Sentencia Penal Nº 202/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 102/2007 de 13 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCIÓN DECIMOSEXTA

Apel. RP 102-07

Juzgado Penal nº 4 de Getafe.

Juicio Oral 165-05

SENTENCIA Nº 202/07

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCIÓN DECIMOSEXTA

Dña. CARMEN LAMELA DÍAZ.

Dña. ROSA E. REBOLLO HIDALGO.

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES. (PONENTE)

En Madrid, a trece de Marzo de 2007.

Vistos por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral 165/05 procedente del Juzgado de lo Penal nº 4 de Getafe y seguido por un delito contra los derechos de los trabajadores y de imprudencia grave con resultado de lesiones siendo partes en esta alzada como apelantes Humberto ; Octavio y Estructuras y Montajes Industriales Artorga, S.L. (en adelante Astorga) y como apelados el Ministerio Fiscal, Eipe , S.A., Musini, Carlos Francisco y Pedro Jesús , habiendo sido designado Ponente el Magistrado Sr. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 25 de Octubre de 2006 , que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Sobre el mediodía del 2 de octubre del año 2000 el operario de la construcción con la categoría de oficial de 1ª, Humberto , D de 25 años de edad, que se hallaba trabajando mediante contrato de trabajo por obre o servicio determinado para la empresa ESTRUCTURAS Y MONTAJES ASTORGA S.L, cuyo representante legal y responsable único era el acusado, Octavio , mayor de edad y sin antecedentes penales, obras a realizar en el Polígono Industrial La Estación sito en la calle Alcotanes nº 40 de la localidad de Pinto (Madrid) consistentes en reparación de goteras, montaje de canalones para recogida de agua, reparación de estructuras y tejados de nave, al no haber sido provisto por la empresa de andamios o escaleras para alcanzar la altura donde debía trabajar se subió a una carretilla elevadora, también llamada "toro", propiedad de la empresa EIPE S.A. que se encontraba sobre la cual colocó dos palés y un cajón para alcanzar la altura de seis metros aproximadamente y subiéndose el Sr. Humberto otro trabajador de la misma empresa Estructuras y Montajes Astorga llamado Manuel que igualmente era operario de ésta última empresa con la categoría de peón y que carecía de la cualificación necesaria para ello se dispuso a conducirla siendo así que ante la inestabilidad de la misma, la falta de preparación para su manejo por parte del Sr. Manuel y la idoneidad de la referida máquina para la elevación de personas en un momento determinado y estando a una gran altura del suelo el Sr. Humberto perdió el equilibrio y cayó al suelo.

Durante toda la mañana del día 2 de octubre de 200 y con anterioridad a la caída tanto el trabajador Manuel como Humberto , estuvieron intercambiándose en el manejo de la citada carretilla, unas veces la conducía uno y el otro subía y así sucesivamente no constando que ninguno de dichos trabajadores hubieran sido provistos por ESTRUCTURAS Y MONTAJES ASTORGA S.L de andamios, arneses ni cinturones para la realización de los trabajos en altura que debían realizar.

La empresa EIPE S.A, cuyo administrador único es Carlos Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue la empresa que contrató con ESTRUCTURAS Y MONTAJES S.L. la realización de tales obras siendo así que dicha empresa había encargado en fecha 29-12.99 y con la entidad IBERMUTUAMUR un Plan de Prevención de Riesgos Laborales en el que se recogían medidas y actuaciones preventivas necesarias a la hora de garantizar una protección eficaz de la salud y seguridad de los trabajadores entre las cuales se detallaban la necesariedad de designar a personal autorizado para el manejo de la carretilla así como formarle e informarle adecuadamente siendo el también acusado, Pedro Jesús , mayor de edad y sin antecedentes penales, el delegado de prevención de riesgos laborales designado por EIPE S.A. y por tanto la persona encargada de vigilar y hacer cumplir dentro del recinto de la empresa- Polígono Industrial La Estación sito en la calle Alcotanes nº 40 de la localidad de Pinto- las normas y medidas de seguridad, cosa que no hizo.

Como consecuencia de dicha caída Humberto sufrió lesiones consistentes en TCE, fractura con minuta de ambas rótulas, fractura oblicua de peroné izquierdo, heridas en codo derecho y región mandibular, que requirieron para su curación de tratamiento médico y quirúrgico consistente en intervención quirúrgica para reducción y síntesis con placa y tornillos en tobillo izquierdo, reducción y síntesis con agujas y cerclaje en rótula derecha y hemipatelectomía izquierda con osteosíntesis mediante agujas y reinserción al tendón rotuliano; posteriormente y ya en el año 2001 fue de nuevo intervenido quirúrgicamente por el servicio de Cirugía Plástica de dos cicatrices (mentón y cuello). Tardó en curar de sus lesiones 280 días, todos ellos impeditivos y quedándole como secuelas las siguientes_ pérdida de 4 piezas dentarias, flexión de rodilla izquierda a 100º (incapacidad para situarse en cuclillas más allá de los 35º, normal flexión 135º), flexión de rodilla derecha a 100º (incapacidad para situarse de cuclillas más allá de los 35 º, normal flexión 35º), gonalgia derecha, gonalgia izquierda, patelectomía parcial izquierda, dos cicatrices en mentón y cuello e incapacidad permanente para su ocupación habitual siendo así que el mismo quedó incapacitado de manera permanente para su trabajo como así le fue reconocido en Sentencia de 26-2-02 dictadas por el Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid .

