que por consiguiente esa diferencia de valor total no responde al hecho de que los muebles se hayan devuelto o no; por ejemplo, la acusación sostiene que fue sustraída un modular "acteur" y cinco cojines que tuvieron un valor de adquisición de 604.597 pts; y ese mismo modular y sus cojines fue valorado por el perito que los vio en 229.423 pts.; y sin embargo ese mueble y cojines fueron devueltos, por lo que la diferencia de valor no acredita la falta de devolución y ni siquiera es prueba de perjuicio como luego se expondrá, y lo mismo puede decirse de todos los demás muebles tasados por los peritos; el relato de los hechos probados, por tanto, no puede ser acogido en este punto en que el juez afirma que hubo otros bienes sustraídos y no devueltos por un determinado importe sobre la base de una valoración de las pruebas que se acredita errónea. Pero, sentado esto, este tribunal no puede en esta segunda instancia y por lo antes expuesto, declarar probado lo que el juez no estableció como tal, esto es, qué otros bienes no fueron devueltos, ni concretarlos ni detallarlos, porque las pruebas documentales aportadas son de todo punto insuficientes, en concretos los inventarios realizados en al causa con descripciones físicas generales de los objetos que impiden un cotejo que ni siquiera las partes han hecho; además, la acusación se centra en esta alzada en aquellos bienes de los que no hay rastro documental - televisores, videos, ropa, efectos personales, vidriera -, o habiéndolo constan devueltos al menos objetos de la misma clase, de suerte que no hay manera de poner afirmar que sean otros - por ejemplo alfombras, lámparas o cuadros-, ni, en definitiva, está acreditada la preexistencia en el domicilio, por mas que pueda ser razonable pensar que, en efecto, había ropa o aparato de televisión, suposición que no pasa de ser tal y que en esta segunda instancia no puede transformarse sin mas en hecho probado ni permite una cuantificación y valoración. En cuanto al valor de lo sustraído debe atenderse al valor real acreditado, que no es el valor de adquisición sino el valor en venta, siempre menor cuando se trata de cosas ya usadas, como es el caso, por lo que ha de estarse al valor de tasación que consta documentado. En definitiva, el relato de hechos Probados debe ser modificado, sin entrar a valorar pruebas personales, estableciendo, como se ha hecho, que los acusados se llevaron y se han recuperado tenían un valor de al menos 3.971.429 pts., que es el atribuido por los peritos a los muebles, alfombras, ropa de casa y cuadros, teniendo así en cuenta el valor de tasación - no de adquisición nuevos -, de los muebles y los candelabros, teniendo además en cuenta que de algún otro bien, como el barco "Juan Sebastián Elcano", no hay tasación; no puede establecerse como probado que esos fueran los únicos bienes sustraídos, pero tampoco puede afirmarse que otros bienes se llevaron ni qué valor tenían. Sin embargo si debe mantenerse el relato establecido por el juez de instancia en cuanto afirma que los acusados se quedaron con 500.000 pts. que había en un cajón y dos millones de pesetas que había en la caja fuerte, hechos estos sobre los que consta aportada suficiente prueba de cargo, como se expone y razona en la recurrida en valoración que no hay base alguna en esta alzada para variar, siendo de significar que por mas que, como alegan los acusados, Carlos tuviera intervención decisiva en los hechos, lo cierto es que su posición en el proceso es de testigo y su interrogatorio fue sometido a contradicción en el plenario con todas las garantías.

3.- La acusación pretende introducir nuevos hechos relativos a la sustracción del vehículo Ibiza forzando sus sistemas de arranque y antirrobo, lo que no se ha estimado probado por el juez de instancia y no debe serlo ahora, bastando al efecto destacar que habiendo sido devueltas las llaves del vehículo a los pocos días de los hechos, el 27 de Septiembre de 1993, se pretende justificar la realidad de esos hechos con una factura emitida el 12 de mayo de 1994 y que de por sí es claramente insuficiente para poder tener por acreditado un hecho tan concreto como es que los acusados se apoderaron el mismo usando de la fuerza y acusando daños. En cuanto al destino del Audi, la sentencia da por probado que los acusados dispusieron del mismo, siendo de todo punto innecesaria la concreción de que esa disposición fue mediante compraventa cuando tal hecho en si es inocuo, pues no se propone que se incluya como hecho probado que al venderlo hubieran ocultado al comprador no ser los dueños, pues nada se sabe del comprador ni ha sido oído. En cuanto a la motocicleta, se pide que se concrete que no ha sido recuperada, lo que ya se dice en la propia sentencia.

