Sentencia Penal Nº 202/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 6/2011 de 05 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DECIMOQUINTA

PROCEDIMIENTO: ROLLO DE SALA Nº 6/11

Origen: Procedimiento Abreviado número 2362/04

Juzgado de Instrucción número 1 de San Lorenzo de El Escorial

La Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY , la siguiente:

SENTENCIA Nº 202/12

MAGISTRADOS

Don Carlos Fraile Coloma

Don Carlos Águeda Holgueras (Ponente)

Doña Ana Rosa Núñez Galán

En Madrid, a 5 de junio de 2012.

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala número 6/11 seguido por delitos de ESTAFA, APROPIACIÓN INDEBIDA y FALSEDAD DOCUMENTAL , en el que aparecen como ACUSADOS Narciso , con DNI número NUM000 , mayor de edad, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Lucrecia Rubio Sevillano y defendido por el Letrado Don Félix Enrique Arias; Teodulfo , con DNI número NUM001 , mayor de edad, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Wanguemert García y defendido por el Letrado Don Julián Pérez-Templado y Templado; Y Juan Alberto con DNI número NUM002 , mayor de edad, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Almudena Muñoz de la Vega y defendido por el Letrado Don Pedro J. Vicente Puerto; habiendo sido partes el MINISTERIO FISCAL, en el ejercicio de la acción pública y, como ACUSACIÓN PARTICULAR LA CAIXA, representada por el Procurador de los Tribunales Don Esteban Muñoz Nieto y asistida por el Letrado Don Germán Guillén García.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa, incoada en virtud de querella presentada por LA CAIXA, fue instruida por el Juzgado de Instrucción número 1 de San Lorenzo de El Escorial que practicó las diligencias de investigación que estimó pertinentes.

Alcanzada la fase intermedia, el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa del artículo 248.1 y 250.1.6 º, y artículo 74.1 del Código Penal , y reputando como autores responsables conforme al artículo 28 del Código Penal a Teodulfo y Narciso , concurriendo en éste la circunstancia nº 7 del artículo 250.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó para cada uno de ellos la imposición de una pena de seis años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses a seis euros la cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

En concepto de responsabilidad civil, solicitó la condena de Narciso y Teodulfo , de forma conjunta y solidaria, a abonar a LA CAIXA la cantidad de 484.727,63 euros, más el interés legal correspondiente.

La acusación particular en igual trámite calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa del artículo 248.1 ó alternativamente, 248.2 del Código penal , en relación con el artículo 249 y art 250.1.6 º y 7 º, y artículo 74.1 del Código Penal , así como de un delito continuado de apropiación indebida, según artículo 74 del Código penal , en relación con el artículo 252 y artículo 250.1.6 º y 7º del mismo texto legal , y reputando como autores responsables conforme al artículo 28 del Código Penal a Teodulfo y Narciso , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó para cada uno de ellos la imposición de una pena de seis años de prisión y multa de doce meses a cien euros la cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, accesorias y costas, incluidas las de la acusación particular. Alternativamente al delito de estafa, por el delito de apropiación indebida solicitó para ambos idéntica pena a la solicitada por el delito de estafa.

Asimismo, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa del artículo 248.1 ó alternativamente, 248.2 del Código penal , en relación con el artículo 249 y art 250.1.6 º y 7 º, y artículo 74.1 del Código Penal , así como de un delito continuado de apropiación indebida, según artículo 74 del Código penal , en relación con el artículo 252 y artículo 250.1.6 º y 7º del mismo texto legal , y reputando como autor responsable conforme al artículo 28 del Código Penal a Juan Alberto , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de una pena de tres años de prisión y multa de nueve meses a cien euros la cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, accesorias y costas, incluidas las de la acusación particular. Alternativamente al delito de estafa, por el delito de apropiación indebida solicitó idéntica pena a la solicitada por el delito de estafa.

Igualmente, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, según dispone el artículo 74 del CP , penado en el artículo 392, en relación con el artículo 390.1 º y 2º, todos del CP y, reputando como autor responsable conforme al artículo 28 del Código Penal a Juan Alberto , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de una pena de un año y nueve meses de prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de 100 euros, con arresto sustitutorio de un día de privación de libertad por cada dos cuotas días no satisfechas, accesorias costas, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, solicitó la condena de Narciso al abono de la suma de 566.236'43 euros, de Teodulfo al abono de la cantidad de 540.344,63 euros, de Juan Alberto al abono de 25.891'80 euros y, como responsables civiles directas del artículo 122 del Código Penal , de SERVICIOS AEREOS DE GALICIA, SA al pago de 112.105'63 euros, de FLYNET AVIACIÓN, SA al abono de 141.503'24 euros, de TEXELEC ELECTRÓNICA, SL al pago de 146.448'20 euros y de DISTIME ZARAGOZA, SL, al abono de 25.891'80 euros. Más los intereses legales en cada caso.

Las defensas en igual trámite, se mostraron disconformes con las acusaciones y solicitaron la libre absolución de sus patrocinados con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.- Señalada la vista oral para los días 8, 9, 10, 16 y 17 de mayo, se celebró con asistencia todas las partes.

El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales, elevando a definitivas las mismas, y solicitando, subsidiariamente la condena de Narciso y Teodulfo por delito continuado de apropiación indebida, según artículo 74 del Código penal , en relación con el artículo 252 y artículo 250.1.6 º y 7º del mismo texto legal , concurriendo en Narciso la circunstancia nº 7 del artículo 250.1 del Código Penal .

La acusación particular modificó sus conclusiones provisionales, elevando a definitivas las mismas, y modificando el último párrafo de la conclusión PRIMERA, que queda redactado con el siguiente tenor:

"2.- Elaboración de certificados falsos.-

Como dijimos, los fondos logrados con la ilícita financiación fueron abonados en la cuenta 4138.2200059442 de la sociedad. Desde esta cuenta se utilizaron en parte, conjuntamente con 10 ingresos de 3006'00 €, simulándose su ingreso real y efectivo cuando se trataba únicamente de apuntes virtuales, ello con el objeto de aparentar la existencia de capital y realizar certificados falsos de depósito de capital de sociedades del Grupo DISTIME - DISTIME BADAJOZ, DISTIME MURCIA, etc. - que se encontraban en fase de constitución. Los certificados se emitieron por el Sr. Narciso , si bien los importes (de 3.006'00 € cada uno) se retiraban de las cuentas en el mismo día en que el certificado era expedido. Es decir, que las sociedades creadas carecerían en realidad de capital social, por lo que los certificados no respondían a la realidad.".

Asimismo, modificó los apartados dos y tres de la conclusión QUINTA, introduciendo la petición de pena para Narciso , omitida en la calificación provisional, con el siguiente tenor:

"2.- La pena solicitada para D. Narciso por el delito de estafa y alternativamente de apropiación indebida de la conducta B.1.- se encuentra integrada en la solicitada en el apartado 1.- al encontrarnos ante un supuesto de delito continuado.

3.- Por el delito de falsedad documental - conducta B.2 - procede imponer a D. Narciso la pena de prisión de un año y nueve meses y multa de nueve meses a una cuota diaria de 100 €, con arresto sustitutorio de un día de privación de libertad por cada dos cuotas días no satisfechas ( art. 53.3 CP de 1.995), así como accesorias y costas, incluidas las de la acusación particular".

Las defensas elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, invocando las defensas de Narciso y Juan Alberto vulneración del principio acusatorio ante la modificación del último párrafo de la conclusión PRIMERA, por parte de la acusación particular.

Hechos

Se declara probado que el 3 de diciembre de 2004 LA CAIXA interpuso querella frente a Narciso y Juan Alberto porque en el mes de junio de 2003, en la oficina de LA CAIXA número 4138, de la localidad de Villanueva del Pardillo (Madrid), supuestamente, Narciso habría emitido, en connivencia con Juan Alberto , varios certificados de depósito en cuenta de capital que era retirado después de la expedición del certificado.