Al tiempo del accidente la empresa EIPE S.A. tenía concertado póliza de seguros de responsabilidad civil con la aseguradora MUSINI. La empresa ESTRUCTURAS Y MONTAJES ASTORGA S. L. tenía póliza de seguros concertada con la aseguradora CATALANA OCCIDENTE si bien la misma no cubría este tipo de contingencia."

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

"Que debo CONDENAR Y CONDENO a Octavio y a Pedro Jesús - ya circunstanciados- como autores penal y civilmente responsables de un delito contra los derechos de los trabajadores del art. 316 del Código Penal en concurso ideal con un delito de lesiones imprudentes del art. 152.1.2 y 3 del mismo cuerpo legal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de diez meses de prisión e inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de siete meses con cuota diaria de 10 euros y por el delito de lesiones imprudentes ala pena, a cada uno de ellos, de diez meses de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo debo absolver y absuelvo a Manuel y a Carlos Francisco - ya circunstanciados - de los dos delitos que se le imputaban.

Condeno a Octavio ya Pedro Jesús al pago del 50% de las costas proce3sales declarando de oficio el restante 50%. En cuanto a las costas de la Acusación Particular ambos condenados deberán pagar las 2/3 partes de las mismas no imponiéndoles el 1/3 restante.

Octavio y Pedro Jesús deberán abonar a Humberto en calidad de obligaciones solidarios la suma de 70.922,192 euros en concepto de indemnización con los intereses del art. 576 de la LEC .

Del abono de esta indemnización responden subsidiariamente las empresas ESTRUCTURAS Y MONTAJES INDUSTRIALES ASTORGA S. L. y EIPE S.A.

Se declara responsable civil directa del pago de la referida indemnización a MUSINI con los intereses moratorios previstos en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguros ".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Humberto y por otra parte Octavio y Astorga, S.L. , que fueron admitidos en ambos efectos y de los que se confirieron traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 21 de Febrero de 2007 se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Nos hallamos ante una Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 4 de Getafe, contra la que se han interpuesto dos recursos de apelación, de signo distinto, debidamente impugnados por las otras partes. Por un lado se alza en apelación el perjudicado Humberto y por otra parte impugna la sentencia el acusado Octavio y la empresa declarada responsable civil subsidiaria Astorga, S.L.. Daremos respuesta separada e individualizada a ambos recursos interpuestos.

No obstante y, de entrada, hemos de indicar que nos hallamos ante una sentencia perfectamente motivada, fruto de la reflexión y del trabajo intenso y eficaz de la Juez a quo, sin perjuicio de las puntuales correcciones que a la misma ha considerado oportuno efectuar esta Sala.

SEGUNDO.- El recurso de apelación que se interpone en nombre y representación de Humberto , aún siendo algo desordenado, puede resumirse en tres grandes capítulos que merecerán un pronunciamiento diferenciado. En primer lugar dicho apelante solicita se condene como autor tanto de un delito contra los derechos de los trabajadores del artículo 316 del C. Penal , como de un delito de imprudencia grave con resultado de lesiones del artículo 152 del mismo texto legal a Carlos Francisco , en tanto que representante legal , administrador único y responsable de la empresa Eipe, S.A., que resultó absuelto en la sentencia impugnada. En segundo lugar el apelante Humberto solicita un mayor incremento de la pena impuesta en sentencia para los acusados Octavio y Pedro Jesús . En tercer lugar solicita el apelante un mayor montante indemnizatorio.

En cuanto a la primera cuestión planteada por el apelante Humberto , que se condene a Carlos Francisco , se encuentra este Tribunal con la problemática de tener que hacer frente a un recurso interpuesto contra una sentencia de primera instancia, absolutoria con el que se pretende una condena, por entender que el juez a quo, a la hora de valorar la prueba, ha incurrido en un error.

El Tribunal Constitucional tiene señalado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal Superior para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un -novum iuditium- (SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93, 120/1994, 272/1994 y 157/1995 ). Si bien, se excluye toda posibilidad de - reformatio in peius-; es decir, una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia, que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquél en cuyo perjuicio se produce no tuvo ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público o del principio de legalidad cuya recta aplicación es siempre deber de los Jueces y Tribunales (SSTC 15/1987, 17/1989 y 47/1993 ). El supremo intérprete del texto constitucional tiene también igualmente declarado que nada se ha de oponer a una resolución que a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, (STC 43/1997 ), pues tanto "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba" el Juez -ad quem- se halla "en idéntica situación que el Juez a quo" (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º; y asimismo, SSTC 102/1994, 120/1994, 272/1994, 157/1995, 176/1995 ). En consecuencia, "puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como, examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo" (SSTC 124/1983, 23/1985, 54/1985, 145/1987, 194/1990, 323/1993, 172/1997 y 120/1999).