4.- La acusación propone también que se incluya en el relato que el contenido de la caja fuerte, al menos un millón y medio de pesetas, joyas y documentación no fue recuperado; pero lo cierto es que tal hecho ya consta parcialmente en el relato de hechos probados, en que se deja constancia de que los acusados sustrajeron su contenido, dinero y efectos por unos dos millones de pesetas, omitiéndose la mención a las joyas sin duda por falta de prueba, pues Carlos negó en juicio que las hubiera, siendo innecesaria la concreción de que también había documentos y, desde luego, el hecho de que los acusados hayan intentado o no llegar a acuerdos con deudores y socios a cambio de estos, pues no es un hecho del que se acuse en este proceso.

5.- La defensa solicita que se añada en el relato de hechos Probados que también acudió a la vivienda de Luis Alberto en la ocasión de autos Carlos y que fue este quien llamo al albañil para sacar la caja fuerte, quien recibió los objetos que había en ella y quien entregó los objetos a Carlos María . Lo cierto es que en la sentencia ya se afirma, con indudable valor fáctico aunque incorrectamente se incluya en el Fundamento de Derecho Segundo, que Carlos fue a la vivienda; pero también se dice que la caja fuerte fue arrancada a instancias de los acusados y ellos recibieron su contenido. Tales conclusiones no están ayunas de apoyo en las pruebas practicadas, pues a tenor del acta del juicio Carlos sostuvo que fueron al piso de acuerdo los tres, que el albañil se llevo la caja fuerte con consentimiento de los acusados y que aunque fue el quien llamo al albañil lo hizo con consentimiento de todos, lo que describe, en definitiva, una actuación conjunta de todos ellos y también de los acusados, que son los que se apoderan del contenido de la caja entregado físicamente por el albañil que la abrió.

6.- Se solicita por la defensa que conste en el relato de hechos probados que los acusados devolvieron todos los objetos muebles que se llevaron de la vivienda y que intentaron devolverlos en diversas ocasiones. En cuánto a lo primero, ya se ha dicho que no hay base segura para afirmar que se llevaran mas objetos de los reintegrados. En cuanto a lo segundo, ningún inconveniente puede haber para que consta tal hecho desde el momento que consta documentado a través de los escritos de la defensa presentados en la causa.

7.- Se combate por la defensa la afirmación fáctica de que " ...para entrar en el inmueble tuvieron que cortar los cables de la alarma...". Aunque quizás no correctamente expresado, el hecho encuentra sobrado apoyo en las pruebas. En efecto, los acusados disponían de las llaves del domicilio para entrar, y de hecho no consta que forzaran la cerradura para ello; sin embargo, es claro que la alarma saltó, como consta que reconoció en juicio la propia Blanca , y en ese sentido puede decirse que para entrar tuvieron que inutilizarla; que la inutilización se realizó mediante el corte de los cables se desprende de lo manifestado por el conserje del edificio que afirmó que la alarma tenia los cables cortados, de manera que la deducción realizada por el juez sobre que fueron cortados precisamente para evitar que siguiera sonando y a pensar de que también le habían echado agua, es perfectamente lógica, como lo es atribuir esa conducta a los acusados aunque solo uno de ellos, o incluso Carlos , realizara físicamente el corte, pues es patente que los tres procedieron en toda su conducta en aquella ocasión de común acuerdo, apreciación que está en la base de las afirmaciones fácticas realizadas por el juez de instancia y que es correcta a la vista del testimonio de aquel y de la propia conducta y designio de los acusados.

8.- En cuanto al vehículo Audi, ya se ha razonado anteriormente que la sentencia motiva suficientemente la afirmación de que era de Luis Alberto y no de Blanca , por lo que resulta inocuo que conste que figuraba ante la autoridad administrativa a su nombre. En cuanto a la motocicleta, consta ciertamente que en la fecha del fallecimiento de Luis Alberto figuraba en el registro administrativo de la Jefatura de Trafico como titular de la mismas Emilia , pero ni ello hace atípica la conducta de los acusados, pues en todo caso se apoderaron de un bien mueble ajeno, ni ese escueto dato permite negar la propiedad del fallecido sobre dicha motocicleta cuando resulta que no obstante tal titularidad la seguía teniendo en su poder e incluso portaba sus llaves cuando falleció.