Se declara igualmente probado que el acusado Narciso , en su condición de director de la oficina de LA CAIXA número 4138, de la localidad de Villanueva del Pardillo (Madrid), tramitó la concesión de un crédito de 135.227'52 euros el 31 de octubre de 2001 a favor de Teodulfo , utilizando los datos que constaban en los sistemas informáticos de la entidad relativos a un préstamo anteriormente otorgado a Rosaura , que tenía como garantía hipotecaria una finca propiedad de Africa , sin el conocimiento de éstas y sin que se formalizara en escritura pública, cambiando en fecha 31 de octubre de 2001 la domiciliación a favor del acusado Teodulfo . En agosto de 2003 el crédito presentaba un saldo pendiente de pago de 134.961'07 euros.

De igual manera, Narciso tramitó la concesión de un crédito de 100.000 euros el 25 de enero de 2002 a favor de la empresa TEXELEC ELECTRÓNICA, SA, de la que Teodulfo era administrador único, utilizando los datos que constaban en los sistemas informáticos de la entidad relativos a un préstamo anteriormente otorgado a Nazario y Encarna , titulares de la vivienda dada en garantía del préstamo y sin que la citada operación se formalizara en escritura pública. A fecha agosto de 2003, el crédito presentaba un saldo pendiente de 96.629,29 euros.

Asimismo, Narciso tramitó la concesión de un crédito de 135.499,91 euros el 21 de mayo de 2002 a favor de la empresa FLYNET AVIACIÓN, SA, de la que Teodulfo era administrador único, utilizando los datos que constaban en los sistemas informáticos de la entidad relativos a un préstamo con garantía hipotecaria anteriormente otorgado a Carlos Daniel y Piedad , destinándose este dinero a favor de las empresas de las que Teodulfo era administrador único, TEXELEC ELECTRÓNICA, SA, SERVICIOS AEREOS DE GALICIA, SA y FLYNET AVIACIÓN, SA. A fecha agosto de 2003 el crédito presentaba un saldo pendiente de 125.230,31 euros.

De igual manera, Narciso tramitó la concesión de un crédito de 90.000 euros el 29 de noviembre de 2002 a favor de la empresa SERVICIOS AEREOS DE GALICIA, SA, el acusado Narciso , utilizando los datos que constaban en los sistemas informáticos de la entidad relativos a un préstamo con garantía hipotecaria anteriormente otorgado a Apolonio y Ascension , siendo éste un chalet sito en la calle DIRECCION000 , nº NUM003 , Urbanización DIRECCION001 de la localidad de Villanueva del Pardillo, destinándose este dinero a favor de las empresas de las que Teodulfo era administrador único, TEXELEC ELECTRÓNICA, SA, SERVICIOS AEREOS DE GALICIA, SA y FLYNET AVIACIÓN, SA. A fecha agosto de 2003, el crédito presentaba un saldo pendiente de 90.270,08 euros.

Narciso tramitó a favor de TEXELEC ELECTRÓNICA, SA el 12 de febrero de 2001 un contrato de leasing por 11.253'95 euros, el 28 de diciembre de 2001 un préstamo por 4.500 euros, y el 4 de abril de 2003 un préstamo por 14.000 euros. Igualmente, Narciso tramitó a favor de SERVICIOS AÉREOS DE GALICIA, SA el 9 de octubre de 2001 un préstamo personal con un límite de 24.000 euros. Asimismo, Narciso tramitó a favor de FLYNET AVIACIÓN, SA el 18 de diciembre de 2001 un crédito por 10.000 euros.

Narciso tramitó a favor de DISTIME ZARAGOZA, SL, de la que Juan Alberto era administrador único, un préstamo de 15.500 euros el 17 de junio de 2003 y un préstamo de 9.000 euros el 20 de junio de 2003.

El 12 de junio de 2003 Narciso dispuso de 12.000 euros en el crédito abierto nº NUM004 , a nombre de Marcelino , sin el conocimiento de éste, para posteriormente disponer de este dinero en el depósito nº 4138.22000267-27, a nombre de la empresa propiedad de Teodulfo , TEXELEC ELECTRÓNICA, SA. El 17 de julio de 2003 LA CAIXA ingresó en la cuenta de crédito la cantidad de que se había dispuesto.

El 16 de junio de 2003 Narciso dispuso de 12.000 euros en el crédito abierto nº 9320.010580298-35, a nombre de PROMOCIONES PUERTA DE ÁNGEL, SL, sin el conocimiento ni firma de su administrador, Juan Ignacio , para posteriormente disponer de este dinero en el depósito nº 4138.22000267-27, a nombre de la empresa propiedad de Teodulfo , TEXELEC ELECTRÓNICA, SA. El 17 de julio de 2003 LA CAIXA ingresó en la cuenta de crédito la cantidad de que se había dispuesto.

No ha resultado probado que Narciso pretendiera obtener, ni obtuviera, beneficio económico alguno a raíz de dichas operaciones.

No ha resultado probado que Teodulfo ni Juan Alberto conocieran la forma en que Narciso tramitó los contratos ni llevó a cabo los movimientos económicos descritos.

Ha resultado acreditado que, a excepción de Marcelino y de PROMOCIONES PUERTA DEL ANGEL, SL, no sufrió perjuicio económico ninguno de los clientes de LA CAIXA, cuyos datos personales y económicos fueron empleados por Narciso durante la tramitación de los contratos.

Ha resultado acreditado que, en el momento en que LA CAIXA detectó la forma de proceder de Narciso , julio de 2003, no se había impagado ningún recibo de los generados por los contratos de préstamo antes relacionados.

Fundamentos

PRIMERO.- La presente resolución analizará, en primer lugar, la supuesta vulneración del derecho de defensa, por infracción del principio acusatorio, invocada por las defensas de Narciso y Juan Alberto , por la modificación de hechos llevada a cabo por la acusación particular en vía de calificación definitiva. Posteriormente valoraremos la concurrencia de los tipos penales sostenidos por el Ministerio Fiscal y la acusación particular en forma principal, esto es, delito continuado de estafa del artículo 248.1 y 250.1.6 º, y artículo 74.1 del Código penal , con aplicación para el acusado Narciso de la circunstancia nº 7 del artículo 250.1 del Código penal . La acusación particular propone en forma alternativa un delito continuado de estafa del artículo 248.2 y 250.1.6 º, y artículo 74.1 del Código penal , con aplicación para el acusado Narciso de la circunstancia nº 7 del artículo 250.1 del Código penal . Propone el Ministerio Fiscal en forma subsidiaria, y la acusación particular en forma alternativa, un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 y 250.1.6 º, y artículo 74 del Código penal , con aplicación para el acusado Narciso de la circunstancia nº 7 del artículo 250.1 del Código penal . Y difieren el Ministerio Fiscal y la acusación particular en la concreción de los autores, acusando ambas partes a Narciso y Teodulfo , y alcanzando a Juan Alberto la pretensión de la acusación particular.

SOBRE LA VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO ACUSATORIO.

Comenzaremos analizando la invocación de las defensas de Narciso y Juan Alberto , relativa a la supuesta vulneración del principio acusatorio, y ello por la modificación, vía calificación definitiva, del último párrafo de la conclusión PRIMERA, por parte de la acusación particular. En dicho trámite, LA CAIXA ha elevado a definitivo el siguiente texto: "2.- Elaboración de certificados falsos.-

Como dijimos, los fondos logrados con la ilícita financiación fueron abonados en la cuenta 4138.2200059442 de la sociedad. Desde esta cuenta se utilizaron en parte, conjuntamente con 10 ingresos de 3006'00 €, simulándose su ingreso real y efectivo cuando se trataba únicamente de apuntes virtuales, ello con el objeto de aparentar la existencia de capital y realizar certificados falsos de depósito de capital de sociedades del Grupo DISTIME - DISTIME BADAJOZ, DISTIME MURCIA, etc. - que se encontraban en fase de constitución. Los certificados se emitieron por el Sr. Jacobo , si bien los importes (de 3.006'00 € cada uno) se retiraban de las cuentas en el mismo día en que el certificado era expedido. Es decir, que las sociedades creadas carecerían en realidad de capital social, por lo que los certificados no respondían a la realidad".