Sin embargo, esta doctrina sobre el recurso de apelación ha sido matizada y, en no escasa medida, rectificada por la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 167/2002 , para los supuestos de recursos de apelación contra sentencias absolutorias. En estos casos, cuando la revisión se centra en la apreciación de la prueba, es decir, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal -ad quem- revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, siempre que por la índole de las mismas sea exigible la inmediación y la contradicción (fundamento jurídico primero, en relación con los fundamentos jurídicos ordinales 9 a 11). Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantados por la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional, se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal, (así, por ejemplo, las SSTC 170/2002, 197/2002, 198/2002, 200/2002, 212/2002, 230/2002, 41/2003, 68/2003, 118/2003, 189/2003, 10/2004 y 12/2004 ). De forma que, incluso, en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional, veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia cuando no se han practicado las pruebas personales con arreglo a tales principios ante el tribunal -ad quem- (STC 198/2002 y 230/2002 ).

Así las cosas, ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional, existen distintas interpretaciones. La primera, entender que resulta factible revocar una sentencia absolutoria dictada en primera instancia practicando de nuevo en la segunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación y de contradicción. Ello entraña, no obstante, graves inconvenientes, pues no existe garantía ninguna de que las pruebas reproducidas en la segunda instancia resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime si se ponderan el tiempo transcurrido desde la ejecución de las hechos y los prejuicios y pre-condicionamientos con que podrían volver a declarar unos testigos que ya depusieron en el juzgado. Sin olvidar tampoco y ello es todavía más relevante, que, la repetición de pruebas, no sería legalmente posible, a tenor de las restricciones que impone el art. 790.3 de la Ley Procesal Penal .

Igualmente, cabe otra interpretación, esto es, no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios que inspiran a la jurisdicción penal, como son los de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así, el derecho a los recursos que puedan interponer tanto las partes perjudicadas como en su caso el Ministerio Fiscal.

Esta última interpretación citada, sería la más correcta ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional teniendo en cuenta los límites y principios de la revisión probatoria de las sentencias absolutorias dictadas en la primera instancia.

Pues bien, de lo hasta ahora expuesto una primera conclusión resulta evidente, esto es, que sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia, cuando el razonamiento probatorio alcanzado por el juzgador -a quo- bien vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, bien resulte absurda la conclusión allí alcanzada, o bien, sea irracional o incongruente el fallo con relación a los hechos allí declarados probados, o bien si se prefiere y según los casos, el fallo dictado fuese arbitrario, (STC 82/2001 y SSTS 434/2003, 530/2003, 614/2003, 401/2003, y, 12/2004, entre otras ).

Asimismo, y desarrollando este último aspecto, debe citarse la STC 338/2005, de 20 de diciembre , acerca de la diferencia entre la nueva valoración de una declaración testifical efectuada en apelación por el órgano ad quem, cuando la misma "se funda o razona en la existencia de elementos añadidos o consideraciones adicionales que vienen a sustituir, sobreponiéndose a ella, la labor realizada por el órgano que enjuició los hechos con inmediación, de aquéllos otros en los que el órgano de apelación funda su criterio divergente respecto de la credibilidad de un testigo en el análisis crítico de los motivos o razones que sobre la credibilidad de ese mismo testigo ofrece la resolución judicial impugnada. Del mismo modo que respecto del binomio actividad probatoria/relato fáctico resultante, la función de este Tribunal no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado, sino el control externo del razonamiento lógico seguido para llegar a él".

Dicho de otro modo, en los supuestos en los cuales la crítica que se contiene en la sentencia de apelación y que, consecuentemente, determina la alteración de los hechos probados, no se realiza a base de sustituir el órgano de enjuiciamiento en la valoración de los medios probatorios cuya apreciación requiere inmediación, sino que se proyecta sobre la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba, sobre tal modo de proceder no proyecta consecuencia significativa alguna respecto de la inmediación en la práctica de tales pruebas.

En consecuencia la garantía de la inmediación no puede jugar en estos casos el papel limitador de las facultades del órgano judicial ad quem que, como proyección del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 CE , desempeña en los supuestos primeramente referidos de sustitución o sobreposición en la valoración de medios probatorios precisados de inmediación para su análisis.

En suma el Tribunal en segunda instancia no puede sustituir la percepción del Juez de lo Penal sobre la prueba, al gozar el mismo de la innegable ventaja de la inmediación, pero sí puede analizar la argumentación de la sentencia apelada por si en la misma se apreciara un razonamiento absurdo, arbitrario, no fundamentado o ilógico. Aún así lo que radicalmente impide el Tribunal Constitucional, es que el Tribunal de apelación modificando el relato de hechos probados sin haber practicado prueba alguna en la segunda instancia, dicte una nueva sentencia esta vez condenatoria. Al Tribunal ad quem le está vetada tal posibilidad y en tal sentido se expresan de manera clara Sentencias del Tribunal Constitucional de 15 de Enero de 2007, de 3 de Julio de 2006, que remite a otras de 5 de Abril de 2006 y 27 de Octubre de 2003 , del mismo Alto Tribunal.

Así las cosas la conclusión a que llega la Juez a quo sobre la absolución de Carlos Francisco está perfectamente motivada, se basa en las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, de explica de forma concreta y específica en la sentencia impugnada y no se han practicado, al amparo de lo señalado en el artículo 790.3 de la L.E.Crim., nuevas pruebas en esta segunda instancia que permitan hacer variar la percepción de los hechos alcanzada por la Juez a quo. Sin perjuicio de que la aportación de documentos al hilo del recurso de apelación, extremo efectuado por el apelante, debería haber conllevado la petición expresa de práctica de diligencias de prueba en esta segunda instancia, tales documentos ni se han tenido en cuenta a la hora de resolver este recurso, ni tienen trascendencia alguna para el fondo de la cuestión.