9.- Por lo que respecta a los objetos personales de Luis Alberto entregados a los acusados en el Hospital Valdecilla por los servicios de seguridad, se combate la sentencia porque no dice expresamente que los acusados se quedaran con tales objetos y porque el testigo no vio en el Juicio los objetos que los acusados entregaron en el juzgado y que sostienen que son los que ellos recibieron en aquel Hospital. En cuanto a lo primero, nuevamente parece querer extraerse ventajosas consecuencias de lo que no es sino una mera defectuosa redacción, pues la realidad del apoderamiento fluye del propio relato que se hace en la fundamentación jurídica al afirmarse que los objetos entregados en el juzgado no son los que recibieron, de donde se sigue sin necesidad de mayor argumentación que los recibidos se los quedaron. En cuanto a la realidad de esto ultimo, toda la defensa pivota sobre el hecho de que las piezas de convicción no fueron exhibidas, lo que con ser ciertamente una irregularidad carece de eficacia anulatoria desde el momento en que la parte no pidió expresamente que se exhibieran tales objetos, ni consta protesta al respecto en el acto del juicio, reputándose prueba bastante pese a ello el testimonio de quien, habiendo visto durante la instrucción aquellos objetos aseguró en juicio que "está segurísimo que la cadena y el reloj que se entregaron en el Juzgado no eran los que el recogió", siendo de resaltar que, en contra de lo que se dice en el recurso, aquella diligencia de reconocimiento de los objetos entregados por los acusados en el Juzgado sí fue realizada a presencia judicial y del secretario judicial el 28 de Abril de 1994, y ya entonces el testigo dijo que los objetos no eran los mismos, lo que ratificó en juicio.

SEXTO: 1.- Resueltas las cuestiones fácticas cabe ya entrar en las jurídicas que plantean tanto la acusación particular como la defensa; la primera insiste no solo en las calificaciones ya sostenidas en al instancia, sino que además, y sorpresivamente, sostiene acusaciones totalmente novedosas: así, en la primera instancia, en que elevó a definitivas sus conclusiones provisionales sin variación alguna, acusó de un único delito continuado de robo, de dos apropiaciones indebidas, constituida una por la de los efectos personales recibidos en Valdecilla y otra por el depósito en Francia, y de un delito de estafa por la transmisión del Audi; ahora se acusa, además, de otro delito de robo cometido sobre el SEAT Ibiza, otro delito de apropiación indebida cometido sobre la motocicleta Peugeot H-....-H y de un delito de robo de uso del Audi. Obviamente y sin necesidad de mayores argumentaciones, no pueden siquiera ser consideradas en esta segunda instancia estas nuevas acusaciones que infringen de modo palmario el principio acusatorio y el derecho de defensa. Por lo demás, la prescripción alegada por la defensa debe ser resuelta en este momento procesal a la vista de la calificación definitiva de los hechos, a fin de poder conocer el plazo de prescripción aplicable.

2.- En aplicación de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de Noviembre de Código penal, los hechos aquí enjuiciados deben serlo en principio conforme al C.Penal de 1973, vigente al tiempo de cometerse; y solo en la medida en que el nuevo Código pueda resultar mas beneficioso para los acusados habrá de aplicarse, bien entendido que tal aplicación debe ser en bloque y no parcialmente de uno y otro cuerpo legal, tal como dispone la Disposición Transitoria Segunda, lo que no permite apreciar circunstancias agravantes conforme al nuevo Código que no lo fueran que no lo fueran conforme al viejo, pero sí circunstancias atenuantes.

3.- Los hechos consistentes en la apropiación de los efectos que los acusados recibieron del servicio de vigilancia del Hospital Valdecilla son constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 535 del C. Penal en relación con el art. 528 y 529, 7ª del mismo cuerpo legal, cuestión jurídica que sin obstáculo puede ser apreciada en esta segunda instancia con acogimiento de la acusación formulada y que fue rechazada - tácitamente pues no se hace ninguna consideración al respecto, aunque se dan por probados los hechos-, en la sentencia recurrida. Debe significarse que el Ministerio Fiscal acusó de un solo delito de apropiación indebida y pidió una única pena, pese a que en su relato describe las dos conductas que pueden ser base de esa acusación, la apropiación de los efectos personales y del deposito bancario; pero la acusación particular acusó como delitos distintos, y aunque lo hizo conforme al C. Penal de 1995, acusó del tipo agravado de apropiación de notoria gravedad por razón del valor de lo apropiado, circunstancia especifica de agravación que en el C.Penal de 1973 se corresponde con aquel apartado 7º citado. Pues bien, resulta claro que los acusados perpetraron este delito de apropiación indebida al quedarse para sí, como ya se ha expuesto, aquellos objetos personales que recibieron por titulo que no les autorizaba a quedárselos, sino a entregarlos a los herederos del difunto. Ahora bien, no puede estimarse concurrente aquella circunstancia agravante porque la jurisprudencia venia exigiendo ya en aquella fecha para su aplicación que la suma apropiada fuera superior a dos millones de pesetas (STS. 16 de septiembre de 1991), lo que en este caso no concurre. Por ello, la penalidad debe fijarse dentro del marco del arresto mayor, sin perjuicio de lo que luego se dirá sobre la concurrencia de circunstancias genéricas. Conforme al C. Penal de 1995, los hechos son constitutivos del mismo delito de apropiación indebida castigado en los arts. 252 y 249 con pena de 6 meses a 4 años.