Ello, en lugar del que figuraba en el escrito de calificación provisional, que indicaba lo siguiente: "2.- Elaboración de certificados falsos.-

Como dijimos, los fondos logrados con la ilícita financiación fueron abonados en la cuenta 4138.2200059442 de la sociedad. Desde esta cuenta se traspasaron en parte a las múltiples cuentas titularidad de Dª María , (madre de D. Juan Alberto ), Sra. que desconocía la existencia de dichas cuentas, ello con el objeto de simular la existencia del capital y realizar certificados falsos de depósito de capital de sociedades del Grupo DISTIME - DISTIME BILBAO, DISTIME, etc. - que se encontraban en fase de constitución. Los certificados se emitieron por Don. Jacobo , si bien los importes (de 3.006'00 € cada uno) se retiraban de las cuentas en el mismo día en que el certificado era expedido. Es decir, que las sociedades creadas carecerían en realidad de capital social, por lo que los certificados no respondían a la realidad".

Las defensas de Narciso y Juan Alberto consideran que no habrían sido oídos respecto a la supuesta simulación de ingresos reales de metálico cuando se trataría únicamente de apuntes virtuales, pues no se les habría preguntado durante el interrogatorio, y el escrito de acusación no contendría tales términos.

Por su parte, la acusación considera que sobre esos hechos se habría debatido en el plenario y que, en todo caso, las defensas podrían haber hecho uso del derecho a solicitar un plazo para la ulterior presentación del escrito de defensa.

Comenzando por este último argumento, debemos decir que no podemos compartirlo, porque no encaja en el supuesto previsto por el legislador, de cambio de tipificación, o mayor grado de participación o ejecución o de circunstancias de agravación de la pena, así como porque se trata de una opción que la ley supedita a la petición de la defensa ( artículo 788.4 y 733 LECRIM ), o del Ministerio Fiscal para el concreto supuesto prevenido en el artículo 733 LECRIM , tampoco aplicable al presente caso.

Dejaremos de lado las serias dudas que arroja la prueba practicada en relación con la emisión de certificados, principalmente las relativas a la incongruencia que nos sugiere el hecho de que el informe de auditoría indique que en las cuentas del grupo DISTIME "se ingresaron 3.006,00 € el día 20/06/2003 y a continuación se reintegraron 2.000.00€" - folio 76 - y que su autor, el Perito Don Juan Pablo , empleado de LA CAIXA, aluda en el plenario a una simulación de ingresos o apuntes virtuales, incongruencia no aclarada de forma que permitiera considerar acreditada una u otra realidad - tal vez, por la invocada carencia de documentación -. Igualmente dejaremos a un lado el más que dudoso encaje en el delito de falsedad en documento mercantil que hubiera supuesto la emisión de certificados mediando la actuación descrita en el escrito de calificación provisional, esto es, ingresada la suma que se certificaba, para reintegrarla con posterioridad (con independencia de los supuestos incumplimientos de obligaciones ajenas al ámbito penal en que nos movemos).

Debemos valorar si, como argumentan las defensas, se habría dirigido acusación frente a Narciso y Juan Alberto por hechos supuestamente constitutivos de un delito de falsificación documental, sin habérseles oído previamente respecto a los hechos que sustentan esa acusación, y si ello supondría una vulneración del derecho de defensa, con la consiguiente concurrencia de causa de nulidad.

Como ha recordado el Tribunal Supremo, una de las funciones esenciales de la fase intermedia "es la de determinar la legitimación pasiva en el proceso que debe llevarse a cabo mediante la previa imputación judicial (v. arts. 118 y 775 LECrim .); pues, desde la perspectiva del derecho fundamental de defensa, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha puesto de manifiesto la necesidad de que, para que pueda acusarse a una persona en el proceso penal abreviado, es preciso que previamente, en la fase de instrucción, haya sido declarada judicialmente imputada, otorgándosele la posibilidad de participar en la fase instructora, "de tal forma que la instrucción judicial ha de seguir asumiendo su clásica función de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal ( art. 299 LECrim .)", y que, "como consecuencia de lo anterior, nadie puede ser acusado por unos determinados hechos, sin haber sido oído previamente sobre ellos por el Juez de Instrucción con anterioridad a la conclusión de las denominadas diligencias previas" (v. SS TC 135/1989 , 186/1990 y 128/1993 ).

En el mismo sentido, la jurisprudencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo ha declarado que "la información al sujeto pasivo del procedimiento penal acerca del objeto del mismo, en lo que pueda afectarle, constituye un elemento esencial para el ejercicio del derecho de defensa, tanto durante la instrucción como en el juicio, pero precisamente por ello tiene sus propios momentos y trámites procesales que no hacen recaer dicha función esencial sobre la resolución que acuerda la conclusión de la instrucción y apertura de la fase intermedia.

Dichos momentos son: 1º) En fase de instrucción, el traslado judicial de la imputación a la persona afectada, antes o en el momento de recibirle declaración como imputado , instruyéndole de sus derechos y facultándole para intervenir en la instrucción, pudiendo formular las alegaciones que estime oportunas para su defensa y solicitar cuantas diligencias estime pertinentes ( arts. 118 y 789.4º LECrim .). Con ello se posibilita el ejercicio pleno del derecho de defensa, respecto de los hechos que han sido objeto de imputación judicial durante la instrucción del procedimiento.

2º) En la fase intermedia -ya en calidad de acusado y no de mero imputado - cuando se le da traslado de la acusación ( art. 790.6º LECrim .), una vez que ha sido formulada ésta por quien debe hacerlo (las partes acusadoras y no el Juez de Instrucción), información que le faculta para ejercitar con plenitud su derecho de defensa cara al juicio oral, formulando su calificación alternativa y planteando los medios de prueba que estime pertinentes (v., por todas, STS de 9 de octubre de 2000 ).

De cuanto queda expuesto, se desprende la necesidad de examinar tanto la naturaleza como la finalidad del auto que, en su caso, debe dictar el Juez de Instrucción, una vez practicadas las diligencias propias de la fase de instrucción, a tenor de lo especialmente dispuesto en el art. 779.4ª de la LECrim . Y, a este respecto, debemos poner de manifiesto que dicha resolución constituye solamente la "expresión de un juicio de inculpación formal efectuado por el Juez de Instrucción, exteriorizador de un juicio de probabilidad de una posible responsabilidad penal" (v. STS de 10 de noviembre de 1999 ), por lo que su finalidad "no es la de suplantar la función acusatoria del Ministerio Fiscal, anticipando el contenido fáctico y jurídico de la calificación acusatoria, sino únicamente conferir el oportuno traslado procesal para que ésta pueda verificarse, así como para expresar el doble pronunciamiento de conclusión de la instrucción y de prosecución del procedimiento abreviado en la fase intermedia" (v. STS de 2 de julio de 1999 ).

Importa recordar, finalmente, que lo verdaderamente relevante sobre este auto y sobre el desenvolvimiento ulterior del proceso, desde el punto de vista del derecho de defensa del inculpado, es que, como ya hemos dicho, en la fase de instrucción que dicha resolución viene a concluir, se cumpla la exigencia, destacada por el Tribunal Constitucional, de que la persona acusada haya sido previamente inculpada en la fase de instrucción, dándole la posibilidad de personarse e intervenir en ella en el ejercicio de su derecho de defensa, pues nadie puede ser acusado de unos determinados hechos sin haber sido oído previamente sobre ellos por el Juez de Instrucción, con anterioridad a la conclusión de la denominadas diligencias previas" ( STS nº 1061/07, de 13 de diciembre ).