La Juez a quo explica con notable claridad los motivos por los que absuelve al citado Carlos Francisco , siendo tales básicamente el hecho de haber delegado en el acusado y condenado Sr. Pedro Jesús , la función de vigilancia y prevención del desarrollo de la obra en cuestión, tratándose dicho acusado Pedro Jesús del delegado de prevención de riesgos laborales, correspondiéndole al mismo dicha función de vigilancia, supervisión y control de la efectiva adopción de las medidas de seguridad. Lo contrario, como muy bien se dice en la sentencia, nos llevaría a la aplicación automática de la responsabilidad objetiva, por el mero hecho de ser empresario, algo ajeno al principio de individualización de las conductas y su consecuencia punitiva, ínsito en el Derecho Penal.

Más en concreto el apelante centra su alegato impugnatorio en cuanto a la pretensión de condena para Carlos Francisco (insistimos que vetada constitucionalmente) en la ilegalidad de la obra, la ausencia del estudio básico sobre seguridad y su no presencia en el lugar de los hechos. La ilegalidad de la obra , desde el punto de vista administrativo, en nada influye en la responsabilidad criminal en que hayan podido incurrir quienes participaron en la misma. Es perfectamente posible encontrarnos con una obra urbanísticamente ilegal, pero en la que se han adoptado las correspondientes medidas de seguridad y otra, amparada por la legislación administrativa urbanística, en la que se incumplen paladinamente dichas medidas de seguridad elementales. Por otro lado a los folios 119 y ss. de las actuaciones consta el plan de prevención en la empresa Eipe, S.A. ( de la que es responsable el Sr. Carlos Francisco ), plan elaborado por la Mutua de Trabajo Ibermutuamur, cuestión diferente es que dicho plan no se cumpliera por quien tenía la obligación de hacerlo cumplir (el acusado Sr. Pedro Jesús ), pero el plan existía y se había designado un delegado de prevención de riesgos laborales, limitándose a ello las obligaciones de Carlos Francisco . Finalmente si Carlos Francisco designó un delegado de prevención de riesgos laborales es lógico que no estuviera en la obra y que su ausencia además no le generara responsabilidad penal alguna y así lo hace ver la Juez a quo en su sentencia impugnada. El motivo de impugnación ha de ser rechazado.

TERCERO.- En segundo lugar se alza en apelación Humberto alegando que la pena impuesta a Octavio y Pedro Jesús ha de incrementarse hasta los tres años de prisión y multa de 12 meses por el delito contra los derechos de los trabajadores y hasta los 3 años de prisión por el delito de imprudencia grave.

Hemos de indicar que el artículo 66.1 del C. Penal , en su redacción vigente en el momento de los hechos y el artículo 66.1.6ª del C. Penal en su redacción actual, permiten, en casos como el que nos ocupa en los que no concurren atenuantes o agravantes, recorrer la pena en toda su extensión. Como más adelante tendremos ocasión de exponer no es posible condenar , en el caso que nos ocupa, por un delito contra la seguridad de los trabajadores, simplemente se condenará finalmente por un delito de lesiones por imprudencia grave del artículo 152. 1. 2º del C. Penal con resultado de lesiones del artículo 149.1 del mismo texto legal. Ciñéndonos por tanto a esta última calificación penal, por la que se abrió juicio oral y se formuló escrito de acusación, la pena prevista en el C. Penal, tanto en su anterior redacción vigente en el momento del hecho, como en la actual, es de prisión de uno a tres años. Es evidente que estamos ante un delito de dicha índole pues la naturaleza de las graves lesiones sufridas por el perjudicado (que suponen incapacidad laboral permanente para su ocupación habitual) se incardinarían en el artículo 149 del C. Penal (grave enfermedad somática) de haberse cometido dolosamente. Por otra parte tal fue la calificación del Ministerio Fiscal y acusación particular e igualmente la admitida en sentencia que no fue, en dicho punto, impugnada por la defensa. Por tanto la pena mínima ha de ser de 1 año de prisión y en tal sentido se revocará la sentencia impugnada.

Ahora bien el apelante Humberto solicita mayor pena basándose en la consecuencias gravemente lesivas de la acción imprudente de los acusados o en aspectos tan subjetivos como la actitud del acusado Pedro Jesús durante la celebración del juicio oral. No es de recibo aplicar dicha pena máxima de tres años, sino la de un año de prisión (la mínima si bien superior a la acordada en sentencia), por la ausencia de antecedentes penales de los acusados, el tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos y la índole de la gravedad de la negligencia cometida por los acusados. Lo significativo a la hora de graduar la cuantía de la pena no es tanto el resultado lesivo producido (que puede deberse a otras circunstancias ajenas a la acción del acusado), sino la intensidad de la gravedad de la conducta cometida. Partiendo de la existencia de una imprudencia grave, la intensidad de la misma no ha sido considerada elevada por la Juez a quo, compartiendo esta Sala dicho criterio, atendiendo al hecho de producirse el siniestro en una obra en construcción (que de por sí implica un riesgo), en la que se habían aplicado algunas normas elementales de precaución, si bien no las suficientes para evitar el desenlace lesivo.

