Sentencia Penal Nº 202/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 68/2011 de 07 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

Rº Apel. 68/2011

P.A. 194/2006 del Juzgado de Instrucción nº 14 de Valencia

P.A. 333/2008 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Valencia

SENTENCIA 202/2011

SEÑORES:

PRESIDENTE

D. JOSE MARIA TOMAS TIO

MAGISTRADOS

D. JUAN BENEYTO MENGÓ

Dª. MARÍA DOLORES HERNÁNDEZ RUEDA

En la ciudad de Valencia, 07 de marzo de 2011

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número 406/2010, de fecha 30 de septiembre de 2010, pronunciada por la Sra. Magistrado-Juez de lo Penal número 4 de Valencia, en Procedimiento Abreviado de la Ley Orgánica 7/88, seguido en el expresado Juzgado con el número 333/2008 , por delito contra la salud pública.

Han sido partes en el recurso, como apelante el Procurador de los tribunales Dª MARIA-ELENA BATANERO GIMENO obrando en nombre de Gregorio , y dirigido por el Letrado D. JOSE-MARÍA CALATAYUD BARONA, y como apelado el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN BENEYTO MENGÓ.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: " UNICO: Gregorio , mayor de edad y sin antecedentes penales, natural de Argelia en situación irregular en España, el día 23 de agosto de 2006 cuando una dotación policial patrullaba de paisano y en vehículo camuflado por la Plaza del Carmen de la ciudad de Valencia, ignorando que los ocupantes eran policías, se les acercó y mostrándoles una barrita de haschish les preguntó se querían comprarla por 20€, por lo que los funcionarios procedieron a su detención incautándole la sustancia que, tras su análisis, resultó ser 4,14 grs. haschish pureza del 4,52%, y 23€ producto de anteriores ventas realizadas. El acusado llevaba a cabo esta actividad a sabiendas de que el haschish es una sustancia dañina para la salud, que está sujeta al Control de estupefacientes y psicotrópicos, y es de circulación prohibida en España. El haschish intervenido tiene un valor económico de 19,44€. "

SEGUNDO .- El fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: " Que debo condenar y condeno a Gregorio como autor responsable de un delito contra la salud pública con la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 35 EUROS, responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad y costas procesales. La pena de prisión podrá ser sustituida en ejecución de sentencia por expulsión del territorio nacional. "

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por parte del Procurador de Dª MARIA-ELENA BATANERO GIMENO obrando en nombre de Gregorio , y dirigido por el Letrado D. JOSE-MARÍA CALATAYUD BARONA interpuso recurso de apelación solicitando la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada y la imposibilidad de declarar la expulsión del territorio nacional del recurrente en ejecución de sentencia.

Se dio traslado del recurso al Ministerio Fiscal el cual entiende que la sentencia dictada es ajustada a derecho, y en consecuencia IMPUGNA EL RECURSO interpuesto por la representación del condenado, interesando que se confirme la resolución recurrida por sus propios fundamentos jurídicos.

CUARTO.- Admitido el recurso fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, donde se recibieron el 3 de marzo de 2011 siendo ponente el Sr. JUAN BENEYTO MENGÓ.

Hechos

SE ACEPTAN los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada en este procedimiento se interpone recurso de apelación por el Procurador de los tribunales Dª MARIA-ELENA BATANERO GIMENO obrando en nombre de Gregorio , y dirigido por el Letrado D. JOSE- MARÍA CALATAYUD BARONA interpuso recurso de apelación solicitando la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada y la imposibilidad de declarar la expulsión del territorio nacional del recurrente en ejecución de sentencia.