Y así lo ha recordado esta Audiencia Provincial, indicando que "el nuevo artículo 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige que cuando el Magistrado del Juzgado de Instrucción considere que el hecho objeto del procedimiento constituyera delito comprendido en el artículo 757, ordenará la continuación del procedimiento conforme al capítulo siguiente y, a continuación el precepto establece: "Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona la que se imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775 ". Entendemos que la exigencia de determinación de hecho y persona imputada establecida en la nueva redacción del artículo 779.1.4ª no excluye, tal como el propio precepto establece, la necesidad de que la imputación judicial se haya ya formalizado al inicio de las actuaciones conforme dispone el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , imputación judicial prevista en dicho precepto al ordenar que en "la primera comparecencia el juez informará al imputado, en la forma más comprensible, de los hechos que se le imputan". Si tenemos en cuenta cuál es la finalidad de la resolución que se adoptan al amparo del artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la finalización de la fase de instrucción y la acomodación del procedimiento, adoptando una de las resoluciones previstas en dicho precepto, entendemos que la delimitación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se imputan que exige el artículo 779.1.4ª , en relación con la previa declaración en calidad imputado que exige el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el inciso último del mismo artículo 779.1.4ª , no pueden ser unos hechos distintos a esta necesaria precedente imputación judicial, de tal forma que, sin perjuicio de la mayor o menor delimitación en el auto ahora recurrido de cuáles son los hechos objeto de imputación, no cabe duda que el imputado ya debería tener conocimiento de cuáles son los hechos que se le imputan desde la primera declaración que prestó ante el juez de instrucción, con el correspondiente derecho a la asistencia de Abogado en dicho acto, e incluso de una primera inicial y provisional calificación jurídica de los mismos -nunca vinculante- y, de no haberle instruido el juez instructor de los hechos imputados en esa primera declaración, debía haberlo así denunciado el Abogado que le asistía en dicha declaración.

La nueva redacción dada al precepto puede suponer una mayor concreción de los hechos objeto de imputación tras la investigaciones realizadas en la fase de instrucción, pero en ningún momento puede suponer una imputación de unos hechos distintos a aquellos por los que se interrogó en la primera comparecencia o interrogatorio al amparo del artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ya que de imputarse unos hechos distintos procedería una nueva declaración al objeto de que, precisamente en la fase de instrucción, el imputado conociera esos nuevos hechos al objeto también de que pudieran intervenir durante la fase de instrucción, en su defensa, por los nuevos hechos que entonces se le imputaban. Así lo viene a confirmar el inciso último del artículo 779.5.4ª: "no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquella en los términos previstos en el artículo 775" (AAP Madrid, Sección 17ª de 31 mayo 2006).

Teniendo en cuenta lo expuesto, consideramos, en primer lugar, que la modificación de hechos efectuada por la acusación particular es relevante, pues traspasar fondos desde una cuenta corriente a otra, y después reintegrar parte de lo ingresado, es un hecho completamente distinto al de llevar a cabo apuntes virtuales, aunque en ambos casos, según la acusación, fuera para realizar certificados falsos de depósito de metálico. Como se ha indicado, el escrito de acusación provisional no estaba redactado en esos términos lo que, per se , supone una importante quiebra del principio acusatorio y, por ende, del derecho de defensa. A mayor abundamiento, ninguno de los dos acusados por el delito de falsificación documental, Narciso y Juan Alberto , fue preguntado durante el plenario acerca de ese hecho, en lo que hubiera supuesto, en cualquier caso, un extemporáneo intento de introducir en el procedimiento un hecho que supuestamente soportara la tipificación como delito de falsificación documental.

Es cierto que, con base en el principio acusatorio, es a las acusaciones a quienes compete acreditar, mediante la práctica de los elementos probatorios que consideren procedente proponer, aquellos hechos que sostendrían los delitos por los que se ejerce acusación. Y que, de no resultar acreditados los hechos, debería dictarse sentencia absolutoria. Sin embargo, es efecto del principio acusatorio, pero también del principio de igualdad de armas, contradicción, audiencia bilateral y, en definitiva, del derecho de defensa, que todo acusado tiene derecho a conocer los hechos en que se basa la acusación contra él, que tiene derecho igualmente a proponer en su defensa los elementos probatorios que estime oportunos frente a los hechos objeto de acusación, y que el desconocimiento del concreto relato fáctico impide proceder en tales términos, lastra gravemente el ejercicio del derecho a la proposición y práctica de prueba y, en suma, vulnera el derecho de defensa de modo insalvable.

Por todo ello, consideramos que la acusación dirigida frente a Narciso y Juan Alberto por hechos supuestamente constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, sin habérseles oído previamente respecto a los hechos que sustentan esa acusación, supone una vulneración del derecho de defensa, con la consiguiente concurrencia de causa de nulidad, lo que obliga a dictar sentencia absolutoria respecto de ellos, en relación con dicho ilícito.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados se consideran acreditados por las manifestaciones vertidas en el acto del juicio oral y público por los acusados, por las manifestaciones que en el mismo acto llevaron a cabo los testigos, por la prueba pericial y por la documental practicada en el acto del juicio oral. Explicaremos a continuación los motivos por los que consideramos acreditados los hechos declarados probados, y por qué llegamos a la conclusión que consta en el Fallo de la presente resolución.

SOBRE EL DELITO DE ESTAFA RELATIVO A LOS HECHOS IMPUTADOS A Narciso Y Teodulfo .

Según el Ministerio Fiscal, Narciso , en su condición de director de oficina de LA CAIXA, valiéndose de su terminal informático, con ánimo de obtener un beneficio económico, habría dispuesto de créditos y anticipado indebidamente fondos de clientes a favor de las empresas FLYNET AVIACIÓN, SA, propiedad de Teodulfo y de la que Narciso sería administrador único, así como a favor de las empresas de Teodulfo TEXELEC ELECTRÓNICA, SL y SERVICIOS AÉREOS DE GALICIA, SA, con claro perjuicio para LA CAIXA. Todo ello, de común acuerdo con Teodulfo .

Por su parte, la acusación particular describe que Narciso habría formalizado esas operaciones sin elevarlas a los órganos competentes, o bien simple y directamente las habría realizado desde su terminal informático sin documentarlas, en concreto financiaciones de FLYNET, SAGASA (SERVICIOS AÉREOS DE GALICIA, SA), TEXELEC y DISTIME ZARAGOZA, SL, así como que habría dispuesto de créditos otorgados a clientes de LA CAIXA a favor de personas distintas a los prestatarios, en concreto la sociedad TEXELEC. Todo ello, en connivencia con Teodulfo , en los casos de FLYNET, SAGASA y TEXELEC, y con Juan Alberto , en el caso de DISTIME ZARAGOZA, SL, y en beneficio de los mencionados Teodulfo y Juan Alberto .

El artículo 248.1 del Código penal establece que "cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno", el artículo 248.2 (actual 248.2,a) considera reo de estafa al que "con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante consigan la transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero", el artículo 250.1.6º (actual 250.1, 4º y 5º) agrava la pena cuando la estafa "revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia", y el artículo 250.1 , 7º del Código penal (actual 250.1, 6º), prevé el supuesto en que el defraudador "aproveche su credibilidad empresarial o profesional".

La jurisprudencia es unánime en admitir que exige una serie de elementos o requisitos necesarios para la existencia del delito de estafa, y que con la STS de fecha 1-4-2003 , entre otras muchas, se pueden enunciar de la siguiente forma: "... La doctrina jurisprudencial ( sentencias, entre otras, de 3 de julio de 1995 , 15 de febrero de 1996 , 7 de noviembre de 1997 , 4 de mayo , 17 de noviembre de 1999 y 7 de octubre de 2002, núm. 1611/2002 , entre otras), identifica los siguientes elementos integradores del delito de estafa :

1º) Un engaño precedente o concurrente, antes traducido en alguno de los ardides o artificios incorporados al listado del Código de 1973, y hoy, tras la Ley 8/1983 ( y 1588) y el Código Penal de 1995 ( y ), concebido con criterio amplio, sin enunciados ejemplificativos, atendiendo a la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece.

2º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de todas las circunstancias del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia. La idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el art. 528 del Código Penal de 1973 y el art. 248 del Código Penal de 1995 , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo «subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.".

Como suele suceder en frecuentes casos que se someten a enjuiciamiento, la discusión fundamental versa acerca de la existencia o no del elemento nuclear y vertebrador del delito de estafa y sobre el que básicamente descansa dicha infracción: el engaño, y si dicho engaño es suficiente o "bastante", como señala el propio artículo 248 del CP , para producir engaño en el sujeto pasivo que produzca un desplazamiento patrimonial el mismo. Y en segundo lugar, sobre la duda de si nos encontramos ante una verdadera infracción penal o ante lo que es una mera cuestión civil que caso siempre adoptará la forma de incumplimiento de contrato o de un negocio civil.