4.- Los restantes hechos descritos y ejecutados en el domicilio del difunto con legalmente constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas y de especial gravedad en atención al importe de lo robado, que supera los dos millones de pesetas, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 500, 504, 3º 505 y 506, 7º del C.Penal de 1973, castigado con pena de prisión menor en su grado máximo. En efecto, es patente la concurrencia de la circunstancia 3ª citada por la acción de arrancar de la pared la caja fuerte y aun abrir esta por la fuerza, conducta que no puede escindirse de la total acción y que califica todo el apoderamiento realizado en aquella ocasión como violento; sin embargo, no puede considerase que cualifique la conducta como robo el uso de llaves falsas, de lo que no se acusó expresamente en la instancia ni se acusa ahora en esta alzada, ni el corte de los cables de la alarma, conducta que conforme al C.Penal de 1973 no constituía propiamente rompimiento de pared, techo o suelo o fractura de puerta o ventana, no siendo admisible en perjuicio del reo una interpretación extensiva del apartado 2º de su art. 504. Conforme al C. Penal de 1995, la misma conducta es constitutiva de un delito de robo de especial gravedad cometido con fuerza previsto en los arts. 237, 238, 3º, 241, 1, y 235, 3 esto es, con la misma circunstancia calificadora que en el C.Penal de 1995, ya que el nuevo cuerpo legal mantiene esa misma circunstancia de fractura sin alteraciones de interés para este caso; no cabe, sin embargo, considerarse aplicables circunstancias de calificación o agravantes especificas inexistentes en el Código vigente al tiempo de los hechos, como la inutilización de sistemas específicos de alarma (art. 238, 5º) o cometer el hecho abusando de las circunstancias personales de la victima (art. 235, 4); la pena básica del delito cometido, conforme a este Código, sería de prisión de 2 a 5 años.

5.- Los hechos no son constitutivos del delito de estafa como sostiene la acusación particular, pues no se ha acreditado en modo alguno que en la disposición del vehículo Audi - única venta por la que se acusaba en la instancia-, mediara engaño al comprador con perjuicio propio o de tercero, requisitos estos esenciales para la perpetración de tal delito y sobre los que nada se dice en la recurrida ni puede decirse en esta segunda instancia en que se constata la absoluta falta de prueba al respecto, no bastando desde luego la afirmación de la venta para deducir el engaño. Debe expresarse en esta sentencia esa absolución, dado que la sentencia de instancia ha guardado silencio sobre tal acusación.

6.- Debe decirse, en respuesta a las alegaciones de la defensa sobre la posible calificación del apoderamiento de vehículos como delitos de robo o hurto de uso, que en la instancia tales apoderamiento fueron englobados por las acusaciones en una sola y única acción constitutiva de robo, por lo que, aun siendo correcto que considerado de forma autónoma los hechos pudieran merecer esa calificación, ni es posible su consideración como delitos independientes en contra del reo ni resulta adecuado romper la unidad de acción que presidió toda la conducta de los acusados en aquella ocasión que, con independencia de su duración, se presenta como una unidad sin solución de continuidad relevante y guiada por un único designio, por lo que resulta mas propio hablar de un solo delito que debe ser calificado conforme a la mas grave de las calificaciones, esto es, la de robo con fuerza, como entendieron las acusaciones en la instancia.

SÉPTIMO: Lo anterior permite ya abordar la cuestión de la prescripción, que debe ser desestimada. En efecto, es doctrina consolidad del Tribunal Supremo que en el caso de delitos conexos no puede aplicarse el plazo de prescripción de los delitos individualmente considerados sino que ha de estarse al plazo de prescripción del mas grave, y así declara, por ejemplo, en 29 de Julio de 1998, y 6 de Noviembre de 2003, por lo que en el presente caso el plazo a considerar es el correspondiente, conforme al C.Penal de 1973, a los delitos castigados con pena de prisión menor, plazo que era de 5 años (art. 113 C.P.); ese plazo es el mismo que el que establece el actual Código, tanto en su redacción originaria por ser el delito castigado con pena de prisión de cinco años un delito grave (arts. 13, 33 y 131), como en la redacción actualmente vigente y dada por la Ley Orgánica 15/2003 de 25 de Noviembre (ara los delitos graves. Pues bien, el examen del proceso revela que este no ha estado paralizado en ningún momento durante tal largo periodo de tiempo, ni, incluso, considerando ineficaces para interrumpir la prescripción las actuaciones declaradas nulas, como ha sostenido este mismo tribunal en sentencia de 26 de Noviembre de 2004 con apoyo en la doctrina del tribunal Supremo contenida en la sentencia de 28 de septiembre de 1992.