Procede por tanto estimar parcialmente dicho motivo de impugnación.

CUARTO.- En tercer lugar esgrime el apelante Humberto como motivo de impugnación la insuficiencia del importe de la indemnización acordada. Ello lo basa en dos argumentos fundamentales. Por un lado considera que la puntuación de las secuelas, fijada por la Juez a quo conforme el criterio establecido en la Ley 30 / 95 , no es correcta y en otro orden de cosas considera que se debería incluir en dicho montante indemnizatorio el capítulo de incapacidad permanente total para la actividad habitual del perjudicado.

De todos es sabido que el baremo establecido en dicha Ley 30/95 no es de aplicación para los delitos imprudentes o dolosos, no directamente relacionados con la circulación vial. No obstante la Juez a quo, y también el criterio seguido por esta Audiencia Provincial, con buen sentido se acoge , al menos con carácter orientativo a dicho baremo, a fin de evitar situaciones injustas derivadas de indemnizaciones de escasa cuantía o lo contrario, indemnizaciones desorbitadas o desproporcionadas, lo que , además , redunda en una mayor seguridad jurídica.

Repasado el criterio empleado por la Juez a quo para establecer la puntuación correspondiente a cada secuela, el mismo es compartido por esta Sala, por dos razones: a) fue el expuesto por informe del médico forense de fecha 20 de Septiembre de 2006 (folio 1248 de la causa) y b) se sitúa aproximadamente en la mitad o quizás algo más, de la horquilla posible en cada caso. Por lo demás la multiplicación de cada punto por la cantidad correspondiente es correcta, conforme la resolución de la Dirección General de Seguros de fecha 24 de Enero de 2006 (actualización de las cantidades indemnizatorias para el año 2006) y atendiendo a la edad del perjudicado en el momento de los hechos, e igualmente es correcto el incremento del 10% por ejercer actividad laboral remunerada. Por tanto la suma total de 70.992,19 € por el concepto conjunto de lesiones y secuelas es correcto y debe confirmarse, en contra de lo pretendido por el apelante Humberto .

El segundo eje argumental en torno al cual centra su impugnación sobre el montante indemnizatorio el apelante Humberto , hace hincapié en el extremo de no contemplar la Juez a quo, acogiéndose al citado baremo contenido en la Ley 30 / 95 , el concepto indemnizatorio de incapacidad permanente total para la ocupación habitual del perjudicado. Dicho concepto está contenido en dicho baremo y merece una indemnización de 16.102 € a 80.511 €. No encuentra esta Sala motivo alguno para no contemplar, dentro del montante indemnizatorio a que tiene derecho el perjudicado, tal concepto. La finalidad de dicho capítulo indemnizatorio no es otra que la de compensar el agravio personal y económico que supone el hecho de que , determinadas lesiones, además de la secuela permanente para el quebranto físico que supongan, impliquen determinada merma en la actividad laboral. Es decir no es lo mismo sufrir unas lesiones que impliquen una merma física permanente, que sufrir otras lesiones que además de suponer dicha merma física permanente, impidan trabajar para toda la vida. Además dicha incapacidad permanente absoluta para la actividad laboral habitual está contemplada en los hechos probados.

El contraargumento empleado por la otra parte (veanse impugnaciones de Octavio y Pedro Jesús ) relativo a que la seguridad social ya ha otorgado una pensión al perjudicado no es de recibo. Ello porque, en primer lugar, son conceptos diferentes que parten de premisas diferentes. La pensión de la seguridad social se fija en función de los años cotizados y en su importe y fijación influyen, por tanto, las aportaciones previas del propio trabajador accidentado, pensión que además suele ser de escasa cuantía y no compensa en absoluto los ingresos que se dejan de percibir por no trabajar nunca más, teniendo tan solo 25 años. Por el contrario la indemnización por incapacidad permanente laboral derivada de un hecho doloso o imprudente, sea de tráfico o no, tiene por finalidad compensar o restituir ese plus de agravio que supone, además de las secuelas, no poder trabajar. En segundo lugar y siguiendo el mismo criterio tendríamos que descontar a todo lesionado el importe de la baja por ILT que cualquier trabajador percibe en supuestos de accidente o enfermedad, sea laboral o no. Evidentemente no se hace porque, insistimos, estamos hablando de conceptos diferentes, pagos de distinta índole y de distinto origen. Procede por tanto, estimar parcialmente este motivo de impugnación concediendo, además de los 70.922,19 €, una indemnización añadida de 50.000 € por incapacidad permanente absoluta para la actividad habitual del perjudicado. Dicha cifra se sitúa en la mitad aproximada de la horquilla posible ( de 16.102 € a 80.511 €).

QUINTO.- Dedicaremos los siguientes fundamentos jurídicos a dar respuesta a los cinco motivos de impugnación expuestos por el apelante Octavio . Dichos motivos , resumidamente, son :

a) Infracción de ley por no haberse abierto juicio oral por el delito contra la seguridad de los trabajadores del artículo 316 del C. Penal , habiéndose condenado posteriormente por dicho delito, con vulneración del derecho a la defensa y del principio acusatorio.

b) Infracción de ley por inexistencia de dicho delito del artículo 316 del C. Penal

c) Infracción del principio acusatorio con vulneración del artículo 24 de la Constitución por contemplarse en sentencia hechos probados que no fueron objeto de acusación.

d) Error en la apreciación de la prueba y

e) Infracción de ley por cálculo incorrecto del montante indemnizatorio.