En cuanto a la imposibilidad de declarar la expulsión del territorio nacional del recurrente en ejecución de sentencia como pretende el recurrente, como ha sido fijada por la sentencia recurrida. El Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 28 Sep. 2010, rec. 11555/2009 , Ponente: Berdugo Gómez de la Torre, Juan Ramón, ha resumido respecto de la medida de sustitución de la pena de prisión por la de expulsión del art. 89 del Código penal, que " El motivo tercero por infracción de Ley, en concreto el art. 89 CP , por cuánto la medida de expulsión ha acordado de forma automática, inmotivada, inaudita parte y sin efectuar el imprescindible juicio de proporcionalidad y ponderación, dado su importante arraigo en España. El primer párrafo de la norma, que se refiere a la sustitución íntegra de las penas privativas de libertad inferiores a seis años de prisión, por la expulsión del territorio nacional cuando sean impuestas a extranjeros no residentes legalmente en España, salvo que, excepcionalmente y de norma motivada, el Juez o Tribunal aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en España ha sido -como decíamos en STS. 949/2009 de 28.9 - objeto de una copiosa doctrina jurisprudencial con el fin de suavizar su literalidad y adecuar su interpretación a los tratados internacionales convenidos por España y a la jurisprudencia que los interpreta. Y así, en las SSTS 901/2004, de 8 de julio (LA LEY 1682/2004 ), y 906/2005, de 17 de mayo , se argumenta sobre la necesidad de realizar una lectura en clave constitucional del art. 89 del C. Penal , en la que, aplicando los criterios acogidos en las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y en los tratados suscritos por España sobre la materia, se amplíe la excepción a la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, su arraigo en nuestro país, la situación familiar y laboral, e incluso los riesgos que pudiera correr ante la posibilidad de ser objeto de torturas o tratos degradantes en su país de origen. De modo que ha de evitarse todo automatismo en la adopción de la medida de la expulsión del extranjero y debe, por el contrario, procederse a realizar un examen individualizado en cada caso concreto, ponderando con meticulosidad y mesura los derechos fundamentales en conflicto. Por último, considera este Tribunal en esas dos resoluciones que no debe otorgársele primacía a criterios meramente defensistas, utilitaristas y de políticas criminales de mera seguridad frente a derechos fundamentales prioritarios del propio penado, que será oído en todo caso antes de adoptar la resolución relativa a la expulsión. Esta doctrina, con algunas precisiones y matices procesales relativos a la aplicación del principio acusatorio, del contradictorio y del derecho de defensa, ha sido después reafirmada en su aspecto nuclear por esta Sala en las sentencias que ha proseguido dictando en años posteriores ( SSTS 1231/2006, de 23-11 ; 35/2007, de 25-1 ; 108/2007, de 13-2 ; 140/2007, de 26-2I ; 166/2007, de 14-2 ; 682/2007, de 18-V-2; 125/2008 , de 20-2; 165/2009, de 19-2 ; y 498/2009, de 30-4 , 439/2010 de 12.5 entre otras) que sintetizan los requisitos necesarios que han de concurrir para justificar la expulsión en:

- Extranjeros con residencia ilegal, porque para la expulsión el tipo exige dicho presupuesto ( STS. 636/2005 de 17.5 (LA LEY 110638/2005 )).

- Condenados con una pena no grave inferior a 6 años prisión.

- Que la expulsión haya sido solicitada por el Ministerio Fiscal o, eventualmente, por otra acusación personada.

- Que haya sido escuchado el interesado previamente sobre la cuestión.