OCTAVO: Al hilo de la calificación jurídica de robo, los acusados combaten la autoría en cuanto al empleo de fuerza en la extracción de la caja fuerte y su apertura, cuestión ya resulta anteriormente en su aspecto fáctico en contra de los recurrentes pues ya se ha dicho que las pruebas valoradas por el juez permiten confirmar la convicción de este de que no se trató de que los acusados estuvieran de simples espectadores de lo que hacía Carlos , sino que todos estuvieron de acuerdo, por lo que carece de relevancia quien de ellos llamó al albañil o quien se encargo de recoger de este las cosas que había dentro de la caja, pues todos ambos acusados tuvieron cabalmente el dominio funcional del hecho desde el principio al abrir la casa con las llaves que habían recibido en deposito, hasta la ultima acción depredatoria, mereciendo la calificación de co-autores tanto conforme al C. Penal de 1973 (arts. 12 y 141º), como al C.Penal de 1995 (art. 28).

NOVENO: 1.- La acusación insiste en sostener - siempre con cita del vigente Código penal y no del viejo que es el directamente aplicable, salvo que el actual resulte mas favorable -, la concurrencia de diversas circunstancias agravantes genéricas, que el juzgado de instancia no ha considerado aplicables y que deben ser nuevamente rechazadas: así, en lo que respecta al delito de apropiación indebida, no cabe, desde luego, apreciar la concurrencia de la circunstancia agravante genérica de abuso de confianza, 9ª del art. 10 del C.Penal de 1973 - 6ª del art. 22 del actual -, pues tal abuso está insito en la propia conducta constitutiva de la apropiación (art. 59 C.Penal de 1973), en la que por definición la entrega de la cosa luego apropiada obedece a una confianza en el buen fin de la entrega, luego traicionado por el receptor. Tampoco concurre la agravante de parentesco también alegada, pues siendo los ofendidos por el delito los herederos del fallecido, el parentesco que une a estos, hija y ex esposa de este, con los aquí acusados no es ninguno de los previstos en el art. 11 del viejo Código penal. Tampoco la circunstancia agravante 2ª del Código penal de 1995, que se fundamentó en la instancia únicamente en el aprovechamiento de la circunstancia de tiempo para cometer el delito, cuyo equivalente en el C.Penal de 1973 sería la de nocturnidad, claramente inoperante en este caso en que ninguna relación tuvo la perpetración del delito con la oscuridad que caracterizaba aquella agravante, no siendo admisible la ampliación que ahora se hace de la base fáctica de dicha agravante, por lo demás tampoco apreciable porque el texto legal se refiere a situaciones equivalentes a las anteriores de despoblado y cuadrilla, no a las circunstancias personales o anímicas de la victima.

2.- En el delito de robo ya definido tampoco concurren la agravante de parentesco, por las mismas razones ya expuestas, ni la 2ª del art. 22 fundada en la instancia en el tiempo, también por lo ya explicado. Y tampoco, en fin, es apreciable la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de confianza, apreciada en la recurrida, pues esta circunstancia requiere objetivamente que exista una relación de confianza entre el sujeto y el perjudicado nacida de razones de convivencia social, laboral, profesional o de amistad de la que surja un deber de lealtad y, además, que el sujeto aproveche esa relación para, con quiebra de esa lealtad, cometer el delito. En el presente caso, nada consta en la sentencia de instancia sobre la base fáctica de esta agravante, ni del relato de hechos probados ni de su fundamentación se desprende que existiera entre los acusados y los perjudicados - que son los herederos de Luis Alberto y no este.