En cuanto a la primera cuestión ( infracción de ley por no haberse abierto juicio oral por delito del articulo 316 del C. Penal con vulneración del principio acusatorio y del derecho a la defensa), hemos de indicar que le asiste la razón al ahora apelante Sr. Octavio . En efecto consta al folio 635 auto de apertura de juicio oral dictado por el Juzgado de Instrucción número 4 de Parla de fecha 31 de Enero de 2005 , en el que expresamente se abre juicio oral únicamente por delito de imprudencia grave del artículo 152 del C. Penal . Aún cuando la parte apelante sostiene que dicho auto no es sino trasunto del anteriormente dictado por la Audiencia Provincial de fecha 17 de Febrero de 2004 (folio 521 de las actuaciones), en el que , según el apelante, se vedaba la posibilidad de abrir juicio oral por delito contra los derechos de los trabajadores, la lectura atenta de dicha resolución de la sección sexta de este Tribunal, no conduce a dicha conclusión. Una cosa es, como se dice en el citado auto de la sección sexta, que no fuera exigible un plan de seguridad concreto por la cuantía de la obra y otra que no se hayan cumplido normas básicas de prevención. En cualquier caso, por la razón que fuere, bien por considerar la Juez de Instrucción que la posibilidad de abrir juicio oral por delito contra los derechos de los trabajadores estaba vedada por la Audiencia, bien porque considerara improcedente la apertura de juicio oral por dicho delito o bien por mero error, lo cierto es que no se abrió juicio oral por tal delito contra los derechos de los trabajadores.

Es indudable que la resolución que marca los márgenes en torno a los cuales se desenvolverá el juicio oral es precisamente el auto de apertura de juicio oral. En el procedimiento abreviado dicho auto de apertura de juicio oral se dicta tras haber calificado las partes acusadoras, por tanto , con plena conciencia , por parte del Juez instructor , de la posición procesal de las partes acusadoras. En la medida en que dicho auto de apertura de juicio oral precede al escrito de calificación de las defensas, éstas conocen de manera exacta la acusación que pesa contra ellas, antes de calificar y proponer pruebas y en ello se cifra precisamente su posibilidad de defenderse. El juicio oral se centrará exclusivamente sobre aquello que fue objeto de apertura en dicho auto. De hecho contra el auto de apertura de juicio oral no cabe recurso alguno (artículo 783 de la L.E.Crim .), pero sí respecto al auto que deniega la apertura de dicho juicio oral. Por tanto la acusación queda fijada en dicho auto de apertura de juicio oral y si la parte acusadora tiene dudas o no está de acuerdo con los márgenes de desarrollo del acto del juicio oral que se marcan en dicho auto de apertura de juicio oral, debe presentar recurso de aclaración o de reforma contra la negativa, expresa o tácita, a abrir juicio oral por determinado delito. Lo que no es de recibo es aventurarse a un juicio oral abierto por un solo delito, cuando posteriormente la acusación y sentencia, se centran en la comisión de dos hechos delictivos, ciertamente relacionados, pero diferentes.

La eficacia del principio acusatorio en el Derecho Procesal Penal Español ha sido objeto de múltiples resoluciones por parte de la jurisprudencia. Conforme estableció la sentencia del Tribunal Supremo, de 14 de diciembre de 1989 (RJ 1989/9578 ), el sistema acusatorio que informa el proceso penal español, particularmente en la fase plenaria o de juicio oral, como una consecuencia más del orden constitucional vigente en nuestro país desde 1978 , que estableció un sistema político y jurídico que defiende las libertades públicas y los derechos fundamentales de la persona, exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa, y sin que la sentencia, de modo sorpresivo, pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual, consiguientemente, no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado.

La acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse.

En este sentido, el Tribunal Constitucional igualmente ha declarado en reiteradas ocasiones que, en virtud del principio acusatorio, nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria (STC 11/1992 [RTC1992/11 ]), pues el derecho a ser informado de la acusación es indispensable para poder ejercer el derecho de defensa en el proceso penal (STC 141/1986 [RTC 1986/141 ]) y su vulneración puede entrañar un resultado material de indefensión prohibido por el art. 24.1 de la Constitución Española (SSTC 9/1982 [RTC 1982/9] y 11/1992 [RTC 1992/11 ]). En esta misma línea, también ha declarado que el reconocimiento que el art. 24 CE efectúa de los derechos a la tutela judicial efectiva con interdicción de la indefensión, a ser informados de la acusación y a un proceso con las debidas garantías supone, considerados conjuntamente, que en todo proceso penal el acusado ha de conocer la acusación contra él formulada en el curso del proceso para poder defenderse de manera contradictoria frente a ella, y que el pronunciamiento del Juez o Tribunal ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal y como han sido formulados en las pretensiones de la acusación y la defensa, lo cual significa, entre otras cosas, que ha de existir siempre una correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia. (STC 19/2000, de 31 de enero [RTC 2000/19 ]).