- Que no implica una ruptura de la convivencia familiar, por existir ésta y ser de cierta entidad por el número de miembros familiares, estabilidad alcanzada y dependencia económica del posible expulsado. En definitiva, la jurisprudencia viene exigiendo una valoración individualizada, no solo en atención a los derechos afectados, sino también desde la perspectiva de la justicia material y del respeto al principio de igualdad, en cuanto que la infracción delictiva cometida puede aparejar una sanción de muy diferentes consecuencias para el autor extranjero que reside ilegalmente que para el que lo hace de forma legal, o es de nacionalidad española ( STS 166/2007 ). De otro lado, el automatismo en la aplicación del precepto acordando la expulsión es contrario a la posibilidad de que tal sustitución no proceda en atención a las circunstancias del delito, lo que implica la necesidad de proceder a una valoración de todas ellas. En esta dirección ya se pronunció el Tribunal Constitucional con anterioridad a las últimas reformas, en sentencia 242/94 de 20.7 , con motivo de aplicar la medida de expulsión en una sentencia penal, argumentando que " precisamente porque la medida de que se trata afecta a la efectividad de un derecho constitucionalmente tutelado en los términos antes expuestos, no puede abandonarse su aplicación a una decisión discrecional de los órganos jurisdiccionales. Es preciso, además de comprobar el cumplimiento de los presupuestos que autorizan su aplicación -la condena en sentencia firme por delito castigado con pena igual o inferior a la de prisión menor- que los órganos judiciales valoren las circunstancias del caso, y la incidencia de valores o bienes con relevancia constitucional (como el arraigo del extranjero en España, o la unificación familiar, art. 39,1 CE ), que deban ser necesariamente tenidos en cuenta para una correcta adecuación entre el derecho del extranjero a residir en nuestro país conforme a la ley, y el interés del Estado en aplicar la medida de expulsión". Y en aquel sentido debemos recordar que el Informe del Consejo General del Poder Judicial al entonces Proyecto de la LO. 15/2003 de 1.10, ya ponía el acento en la omisión que en el texto se apreciaba --y así está en la actualidad-- respecto de las concretas circunstancias personales del penado para ante ellas, acordar o no la expulsión. Argumentaba el Consejo con toda razón, que además de la naturaleza del delito como argumento que justificara la excepción, debería haberse hecho expresa referencia a otra serie de circunstancias directamente relacionadas con la persona del penado "....olvidando las posibles e importantes circunstancias personales que pudieran concurrir.... y que el TEDH valora la circunstancia de arraigo que es extensible a la protección de la familia, o que la vida del extranjero pueda correr peligro o ser objeto de torturas o tratos degradantes contrarios al art. 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, como elementos a tener en cuenta para la imposición de la expulsión...."."

Consecuentemente con esta doctrina lo que pretende corregirse por el Tribunal Supremo son aquellos supuestos en los que la medida sustitutoria de las penas impuestas se aplique, aún cuando literalmente pareciera entenderse que hubiera de ser así con la lectura del precepto aplicado y hoy aún vigente, de forma automática y sin cumplir los cánones esenciales constitucionalmente consagrados de cumplimiento con los derechos de audiencia, contradicción, proporcionalidad y suficiente motivación. Quizás es más respetuoso con esta doctrina el diferir la determinación o no de la expulsión en ejecución de sentencia, cuando realmente se pueda determinar la proporcionalidad y oportunidad de la medida de expulsión.

A mayor abundamiento el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto de 1 Dic. 2005, rec. 822/2005 Ponente: Saavedra Ruiz, Juan., fijó la posibilidad de fijar la sustitución de la pena en fase de ejecución estableciendo que "Como único motivo de casación se invoca, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 89 del Código penal .

A) Alega el recurrente que tratándose de un condenado a pena de prisión de cinco años, y siendo el mismo un extranjero sin residencia legal en España, se le debió aplicar la previsión contenida en el artículo 89.1 del Código penal , esto es, sustituirle dicha pena por la expulsión del territorio español.

B) Como es sabido la reforma sufrida en el Código penal por Ley Orgánica 11/2003 vino a introducir en el artículo 89 del Código penal una importante novedad, al dotar al mecanismo sustitutorio allí contemplado de un carácter, como regla general, obligatorio y de aplicación automática. Sin embargo, esta Sala ha entendido (STS 8-7-2004 ) que la citada reforma debe ser sometida a una lectura constitucional que flexibilice el carácter imperativo de la sustitución, lo que acarrea la necesidad de la audiencia del penado al objeto de poder lograr la adecuada ponderación y la salvaguarda de derechos fundamentales superiores, en principio, al orden público o una determinada política criminal, siendo exigible un estudio de las concretas circunstancias de arraigo y situación familiar del condenado para adecuadamente poder motivar la decisión de la expulsión, trámite de audiencia que, a pesar del tenor literal del artículo comentado, puede realizarse en fase de ejecución de sentencia.

C) En el presente caso, dado que el artículo en cuestión no ha sido aplicado, pudiendo serlo, en su caso, en trámite de ejecutoria, se entiende que no existe infracción de ley alguna.

Por todo ello, procede inadmitir a trámite el motivo invocado, al amparo del artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ."

Por lo dicho procede desestimar el presente motivo del recurso de apelación.