En primer lugar, y en relación al engaño "bastante", la STS de 14-7-2004 afirma que, "...La cuestión ha sido objeto de diversos estudios doctrinarios y motivo de sentencias de esta Sala. En general, y sin perjuicio de las particularidades de las distintas formulaciones, se ha entendido que la expresión bastante se relaciona con la adecuación del engaño a las capacidades del sujeto pasivo. En la doctrina se encuentran ciertas opiniones que deducen de esta exigencia de la noción de engaño que la mentira a un niño o a un enfermo mental, si se refiere a la entrega de cosas muebles, constituiría hurto en lugar de estafa.

En las sentencias de 27-3-1993 , 19-6 , 9-6 y 23-11-1995 se subraya la necesidad de que valorar el engaño «en función de las condiciones personales del sujeto afectado». Doctrina jurisprudencial que también recoge la STS de 26 de abril de 2004 cuando señala que "...El tipo objetivo del delito de estafa exige la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error esencial que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. De un lado, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta de una parte su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo del mismo, como hombre medio, incurra en un error. Y de otra parte, al mismo tiempo, las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo, o dicho de otra forma, su capacidad concreta para resistirse al artificio organizado por el autor, ( STS núm. 956/2003, de 17 de junio ). En relación con estas exigencias hemos dicho en alguna ocasión que alguna clase de precauciones pueden ser exigibles en la víctima, en función del caso concreto, para evitar el engaño. Así como determinadas conductas que faltan en parte a la verdad en la presentación de una operación mercantil pueden ser valoradas como adecuadas socialmente, también puede considerarse de la misma forma la observancia de una mínima diligencia orientada a la protección frente a posibles engaños. Sin embargo, la exigencia de una cierta diligencia en la puesta en marcha de los deberes de autoprotección no puede llevarse hasta el extremo de significar la imposibilidad real y efectiva de la estafa, toda vez que su eficacia la excluiría en todo caso, ni tampoco puede conducir a instaurar en la sociedad un principio de desconfianza permanente que obligue a comprobar exhaustivamente toda afirmación de la contraparte negocial. La diligencia exigible será la propia del ámbito en que se desarrollen los hechos según los usos habituales en el mismo, de forma que la omisión de aquélla pudiera considerarse una conducta excepcional, por su negligencia evidente. De otro lado, las circunstancias del caso concreto pueden conducir a considerar adecuada al uso social, al que antes se hizo referencia, la debilitación de ese deber de autoprotección, precisamente porque los mecanismos utilizados por el autor del hecho inciden directamente sobre ella. Podemos afirmar en definitiva que el engaño será bastante si ha sido capaz de provocar un error en el sujeto pasivo que éste no debiera haber evitado mediante una conducta diligente, exigible socialmente en el marco del hecho concreto ejecutado ( STS núm. 956/2003, de 26 de junio )...". (Audiencia Provincial de Madrid, sec. 23ª, S 26-3-2010)

Es cierto que, como ha señalado el Tribunal Supremo, "no todo incumplimiento contractual lleva aparejado un delito de estafa, ya que éste sólo nacerá cuando el sujeto activo, con anticipada conciencia de que no podrá llevar a cabo la contraprestación a la que se ha obligado, construye ficticiamente las condiciones objetivas para que, aparentando una solvencia de la que carece, inducir al sujeto pasivo a realizar un determinado desplazamiento patrimonial, que se produce en la creencia de que el negocio civil será ejecutado a satisfacción de ambas partes contratantes" ( STS de 1 de abril de 2004 ). Se ha referido el Alto Tribunal, así, a la llamada doctrina de los contratos civiles o mercantiles criminalizados y ha indicado que "la jurisprudencia de esta Sala después de una larga elaboración y que en síntesis - y por lo que interesa para resolver el caso enjuiciado- consiste, en este tipo de estafa, en un desplazamiento patrimonial, generalmente en dinero, provocado, con voluntad de la víctima en virtud de una ficción, apariencia, falacia o mendacidad, que vicia su consentimiento, engaño que produce un perjuicio económico, en íntima conexión con él y todo ello presidido por un ánimo de lucro o de enriquecimiento en el sujeto activo. La aproximación de determinadas estafas a supuestos de ilícitos civiles, ha obligado a la doctrina legal a distinguir los ilícitos de una y otra clase. En el ilícito penal de la estafa el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos. Esta doctrina conocida como la de los contratos civiles o mercantiles criminalizados ha sido recogida en infinidad de sentencias de esta Sala; por ejemplo, Sentencias de 2 de abril de 1982 , 21 de mayo de 1983 , 22 de octubre de 1985 , 11 de diciembre de 1985 , 5 de diciembre de 1986 " ( Auto TS de 19 de junio de 2003 ).

Teniendo en cuenta lo expuesto, debemos dejar sentado que la prueba practicada permite considerar acreditado que Narciso llevó a cabo operaciones financieras al margen de los trámites establecidos por la entidad para la que prestaba sus servicios profesionales, LA CAIXA, operaciones irregulares tanto desde el punto de vista interno como desde un enfoque jurídico - contractual, concediendo préstamos a Teodulfo y a las entidades administradas por éste, FLYNET, SAGASA y TEXELEC, sin llevar a cabo los trámites habituales para ese tipo de operaciones, tanto internos (autorización de los órganos competentes de LA CAIXA) como externos (dación de fe pública cuando hubiera sido requisito para la formalización), y utilizando los datos de diferentes productos de la entidad (préstamos hipotecarios y créditos abiertos) a nombre de otros clientes, para dotar de financiación a dichas empresas.

Asimismo, procedió a otorgar dos préstamos a la entidad DISTIME ZARAGOZA, SL sin comunicarlo expresamente a los órganos superiores de LA CAIXA. Posteriormente retomaremos las operaciones relativas a DISTIME ZARAGOZA, SL y, por tanto, Juan Alberto , administrador de la misma, y nos centraremos en primer lugar en las operaciones relacionadas con Teodulfo y sus empresas.

El propio Narciso ha explicado durante el interrogatorio su irregular proceder, empleando operaciones formal y materialmente autorizadas para otros clientes, manipulando desde su terminal informático los datos de las mismas para conseguir financiación para las empresas de Teodulfo , financiación que no habría podido conseguir de otro modo porque superaría su nivel de autorización (como explica en el caso de las operaciones del grupo TEXELEC), o que podrían no haber sido autorizadas en caso de haber sido cursadas formalmente. Gráficamente, explica a preguntas del Ministerio Fiscal que cambiaba el titular porque el sistema informático lo permitía, y que era más sencillo ese método, reactivar una operación ya extinguida y hacerla figurar a nombre de las empresas de Teodulfo , porque la transacción extinguida había sido regular y el sistema reconocía el crédito, que quedaba integrado en el sistema. Describe que, mediante ese método, habría dotado de financiación a los proyectos de Teodulfo , financiación que, como Narciso explica, Teodulfo podría haber obtenido con más tardanza, o incluso no haber obtenido. Y que lo hizo porque creía en los proyectos empresariales de Teodulfo .

Esa forma de actuar, reconocida por el propio Narciso durante el juicio oral, ha sido mantenida durante toda la vida del procedimiento, ya desde que el verano de 2003 LA CAIXA detectó dicho proceder y dio lugar a que el acusado redactara personalmente y firmara un escrito (folio 1188 de la causa, Tomo III), en el que explicaba su conducta, en términos sustancialmente idénticos a los relatados durante el interrogatorio practicado en el juicio oral.

Consideramos que ese acreditado comportamiento es de una patente deslealtad desde el punto de vista profesional lo que, de hecho, provocó que Narciso fuera despedido de la entidad para la que trabajaba, quien hoy ejerce la acusación particular.

No obstante lo anterior, debemos valorar si el resultado de los medios probatorios permiten incardinar los hechos probados en el delito de estafa que ahora analizamos. Y la respuesta debe ser negativa, por las razones que explicaremos a continuación.