Ciertamente es posible que se abra juicio oral por determinado delito y que el desarrollo del juicio oral, respetando los hechos objeto de acusación, determine una calificación jurídica diferente y oportunamente modificada por las acusaciones a la hora de elevar a definitivas las conclusiones. En estos casos no se vulneraría el principio acusatorio si existe homogeneidad entre los tipos penales y si se respetan los hechos objeto de debate en el plenario. Ahora bien, debe observarse que no es esa la cuestión que aquí se plantea. No es una modificación de la calificación jurídica de los mismos hechos, efectuada al hilo de elevar a definitivas las conclusiones provisionales, sino que se abrió juicio oral por un solo delito (lesiones imprudentes) y se ventila el juicio y se condena por dos delitos diferentes (lesiones imprudentes y delito contra la seguridad de los trabajadores). Son delitos relacionados, pero no iguales , ni siquiera homogéneos. Uno es doloso, el otro imprudente, en uno se exige un resultado lesivo, en otro simplemente la constatación de una situación de riesgo y lo que es más importante, la defensa ante una y otra acusación es diferente. Por tanto si no queremos vulnerar el derecho a la defensa, que deriva de un correcto planteamiento de la acusación, hemos de estimar el motivo de impugnación y absolver por el delito contra la seguridad de los trabajadores del artículo 316 del C. Penal por el que fueron condenados Octavio y Pedro Jesús , con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por el primero.

SEXTO.- En orden a los motivos de impugnación b) y c), en la medida en que se ha acogido el motivo de impugnación a), carece de sentido pronunciarnos sobre los mismos.

SÉPTIMO.- En cuarto lugar esgrime el apelante Octavio error en la apreciación de la prueba. La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Magistrada del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

Así las cosas, la valoración efectuada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de lo Penal, que, aprovechando las ventajas de la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante ella practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

En concreto la valoración de la prueba ha sido correctamente efectuada por quien redacta la sentencia apelada y no por el hecho de ser juzgadora en primera instancia, sino por la justificación que realiza en su sentencia de dicha valoración , los argumentos que expone para ello y el resultado del juicio oral reflejado en el acta.

La Juez a quo explica de manera impecable en su sentencia los motivos que la llevan a considerar desvirtuada la presunción de inocencia del ahora apelante Octavio . La prueba principal y básica, como ocurre tantas otras veces, consiste en la declaración firme, coherente, clara, inequívoca y persistente de la víctima. La cuestión clave radica en la ausencia de la más mínima medida de precaución propia de un trabajo en altura, como el que se efectuaba, consistente en fijación de andamios, colocación de vallas protectoras en los andamios y aplicación de arneses, debidamente sujetos a puntos fijos, en los trabajadores que llevan a cabo dichas tareas. La negligencia punible del imputado consiste en la despreocupación absoluta respecto a dotar a sus trabajadores de dichos medios y garantizarles su uso, siendo así que ni siquiera estaba en la obra el día en que ocurrieron los hechos. La víctima y otro de los trabajadores, Manuel , que en principio acudió al juicio en calidad de acusado, insistieron en la ausencia de dichos elementos básicos de seguridad, por lo que no podían ser utilizados, obviamente.

La prueba de un hecho negativo es siempre difícil y como es lógico será la prueba testifical, combinada con la indiciaria, la que dará la pauta de lo realmente sucedido. Desde luego de nada sirve el informe de la inspección de trabajo (vease el mismo en los folios 361 y ss. de las actuaciones), cuando dicha inspección se efectúa 6 meses después de ocurrir los hechos y tan sólo se entrevista al propio accidentado. Seis meses después no podemos aspirar siquiera a que la construcción esté en la misma fase en la que se hallaba cuando ocurrió el accidente e indudablemente menos podemos esperar que se acredite la existencia o no del andamio en cuestión.

Por ello la Juez a quo acude a la combinación de los artículos 714, 730 y 741 de la L.E.Crim . En efecto el Juez o Tribunal puede valorar como más veraz lo que alguno de los intervinientes en el acto del juicio oral declaró en el Juzgado de Instrucción, si entiende que resulta más coherente con el resto de la prueba practicada, lo que declaró (víctima, testigos o acusado) en el Juzgado de Instrucción, sin que tal apreciación suponga vulneración alguna, ya que, conforme ha reiterado la jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS 1993/9580 , entre otras), y de conformidad, también, con la doctrina constitucional (STC 137/1988 y 161/90 , entre otras), en la facultad de apreciación de la prueba que el art. 741.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal concede al Tribunal de instancia entra la de estimar, entre las declaraciones contradictorias de una misma persona - acusada o testigo-, aquélla que a su juicio valorativo resulte más convincente y se acomode mejor a los datos disponibles y a la realidad de los hechos, pudiendo para ello confrontar entre sí las distintas declaraciones.

Eso es precisamente lo que lleva a cabo la Juez a quo, explicando de manera lógica la mayor credibilidad que concede a la declaración de la víctima, frente a la del ahora apelante y acusado, pues las manifestaciones de éste último, en fase de instrucción y ante la autoridad judicial, son completamente dispares a las posteriormente efectuadas por el mismo en el acto del juicio oral, seis años después, previamente aleccionado por su defensa y en el legítimo ejercicio de su derecho a defenderse y no declararse culpable. Frente a tales contradicciones, la Juez a quo destaca la firmeza, persistencia, claridad, coherencia y contundencia de la declaración de la víctima, quien en todo el largo desarrollo del proceso, incluido el juicio oral, ha sostenido lo mismo.