SEGUNDO.- A mayor abundamiento sobre el error en la apreciación de la ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS, como muy cualificada , como solicita el recurrente señalar que el Juez ad quo ha razonado en el sentido de que esta opción tiene que reservarse para supuestos en los que la demora tenga un carácter extraordinario, y en este caso no lo ha tenido. Así nuestro Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 7 Jun. 2010, rec. 2713/2009 , Ponente: Sánchez Melgar, Julián., ha señalado "Como hemos declarado recientemente (entre otras, en STS 502/2009, de 14 de mayo ), y siguiendo el criterio interpretativo de TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el " derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable ", los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quién invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles. Por ello, el derecho fundamental impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien lo reclama. En particular, debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el período a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España). En el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber del órgano judicial. Y, en segundo lugar, el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE , sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza. Así, pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe (artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables. En cuanto a sus efectos, esta Sala ha descartado sobre la base del artículo 4.4º del Código Penal , que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, para lo que habrá de atenderse a la entidad de la dilación. El fundamento de esta decisión radica en que la lesión causada injustificadamente en el derecho fundamental como consecuencia de la dilación irregular del proceso, debe ser valorada al efecto de compensar una parte de la culpabilidad, de forma análoga a los efectos atenuatorios que producen los hechos posteriores al delito recogidos en las atenuantes 4ª y 5ª del artículo 21 del Código Penal . Precisamente en relación con estas causas de atenuación, las dilaciones indebidas deben reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.6ª del Código Penal , criterio éste fijado en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de 21.5.1999. Nuestra jurisprudencia ha apreciado en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( Sentencias 655/2003, de 8 de mayo , y 506/2002, de 21 de marzo ) que correspondía la aplicación de una atenuante analógica con el carácter de muy cualificada, para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso; también se ha apreciado como muy cualificada en la Sentencia 291/2003, de 3 de marzo , por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001 (ocho años). En STS 896/2008, de 12 de diciembre , por hechos ocurridos 15 años atrás. En STS 551/2008, de 29 de septiembre (LA LEY 142527/2008 ), ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral, terminada la instrucción. Y en la STS 630/2007, de 6 de julio , por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones. Finalmente, la STS 132/2008, de 12 de febrero , estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el año 1990."

La sentencia recurrida razona y justifica la concurrencia de las dilaciones indebidas con el carácter de atenuante simple y lo justifica en debida forma, sin que el plazo transcurrido desde que se cometieron los hechos, agosto de 2006, hasta septiembre de 2010, fecha de la sentencia, esté en los límites temporales que viene señalando el Tribunal Supremo, para concederle a la atenuante el carácter de muy cualificada, con los efectos de reducción penológica que ello conllevaría.

En definitiva, no se aprecia que el Juez de lo Penal haya fundado la declaración de hechos probados en una percepción incorrecta o incompleta de la prueba practicada ni que haya realizado una valoración de dicha prueba contraria a las reglas de la lógica y las máximas de experiencia. Es por ello que la conclusión fáctica que alcanza, atribuyendo al acusado el delito de robo con intimidación en grado de tentativa, es la única coherente con la prueba practicada.

Los razonamientos expuestos dirigen, en ausencia de otras alegaciones impugnatorias y siendo que la sentencia de instancia detalla la prueba practicada en juicio, declara probados los hechos acreditados por la prueba válidamente practicada, califica correctamente tales hechos e individualiza motivadamente la pena, a su íntegra confirmación.

TERCERO.- La desestimación íntegra del recurso obliga a la condena en costas de la apelante, por así disponerlo el artículo 240 LECrim , en relación integrativa con lo previsto en los artículos 4, 397 y 394 LEC y el art. 123 del Código Penal .

Vistos , además de los citados, los artículos de general aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los tribunales Dª MARIA-ELENA BATANERO GIMENO obrando en nombre de Gregorio , y dirigido por el Letrado D. JOSE-MARÍA CALATAYUD BARONA , contra la sentencia número 406/2010 , de fecha 30 de septiembre de 2010, pronunciada por la Sra. Magistrado-Juez de lo Penal número 4 de Valencia , en Procedimiento Abreviado de la Ley Orgánica 7/88, seguido en el expresado Juzgado con el número 333/2008 , por delito contra la salud pública, debemos confirmar y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, condenando al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

La Sentencia se notificará por escrito a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.