Como hemos dicho respecto a los elementos del tipo de estafa, se requiere que el comportamiento del sujeto activo haya provocado un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. Este perjuicio podría haberse producido en los patrimonios de las personas que habían llevado a cabo las operaciones financieras posteriormente utilizadas por Narciso para dotar de financiación las empresas de Teodulfo , personas aquellas que habían figurado como prestatarios después de una tramitación de solicitudes y autorización de préstamos conocida, valorada y aprobada por los correspondientes órganos de LA CAIXA. Pues bien, la documental aportada al procedimiento, y las propias declaraciones testificales de esas personas, nos lleva a descartar que la actuación de Narciso les hubiera producido algún perjuicio, más allá del, para ellos, inocuo uso de los datos que, de los productos financieros contratados, realizó el acusado.

Consideramos relevante el resultado de esta prueba en un triple plano.

En primer lugar porque, como hemos explicado, durante el plenario han declarado Rosaura , Africa , Carlos Daniel , Piedad , Juan Ignacio (legal representante de PROMOCIONES PUERTA DEL ÁNGEL, SL), Apolonio , Ascension , Alejo (administrador de SOLNAYTEN SOUVENIRS, SL) que no padecieron perjuicio alguno a consecuencia de la actuación de Narciso . También lo acredita la testifical de Felicisimo , empleado de LA CAIXA y entonces superior jerárquico de Narciso , quien explica que el cliente anterior no estaba obligado para con la entidad, ni tenía ningún perjuicio, y que en el préstamo hipotecario utilizado la casa aparecía como garantía de una hipoteca pero informáticamente, no registralmente. Y se renunció en Sala a la práctica de la testifical propuesta en la persona de Marcelino .

En segundo lugar, porque los testigos declararon que el primer conocimiento que tuvieron de lo ocurrido se produjo cuando los hechos ya estaban siendo investigados por el Juzgado de Instrucción de San Lorenzo de El Escorial (la querella se presenta el 3 de diciembre de 2004 - folio 2 -), y no porque detectaran anomalía alguna, conocieran determinada merma en sus haberes, o sufrieran un patente perjuicio.

Y en tercer lugar, porque esa situación de ignorancia de lo ocurrido no fue momentánea, súbita o fugaz, sino que se mantuvo durante un extenso margen de tiempo desde que Narciso desarrollara su irregular proceder hasta que se detectaron las operaciones el mes de julio de 2003, lapso de casi dos años en el caso de Rosaura y Africa , año y medio en caso de Nazario (a cuya testifical renunciaron las partes) y Encarna , más de un año en el caso de Carlos Daniel y Piedad , ocho meses en el caso de Apolonio y Ascension , y catorce meses en el caso de SOLNAYTEN SOUVENIRS, SL.

Esos extensos períodos de tiempo, así como la propia vida de las operaciones financieras manipuladas por Narciso a favor de las empresas de Teodulfo , también nos impiden considerar que el comportamiento de Narciso produjera un perjuicio a LA CAIXA, evaluable como tal desde la óptica del delito de estafa que estamos analizando. Y no por el simple transcurso del tiempo, que por su mero devenir no despenaliza determinadas conductas reprochables penalmente, sino por la naturaleza de las relaciones derivadas de las operaciones financieras, el alcance de las mismas, y el acreditado comportamiento llevado a cabo por el beneficiario de los productos financieros, Teodulfo , sobre el que posteriormente hablaremos.

Cuantitativamente, resulta acreditado en forma documental que la financiación de las operaciones del grupo de empresas de Teodulfo se llevó a cabo mediante la manipulación informática de los datos relacionados, principalmente, con préstamos personales e hipotecarios (más de cuatrocientos mil euros) y, en menor medida, con créditos abiertos (veinticuatro mil euros). Ese tipo de relaciones contractuales genera una serie de obligaciones, en concreto la satisfacción puntual de las obligaciones económicas que la percepción del producto financiero origina en el beneficiario del mismo. Pues bien, está acreditado documentalmente que, en el momento en que LA CAIXA detecta las irregularidades, julio de 2003, ninguno de los productos financieros irregularmente tramitado por Narciso se encontraba en situación de deuda, retraso o impago. Así resulta de la documental obrante en autos y de las declaraciones testificales de Felicisimo , a quien nos hemos referido ya anteriormente, empleado de LA CAIXA y entonces superior jerárquico de Narciso (quien declara que en el momento en que se descubre lo que ocurría, casi dos años después del inicio de este tipo de operaciones, los créditos no estaban impagados y no tenían incidencias), y Leonardo , quien era subdirector de la sucursal de la entidad bancaria en el momento de los hechos (y que declara que supo de las irregularidades después de que se llevara a cabo la auditoría, no antes). De hecho, relata Felicisimo , en coherencia con el posible perjuicio que a la entidad bancaria le podría producir lo ocurrido, que los créditos estaban al día y sin incidencias, pero que los créditos estaban mal concedidos, sin soporte documental para reclamarlo, pero no que hubiera existido en ese momento y, se reitera, a pesar del tiempo transcurrido, causa o motivo alguno que hubiera debido llevar a su reclamación. La pericial practicada en las personas de Doña Amanda y del empleado de LA CAIXA Don Juan Pablo así lo acredita, confirmando éste último que los préstamos no aparecían impagados en el momento en que se detectaron las operaciones que dieron lugar a la formación de la causa. Es a partir de ese momento, es decir, una vez que sale a la luz la actuación irregular de Narciso , cuando se altera el devenir que, hasta ese momento, se había ido dando (se reitera, sin que existieran deudas o impagados en los irregulares productos financieros tramitados por Narciso a favor de Teodulfo ), pues LA CAIXA procedió a bloquear las cuentas de Teodulfo y sus empresas (así lo acredita la testifical de Felicisimo y Leonardo ) lo que privó a Teodulfo de cualquier movimiento en las cuentas abiertas en LA CAIXA que no consistiera en efectuar ingresos, como explica Felicisimo . Por terminar con la secuencia de hechos que tuvo lugar después, de la prueba practicada resulta probado que la hoy acusación particular pretendió negociar con Teodulfo la forma de devolución de las sumas prestadas, sin que se alcanzara un acuerdo concreto, resultando llamativo que LA CAIXA, por medio de Felicisimo , explique que si se interpuso la querella fue porque no alcanzaron un acuerdo con las cifras, postura que, sin dejar de ser legítima, aporta cierta impureza al origen del procedimiento penal.

En cualquier caso, la legítima alteración por LA CAIXA del iter contractus , y la consiguiente congelación de posibilidad de reintegros, nos impide conocer y valorar el ulterior devenir que hubiera tenido la relación entre ambas partes, y nos lleva a fijar aquel momento como el que debemos atender para valorar el supuesto encaje penal de los hechos probados.

Las más que razonables dudas relativas a la concurrencia de un perjuicio, tanto para los titulares de los productos financieros utilizados por Teodulfo para su operativa, como para LA CAIXA (tal como hemos explicado en los precedentes párrafos) se ven acompañadas de una carencia de prueba de uno de los elementos típicos del delito de estafa, como es el ánimo de lucro. Y no sólo porque, como declara el testigo Leonardo , no le conste que Narciso se beneficiara económicamente de la operativa que había llevado a cabo, sino porque el beneficiario de los importes recibidos de LA CAIXA eran Teodulfo y sus empresas, y no ha resultado acreditado que Narciso se beneficiara económicamente con el proceder llevado a cabo. Es cierto que existe un documento en virtud del cual Teodulfo otorga a Narciso poder de representación de TEXELEC (documento 12 de la querella, folio 120), documento que permitió a Narciso proceder a la apertura de una cuenta corriente en una tercera entidad bancaria, BANCO DE SANTANDER, y que Narciso pretende esgrimir como refrendo de una garantía de solvencia de Teodulfo para con LA CAIXA. Pretensión que resulta ineficaz pero, no por ello, acreditativa de la obtención de un beneficio económico por parte de Narciso , ante la falta de prueba de ello, en gran medida debido a la ausencia de documentación que permita reflejar el destino de aquellas sumas (como declara Juan Pablo , quien explica que no utilizó extractos de la cuenta abierta en BANCO DE SANTANDER).