3.- Concurre, como alega la defensa de los acusados, la circunstancia atenuante por analogía de dilaciones indebidas en aplicación del art. 9, 10ª del C.Penal de 1973, apreciable igualmente conforme al C.Penal de 1995, circunstancia 21, 6ª. Hoy en día, resulta ya pacifica en la doctrina legal la necesidad de la reparación por Jueces y Tribunales penales de la vulneración del derecho del acusado a un proceso sin dilaciones indebidas; aunque la cuestión fue objeto de pronunciamientos contradictorios en los años ochenta y noventa, hasta el punto de negarse tal posibilidad en Acuerdo no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 2 de Octubre de 1992; sin embargo, con posterioridad, el mismo Tribunal Supremo rectificó este criterio inicial en Pleno del 21 de Mayo de 1999 tomando en consideración, como expresa la sentencia de 8 de Junio de 1999, que desde un punto de vista institucional los Tribunales del Poder Judicial deben tener la capacidad de reparar la lesión de un derecho fundamental, pues precisamente cuando un Tribunal juzga que se han producido lesiones de derechos, debe hacer ejecutar lo juzgado y ello implica necesariamente que debe establecer cuál es la reparación de la lesión jurídica constatada. Desplazar esta facultad al Ejecutivo, por lo tanto, resulta difícilmente compatible con el art. 117 CE y podría vulnerar el principio de división de poderes en el que se asienta la Constitución. b) Asimismo, desde la óptica del derecho a la tutela judicial efectiva (art., 24.1 CE) se comprueba que el derecho de acceder a un Tribunal se vería prácticamente anulado, si ese Tribunal carece de la facultad de reparar la lesión jurídica. c) Después de la primera decisión del Pleno de la Sala se produjo la reforma de la ley penal en la que el legislador no ha dado una solución expresa a esta cuestión. En efecto, el nuevo Código Penal ha introducido una disposición de difícil interpretación en el art. 4º,4 ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida.que, en verdad, no se refiere a la reparación de la lesión jurídica, sino que autoriza la suspensión de la ejecución de la pena impuesta en la sentencia, si el Juez o Tribunal hubiere apreciado en resolución fundada que por el cumplimiento de la pena puede resultar vulnerado el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y hubiere mediado petición de indulto. Como resulta claro no es la ejecución de la pena lo que puede determinar la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, sino la duración irrazonable de la situación procesal del acusado. La ejecución de la sentencia dictada en un proceso de duración irrazonable, en realidad, sólo agotaría la lesión jurídica, pero ésta ya tuvo lugar antes de la conclusión del proceso, precisamente cuando se produjo el retardo injustificado. El art. 4º.4 CP., por lo tanto, no contiene una norma que establezca la reparación judicial de la lesión jurídica, sino una simple autorización de suspensión de la ejecución de la sentencia. Ello es así porque ningún acusado tiene un derecho a ser indultado; el indulto no es ejercicio de una potestad jurídica sino del derecho de gracia y como tal discrecional. El rechazo de una solicitud de indulto no puede ser recurrido ante ningún Tribunal; ni siquiera existe un derecho a que se dicte una resolución favorable o no sobre una petición de indulto.". Tal doctrina ha sido recogida con posterioridad en numerosas sentencias, admitiéndose incluso su apreciación como atenuante muy cualificada (SS. 23 de Noviembre de 2001, 11 de Febrero de 2004). Por lo demás, el reconocimiento en el art. 24.2 CE del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas no ha supuesto la constitucionalización del derecho a los plazos procesales establecidos por las leyes (SSTC 10/1991, de 17 de enero, 313/1993 y 58/1999, de 12 de abril), y antes al contrario, partiendo de la identidad de la expresión empleada por nuestra Constitución con la utilizada por el art. 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su similitud con la consagrada en el art. 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (SSTC 223/1988, de 24 de noviembre, y 10/1997, de 14 de enero), se ha destacado su condición de concepto jurídico indeterminado o abierto equivalente al "plazo razonable" a que se refiere el art. 6.1 del citado Convenio (por todas, SSTC 223/1998, de 24 de noviembre, 180/1996, de 12 de noviembre, 109/1997, de 2 de junio, y 58/1999, de 12 de abril). Conforme a esta doctrina, el carácter razonable de la duración de un proceso debe ser apreciado mediante la aplicación a las circunstancias del caso concreto de los criterios objetivos, consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, la duración normal de procesos similares y el comportamiento de los litigantes y del órgano judicial actuante (SSTC 313/1993 y 231/1999). Y aunque como norma general el Tribunal Constitucional viene exigiendo como requisito para estimar producida la efectiva vulneración del derecho que quien lo alega haya denunciado previamente su infracción, no puede olvidarse que tal criterio ha de entenderse en el marco del recurso de amparo que por sus propias características hace exigible tal denuncia en las instancias judiciales, pero no puede extrapolarse sin mas al proceso penal hasta el punto de exigir del acusado una colaboración en la marcha del proceso denunciando la inactividad del órgano judicial, exigencia contradictoria con el ejercicio del derecho de defensa en cuanto supondría exigir al acusado una actividad que supondría de suyo la interrupción de la prescripción, como así lo entendió el Tribunal Supremo en la sentencia de 15 de Diciembre de 1993. En el presente caso, puede afirmase sin duda alguna la vulneración del derecho fundamental de los acusados a un proceso sin dilaciones indebidas, pues los hechos no revisten una especial complejidad para su investigación y desde luego en modo alguno puede considerarse razonable que el proceso haya durado desde que se denunciaron los hechos hasta la celebración del juicio en la instancia más de nueve años, y hasta que se dicta esta sentencia, contra la que no cabe recurso, más de once años. La conducta de los procesados no puede calificarse de entorpecedora porque usaran de sus derechos y obtuvieran una declaración judicial de nulidad de las actuaciones realizadas en contra de las prescripciones legales durante mas de cuatro años; como tampoco puede serles imputada la nulidad de la sentencia dictada, ni que el juez de instancia tardara mas de cuatro meses en dictar una sentencia nula de pleno derecho y otros nueve para la que ahora se revisa; y lo cierto, sin embargo, es que pese ha haber estado en todo momento a disposición de la administración de justicia, la condena recae pasado tan extraordinario lapso de tiempo, con clara vulneración de su derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Procede, por tanto, la apreciación de esta atenuante invocada por la defensa, con el carácter de muy cualificada habida cuenta de la entidad y gravedad del retraso sufrido y tomando como referencia el criterio del Tribunal Supremo en relación a casos similares - por ejemplo, S. de 11 de febrero de 2004.