La clave del asunto radica en la colocación o no de andamios y otras medidas de seguridad, llamando la atención que el acusado y apelante Sr. Octavio no haga referencia alguna en su declaración en fase de instrucción a tal extremo, que es núcleo del pleito que nos ocupa, y sí se deshaga en explicaciones posteriormente en el acto del juicio oral. La Juez a quo explica perfectamente las razones por las que dos testigos, que siguen actualmente trabajando para el apelante y acusado y en puestos de confianza, no son creíbles y en consecuencia no es de recibo sustituir la opinión sesgada de la valoración de la prueba que ofrece el apelante, por la objetiva, fundada e imparcial de la Juez a quo.

Por otro lado contamos con una evidencia inapelable y es que, de haber existido un andamio, habría sido imposible que el trabajador accidentado se hubiera subido en la plataforma de la máquina elevadora (toro) para llevar a cabo la reparación del tejado. Todos sabemos en qué consiste un andamio que se coloca al lado de la pared. El volumen y por tanto el espacio que ocupa dicho andamio, impide , físicamente, que se acerque a la pared en cuestión una máquina elevadora como es un toro que no tiene un brazo largo como el de una grúa pluma u otro tipo de máquina. Si la máquina se acercó a la pared tanto como para permitir que un operario subido en su plataforma pudiera trabajar sobre un tejado, es físicamente imposible que hubiera un andamio entre dicha máquina y la pared. El motivo debe ser desestimado.

OCTAVO.- Finalmente el apelante Octavio pone en entredicho el montante indemnizatorio sobre dos bases: a) el hecho de que la seguridad social abone una pensión al perjudicado y b) la concurrencia de culpas del perjudicado que debe aminorar el importe de la responsabilidad civil. En cuanto a la primera cuestión nos remitimos a lo expresado en el fundamento jurídico cuarto, último párrafo, donde salíamos al paso de este "contra-argumento" (permítasenos la expresión). En relación a la segunda cuestión en absoluto podemos hablar de concurrencia de culpas en un caso como el que nos ocupa. En los accidentes laborales ha de tenerse en cuenta la especial situación de jerarquía y dependencia, propia de la actividad laboral, que sufre el trabajador accidentado. Al asalariado se le exige el cumplimiento de determinados objetivos y se le da la orden concreta de llevar a cabo un trabajo específico. No puede el trabajador, o al menos no es fácil sin arriesgarse a una sanción , despido o sencillamente a no renovar el contrato, negarse a realizar tal o cual tarea aduciendo que no se disponen de los mecanismos de seguridad adecuados. El trabajador está compelido a efectuar dicho trabajo, peligra su estabilidad laboral y por tanto no puede decirse que con su actuación "concurra" a la causación de su accidente. El trabajador está obligado "casi" legalmente y sobre todo de hecho, a realizar su tarea, implique el riesgo que implique y por tanto su posición no es la misma que la de un peatón que cruza por lugar no habilitado para ello por ejemplo en una autopista. Al peatón nadie le obliga o compele a cruzar y es más , tiene reglamentariamente prohibido hacerlo. Por el contrario el trabajador que se niega a realizar un determinado trabajo alegando falta de medidas de seguridad, va a sufrir, cuando menos , una presión laboral por parte de su empleador que le va a poner en una situación muy difícil. Por ello no procede, y menos en el caso concreto que nos ocupa, aminorar la responsabilidad civil nacida del delito por el que se condena al ahora apelante , al no existir razones objetivas para considerar culpa concurrente de la víctima en la producción del siniestro. El motivo debe ser desestimado.

NOVENO.- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación parcial de los recursos interpuestos por Humberto y Octavio y Astorga S.L., con respeto de los "hechos probados", debemos revocar y revocamos parcialmente el fallo de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 4 de Getafe de fecha 26 de Octubre de 2006 , que quedará redactado del siguiente modo:

" Que debemos condenar y condenamos a Octavio y Pedro Jesús , como autores responsables de un delito de lesiones por imprudencia grave del artículo 152.1.2º del C. Penal , con resultado de lesiones del artículo 149 del mismo texto legal, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 1 año de prisión a cada uno, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Debemos absolver y absolvemos a Manuel y a Carlos Francisco de los dos delitos que se les imputaban.

Debemos absolver y absolvemos a Octavio y Pedro Jesús del delito contra los derechos de los trabajadores del articulo 316 del C. Penal .

Se mantiene el pronunciamiento sobre condena en costas de la sentencia impugnada. No debemos hacer imposición de las costas de este recurso.

Octavio y Pedro Jesús indemnizarán solidiariamente a Humberto en la suma de 70.922,19 € por las lesiones y secuelas padecidas y en la suma de 50.000 € por la incapacidad permanente total para su ocupación habitual que padece el perjudicado, con los intereses del artículo 576 de la L.E.Civil .

Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de las empresas Estructuras y Montajes Industriales Astorga S.L. y Eipe, S.A.

Se declara la responsabilidad civil directa de la entidad aseguradora Musini, con los intereses moratorios previstos en el artículo 20 de la Ley de Contratos de Seguros ."

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente estando celebrando Audiencia Pública en la sección 16ª en el día de la fecha. Doy fe.