A lo anterior debemos añadir que no ha resultado acreditado que Teodulfo conociera la forma en que Narciso llevaba a cabo las gestiones tendentes a concederle los préstamos de los que sus empresas se beneficiaban como prestatarias. Así lo acreditan la propia declaración de Narciso en tal sentido durante el interrogatorio, el documento en que dicho acusado efectúa el 14 de julio de 2003 aclaraciones a la auditoría interna (folio 1188), la negativa de Teodulfo respecto a ese conocimiento, y el resultado de las testificales de Felicisimo , Leonardo , Jacinto (de la asesoría contable de TEXELEC entre 2001 y 2008), quienes declaran que Teodulfo ignoraba la forma en que Narciso gestionaba los créditos, que no tenía por qué saber la operativa interna de la entidad financiera (lo que también declara el perito de LA CAIXA Don Juan Pablo ), ni si las gestiones llevadas a cabo por Narciso para la tramitación de los préstamos estaban o no dentro de sus atribuciones.

Ante la situación de hecho descrita, nos hemos planteado la posibilidad de incardinar los hechos probados en la modalidad de estafa "triangular", a la que se ha referido la Jurisprudencia, explicando que concurre siempre que "ha existido engaño bastante, y que el delito se ha consumado por la propia actividad del acusado, ya que hay que tener en cuenta que la citada estafa tiene una estructura que la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha denominado como triangular, porque uno es el sujeto que engaña, otro el engañado (en este caso, la entidad bancaria) y otro el perjudicado (titular de la cuenta bancaria)" ( SAP Madrid, Sección 26ª, nº 414/07, de 28 de mayo ), pero su aplicación debe descartarse, porque se trata de una modalidad en la que el ánimo de lucro recae en el sujeto activo, bien por sí sólo, bien compartido con algún partícipe, y estas dos son circunstancias que no concurren en el presente caso, como hemos expuesto.

Por ello, el resultado de la prueba practicada impide considerar acreditado que Narciso y Teodulfo se concertaran para desplegar la operativa que permitió a éste disponer de créditos tramitados de forma irregular por aquél, y nos llevan a descartar el ánimo de lucro constitutivo del delito de estafa, a lo que debe añadirse las expuestas dudas acerca de la concurrencia de los perjuicios económicamente evaluables desde el enfoque penal en que nos encontramos, por lo que resulta procedente un pronunciamiento absolutorio respecto a la supuesta comisión por Narciso y Teodulfo de un delito de estafa.

SOBRE EL DELITO DE ESTAFA RELATIVO A LOS HECHOS IMPUTADOS A Narciso Y Juan Alberto .

La acusación particular sostiene que Narciso y Juan Alberto , habrían cometido un delito de estafa, y ello por el hecho de que se habrían concertado de forma ilícita de tal manera que Narciso habría tramitado la concesión de dos préstamos a la entidad DISTIME ZARAGOZA, SL, el primero de 15.500 euros suscrito el 17 de junio de 2003, y el segundo de 9.000 euros firmado el 20 de junio de 2003. Argumenta la acusación particular que Narciso habría infringido la normativa interna de LA CAIXA para la concesión de la operación, en cuanto a la documentación que habría sido preciso recabar con carácter previo a la concesión, así como que se habrían suscrito dos contratos por separado, en lugar de uno, a fin de fraccionar el crédito y permitir a Narciso que el poder para firmar de forma solidaria le permitiera suscribir por sí sólo los contratos.

La mecánica de los hechos descritos en el párrafo precedente dista sobremanera de la llevada a cabo por Narciso en su relación con Teodulfo y las empresas de su propiedad. Así, en el supuesto anterior se ha producido, en su mayor parte, una acreditada manipulación informática de productos financieros de terceras personas, de modo que el sistema informático permitiera otorgar financiación a Teodulfo . En el caso de Juan Alberto , resulta acreditado que la financiación le llegó vía préstamo, dos, en concreto, concedidos mediante la firma de Narciso , pues las cantidades a que ascendían las operaciones se encontraban dentro de su límite de autonomía, límite que se habría visto rebasado de haberse otorgado un único crédito por la suma de ambos importes.

Acreditados documentalmente los contratos y las propuestas de riesgo firmadas únicamente por Narciso (folios 477 a 485), hecho reconocido por el acusado durante el interrogatorio, así como la recepción de las cantidades prestadas por parte de Juan Alberto (lo que también éste reconoce durante el interrogatorio), y la imposibilidad de hacer frente al pago de las cuotas (reconocida por el acusado y acreditada documentalmente), la figura de estafa pasaría por conseguir acreditar que entre Narciso y Juan Alberto existía un concierto previo para conseguir esa financiación, deuda que no se pretendería saldar, mediando ánimo de lucro.

Al igual que en el caso de Teodulfo , la probanza de los mencionados elementos del tipo pasaría por acreditar esa confabulación entre ambos acusados, que se vería allanada por la acreditación de un ánimo de lucro compartido, efecto del cual sería la acreditación de un beneficio por parte de Narciso . Sin embargo, al igual que ocurre en el supuesto analizado con anterioridad, y dando aquí por reproducidos los argumentos expuestos ut supra , está acreditado que Narciso no obtuvo beneficio alguno de la práctica de las actividades analizadas y declaradas probadas. No existe prueba alguna que permita acreditar ese beneficio, ni elemento que lleve a considerar acreditado que se concertó con Juan Alberto para que éste recibiera las sumas otorgadas sin pretender su devolución, a la postre infructuosa. La pericial judicial elaborada por Doña Amanda (folios 1319 y siguientes - copia a los folios 1612 a 1633 - puntos 27, 31 y 32, en lo que se refiere a DISTIME ZARAGOZA, SL) no aporta datos que sostengan la figura delictiva analizada. Tampoco la pericial de la acusación particular, elaborada por Don Juan Pablo , empleado de LA CAIXA, permite la entrada de los hechos al ámbito penal, máxime cuando el propio auditor explica que careció de la documental que hubiera sido precisa para la elaboración de su informe.

Como hemos explicado, ha señalado el Tribunal Supremo que "no todo incumplimiento contractual lleva aparejado un delito de estafa, ya que éste sólo nacerá cuando el sujeto activo, con anticipada conciencia de que no podrá llevar a cabo la contraprestación a la que se ha obligado, construye ficticiamente las condiciones objetivas para que, aparentando una solvencia de la que carece, inducir al sujeto pasivo a realizar un determinado desplazamiento patrimonial, que se produce en la creencia de que el negocio civil será ejecutado a satisfacción de ambas partes contratantes" ( STS de 1 de abril de 2004 ).

Por ello, y por mucho que se otorgaran dos préstamos distintos en fechas cercanas, quince mil euros el 17 de junio de 2003, y nueve mil euros el 20 de junio de 2003, discrepando Narciso de la falta de legitimación que invoca la acusación particular (explica el acusado durante el interrogatorio no recordar por qué se hicieron dos operaciones en lugar de una, porque creía que sus facultades de firma individual hubieran permitido la suscripción de un único crédito por el total, que cree que estaba en 25.000 euros -), la irregularidad, per se , no permite considerar acreditados los elementos del tipo analizado, por lo que procede absolver a Narciso y Juan Alberto del delito de estafa.

SOBRE EL DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA

Se sostiene por la acusación particular y el Ministerio Fiscal que los acusados habrían cometido delito de apropiación indebida, pues Narciso , concertado con Teodulfo y Juan Alberto , habría quebrantado la confianza de los depositarios, se habría apropiado indebidamente de los depósitos, y habría cometido el ilícito indicado, en su modalidad de uso o distracción.

Debemos tener presente que el Tribunal Supremo (por todas STS 1103/2005 de 7 de noviembre ), desde antes del Código penal de 1995, STS 31.5.93 , 15.11.94 , 1.7.97 , 26.2.98 y otras, que conforman una dirección jurisprudencial consolidada, ( SSTS 31.1.2005 , 2.11.2004 y las que citan), ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, de manera que "en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron". STS 31.1.2005 . Así, en la Sentencia de 12 de mayo de 2000 , se declaraba que el artículo 252 del vigente Código penal , sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido, y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición actúa. En esta segunda modalidad de apropiación, consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad (cfr. STS 16 de septiembre de 2003 ), sin que sea precisa la incorporación al propio patrimonio de los distraído, aunque normalmente así ocurra. Esta consideración de la apropiación indebida del art. 252 del Código penal , parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren, y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito, de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida"( STS Sala 2ª de 30 noviembre 2007 ).