4.- De aplicarse el C.Penal de 1995 concurriría la circunstancia atenuante de reparación del daño del art. 21, 5ª del C. Penal en el delito de robo. Se trata de una atenuante cuya base fáctica es el hecho mismo de la reparación del daño o la disminución de sus efectos, con carácter puramente objetivo y con absoluta desconexión de los móviles del sujeto, que no tiene mas limita temporal que la celebración del juicio oral. En el presente caso, los acusados pudieron de manifiesto al Juzgado el lugar en que habían guardado los bienes facilitando su localización e inventario, sin que conste que el Juzgado adoptara medida cautelar alguna y permaneciendo en su posesión durante la tramitación de la causa hasta que en Junio de 1995 y por medio d e su defensa ofrecieron su devolución, oferta reiterada varias veces según resulta de las propias actuaciones. No cabe, sin embargo, apreciar la misma atenuante en el delito de apropiación indebida, pues como se ha razonado, las acusadas no han hecho devolución de los objetos que recibieron sino de otros, como se expone en la recurrida.

DECIMO: La pena a imponer por el delito de apropiación indebida debe ser rebajada en relación con la impuesta en la instancia por la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. Así, conforme al C.Penal de 1973, la pena prevista de arresto mayor debe ser rebajada un grado, que se considera justo y apropiado (art. 61, 5), correspondiendo por consiguiente una pena de multa (art. 74), que debe ser fijada en la suma de doscientas cincuenta mil pesetas, habida cuenta de la entidad del hecho, el importe de la apropiación y la solvencia de los acusados que viene declarada en su pieza (art. 63 C. Penal). El Código penal de 1995 no es mas favorable pues en todo caso podría imponerse la misma pena, pues con arreglo al mismo correspondería la pena del tipo rebajada en un grado, esto es, es la de prisión de tres meses a seis meses, que debería ser sustituida necesariamente por arresto de fin de semana o, actualmente y tras la Ley Orgánica 15/2003, trabajos en beneficio de la comunidad, entendiendo este tribunal procedente, habida cuenta de la entidad y naturaleza del hecho cometido y circunstancias de los acusados, la sustitución por multa, que lo seria en definitiva en la misma cuantía.

DECIMO PRIMERO: La pena correspondiente al delito de robo con fuerza debe establecerse en el C. Penal de 1973 partiendo de la pena del tipo, esto es, prisión menor en grado máximo, según se expuso, esto es, de 4 años, 2 meses y 1 dia a seis años, pena que rebajada en un grado por la apreciación de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas queda comprendida entre el arresto mayor en grado máximo y la prisión menor en grado medio; dentro de este abanico, y no concurriendo circunstancias atenuantes, la pena no puede superar el grado medio, y dentro de este limite el tribunal considera aplicable la pena de 2 años y 4 meses, máximo del grado medio, atendida la gravedad de los hechos y la personalidad de los acusados. Conforme al C. Penal de 1995, la pena del tipo, de 2 a 5 años de prisión según se expuso, debe ser rebajada en un grado por aplicación de la circunstancia atenuante muy cualificada ya expuesta, por lo que el marco penológico abarca de uno a dos años; dentro de este, el tribunal puede imponer la pena en la extensión que estime conveniente (art. 66, 4), y en este caso, atendida la gravedad de los hechos y valorando la atenuante de reparación del daño, estima procedente imponer la pena de un año y seis meses de prisión. Atendiendo a lo postulado por la defensa, y siendo esta pena inferior nominalmente a la resultante de aplicar el código vigente al tiempo de la comisión del delito, procede aplicar el código ahora vigente, con su accesoria legal.

DECIMO SEGUNDO: 1.- En materia de responsabilidad civil, los acusados combaten la condena a indemnizar un millón de pesetas - hay que entender que en su equivalente en euros dado que tal moneda ya no existe-, mas el valor en que se tasen la sortija y la cadena apropiadas, por considerar no acreditada su apropiación, lo que como es visto no ha sido aceptado, quedando sin base esta impugnación. Las misma respuesta y por similar razón debe merecer la impugnación de la condena a indemnizar en dos millones y medio de pesetas por el valor del vehículo Audi y la motocicleta. Si asiste la razón a los acusados al impugnar la indemnización de 5 millones de pesetas por el mobiliario sustraído, pues como ya se ha expuesto, ese importe es consecuencia de una errónea valoración de las pruebas documentales y periciales documentadas y no puede darse por probado que se sustrajeran además otros bienes por ese importe ni por ningún otro, y el recurso debe ser estimado en este punto. También debe prosperar el recurso en cuento combate la condena a indemnizar en el importe del deposito bancario del Barclays Bank, hecho del que se absuelve con reserva de las acciones civiles de que las acusadoras se consideren asistidas. Y, en fin, debe rechazarse el recurso en cuanto combate la condena impuesta a indemnizar en 2.500.000 pts. de efectivo sustraído, pues los hechos han quedado incólumes en este punto sobre el que consta aportada prueba personal bastante.

2.- La acusación particular, consintiendo la desestimación de otras pretensiones resarcitorias deducidas en la instancia, reproduce en esta alzada únicamente la de que se imponga a los acusados la obligación de abonar intereses del importe de las indemnizaciones establecidas desde la fecha de los hechos, a lo que debe accederse en cuanto se refiere a las cantidades liquidas en aplicación de lo dispuesto en los arts. 1101 y ss. del C.Penal en relación con el art. 1.108 del C.Civil, pues ciertamente, la reparación del daño no sería tal si la indemnización fuera puramente nominal y sin incluir los intereses legales, lo que es necesario para mantener el valor de lo sustraído y que la indemnización sea tal. Los intereses del a art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se devengarán desde la fecha de la sentencia de instancia por las cantidades a cuyo pago se condenó en la instancia en pronunciamiento que ahora se confirma.

DECIMO TERCERO: Estimándose parcialmente ambos recursos, no procede hacer imposición de las cosas causadas por ellos. En cuanto a las costas de la instancia, deben declararse de oficio dos cuartas partes correspondientes a los delitos de apropiación indebida respecto del que se declara la falta de jurisdicción de este tribunal y de estafa de que se absuelve.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

Que estimando como estimamos parcialmente los recursos de apelación interpuestos por los acusados Blanca y Carlos María y por los acusadores particulares Inés Y Elvira , María Rosario Y Patricia , y desestimando la adhesión formulada por el Ministerio Fiscal, debemos revocar y revocamos en parte la sentencia de instancia en lo siguiente:

1.- Debemos revocar y revocamos la condena que viene impuesta a ambos acusados por un delito de apropiación indebida cometido por la perpetración de los hechos descritos en el párrafo cuarto de los hechos Probados y ocurridos en Biarritz (Francia), declarando la nulidad de lo actuado en relación con tales hechos y la falta de jurisdicción de los tribunales españoles para su enjuiciamiento, con declaración de oficio de una cuarta parte de las costas causadas en la instancia y con reserva a las perjudicadas de las acciones civiles que pudieran asistirles por razón de tales hechos.

2.- Debemos condenar y condenamos a Blanca y Carlos María , como autores responsables de un delito de apropiación indebida ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena a cada uno de MULTA DE DOSCIENTAS CINCUENTA MIL PESETAS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada diez mil pts. o fracción insatisfecha.

3.- La pena que viene impuesta por el delito de robo conforme al C.Penal de 1973 se revoca para en su lugar condenar a los acusados, conforme al C.Penal de 1995, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y la de reparación del daño, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

4.- Debemos absolver y absolvemos libremente a los acusados del delito de estafa que les era imputado, con declaración de oficio de una cuarta parte de las costas causadas.

5.- Se revoca y deja sin efecto la condena a indemnizar a los herederos de Luis Alberto en la suma de 5 millones de pesetas por el valor del mobiliario sustraído y no recuperado.

6.- Condenamos a los acusados a que, solidariamente, abonen a los herederos de Luis Alberto los intereses legales devengados por las sumas liquidas a cuyo pago se condena, que ascienden a seis millones de pesetas o 36.060,73 euros, desde el 14 de Agosto de 1993 hasta la fecha de la sentencia de instancia; desde ese momento se devengarán los intereses por mora procesal ya impuestos.

En lo demás, con desestimación en otra parte de ambos recursos, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.