La conducta objeto de enjuiciamiento, en lo referente a Narciso y, por la invocada autoría mediata, a Teodulfo y Juan Alberto , no encaja en el supuesto clásico de apropiación indebida. Debemos plantearnos si los hechos son subsumibles en la modalidad delictiva, por distracción dineraria o gestión desleal.

El Alto Tribunal se ha referido a los requisitos del tipo objetivo y subjetivo en caso de distracción dineraria, indicando que se requiere "a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada" ( STS 841/06, de 17 de julio ; 513/07, de 19 de junio ). También ha recordado el Tribunal Supremo que se aprecia distracción cuando concurre "a) la entrega al acusado, por quien ha resultado perjudicado, de una determinada cantidad, en virtud de un título legítimo cual es el mandado para invertir el dinero en un determinado fin; b) la asunción por el acusado de la obligación de dar al dinero recibido ese determinado destino; c) el incumplimiento de dicha obligación por parte del acusado; d) el incumplimiento también de la obligación de devolver el dinero al que no la había dado el destino convenido; e) la producción de un evidente perjuicio al mandante" ( STS 744/04, de 4 de junio ). Así como que "la distracción ha de suponer un abuso de confianza depositada en quien recibe el dinero y la acción se ha de realizar en perjuicio de quienes se lo han confiado, esto es, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo" ( STS 47/09, de 27 de enero ; STS 576/07, de 22 de junio ). También ha recordado el Tribunal Supremo que cometerá el delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción o gestión desleal, "todo el que por disposición de la ley o por un negocio jurídico está llamado a disponer sobre un patrimonio ajeno, será culpable de administración desleal, cuando esta disposición lesione dolosamente los derechos del titular" ( STS 1114/06, de 14 de noviembre). Ahondando en el elemento subjetivo del tipo, la Sala Segunda ha señalado que "no consiste exactamente en el ánimo de apoderarse de la cantidad dineraria recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas y el derecho del sujeto pasivo en orden a la entrega del dinero a quien se había acordado, o a la recuperación del mismo en otro caso. Es decir, en la deslealtad consciente y querida con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero" ( STS 782/08, de 20 de noviembre ).

Teniendo en cuenta lo expuesto, y a excepción de dos hechos llevados a cabo por Narciso , consideramos que la doctrina jurisprudencial analizada no resulta aplicable al presente caso. Explicaremos por qué.

En primer lugar porque, como hemos argumentado con anterioridad, al referirnos a la posibilidad de que se hubiera cometido un delito de estafa por parte de los acusados, el procedimiento está completamente ayuno de cualquier medio probatorio, referencia, alusión o matiz, relativos a que Narciso haya obtenido algún beneficio mediante su errático comportamiento. Damos aquí por reproducidos, en aras de la brevedad, los razonamientos antes expuestos (pruebas documentales y testificales analizadas con anterioridad) que nos llevan a descartar la obtención de un beneficio por parte de Narciso , de cualquier naturaleza.

En segundo lugar, porque no ha resultado acreditado que entre Narciso y Teodulfo , o entre Narciso y Rosaura , se haya producido algún tipo de confabulación, acuerdo o pacto tendente a que Narciso llevara a cabo la tramitación irregular de productos financieros, que ello fuera conocido por Teodulfo , o Juan Alberto , y que se pretendiera desatender las obligaciones contraídas por los dos últimos mediante la contratación de aquellos productos.

Finalmente, y nuevamente dando aquí por reproducidos los razonamientos que obran en los párrafos precedentes, porque debemos descartar, ante la carencia de prueba al respecto, que se hayan producido perjuicios tanto a los patrimonios de las personas que habían llevado a cabo las operaciones financieras posteriormente utilizadas por Narciso para dotar de financiación las empresas de Teodulfo , como al patrimonio de LA CAIXA en el momento en que detecta los hechos y decide bloquear las cuentas de los acusados.

Por todo ello, en virtud de los razonamientos que constan en los razonamientos jurídicos anteriores, y sin perjuicio de las acciones civiles que pudieren ejercitar las partes, consideramos que existen dudas razonables, entendemos que suficientemente explicadas en esta sentencia, basada en la realidad objetiva de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, de las que no puede considerarse acreditado que los acusados Teodulfo y Juan Alberto hayan cometido hechos con trascendencia penal.

El artículo 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia. Dicho principio no es meramente retórico sino que tiene una proyección práctica evidente. En suma lo que nuestro legislador pretende no es que se haga difícil condenar a nadie o que se pidan situaciones de certeza imposibles, sino que llegue al convencimiento de quien tiene que juzgar, a través de pruebas objetivas, directas o indirectas, la realidad de lo ocurrido más allá de toda duda razonable. Si hay dudas y estas son razonables, es decir, lógicas, de sentido común, no absurdas o derivadas de planteamientos maximalistas o imposibles, se ha de absolver. Es preciso, por tanto, que obren en la causa pruebas claras, precisas, concluyentes de la realidad de lo ocurrido. La existencia de una duda razonable y razonada en esta resolución, nos impide un pronunciamiento condenatorio. Por lo tanto y a la vista de Sentencias del Tribunal Constitucional de 15.7.97 ; 29.9.97 y 14.10.97 es procedente absolver a los acusados Teodulfo y Juan Alberto .

SOBRE EL DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA RELATIVO A HECHOS IMPUTADOS A Narciso .

De la prueba practicada, en concreto, de la documental obrante en autos (folios 549 a 554), de las periciales practicadas por Doña Amanda (folios 1320 a 1342 - en concreto folio 1339 -) y Don Juan Pablo (folios 72 y siguientes - al respecto, folio 84 -), y de las declaraciones de éstos en el plenario (e incluso del interrogatorio de Narciso , quien explica que para sostener la operativa descrita utilizó "dinero puente", aunque circunscribe su procedencia a cuentas de familiares) sí consideramos acreditado que el 12 de junio de 2003 Narciso dispuso de 12.000 euros en el crédito abierto nº NUM004 , a nombre de Marcelino , sin el conocimiento de éste, para posteriormente disponer de este dinero en el depósito nº 4138.22000267-27, a nombre de la empresa propiedad de Teodulfo , TEXELEC ELECTRÓNICA, SA; así como que el 17 de julio de 2003 LA CAIXA ingresó en la cuenta de crédito la cantidad de que se había dispuesto. Del mismo modo, y de los mencionados medios probatorios, está acreditado que el 16 de junio de 2003 Narciso dispuso de 12.000 euros en el crédito abierto nº 9320.010580298-35, a nombre de PROMOCIONES PUERTA DE ÁNGEL, SL, sin el conocimiento ni firma de su administrador, Juan Ignacio , para posteriormente disponer de este dinero en el depósito nº 4138.22000267-27, a nombre de la empresa propiedad de Teodulfo , TEXELEC ELECTRÓNICA, SA. Así como que el 17 de julio de 2003 LA CAIXA ingresó en la cuenta de crédito la cantidad de que se había dispuesto.

Y ello, sin que el resto de medios probatorios obrantes en autos, incluida la pericial practicada a instancias del acusado en la persona de Doña Edurne (obrante al Rollo de Sala), enerve la eficacia de la realidad acreditada por aquella prueba, de la que resulta probado que Narciso dispuso indebidamente y sin autorización de los titulares de esos créditos de la suma total de 24.000 euros, a favor de TEXELEC ELECTRÓNICA, SA, así como que LA CAIXA hubo de responder de dicho importe, reponiéndolo a sus clientes, quienes no llegaron a detectar la irregular actuación del acusado (como acredita la testifical de Juan Ignacio , legal representante de PROMOCIONES PUERTA DEL ÁNGEL, SL).

En definitiva, y con arreglo a lo expuesto, consideramos que los hechos resultan subsumibles en el delito de apropiación indebida anteriormente analizado, en su modalidad de gestión desleal, del artículo 252 del Código penal .

SOBRE LA MODALIDAD AGRAVADA POR REVESTIR ESPECIAL GRAVEDAD, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia, artículo 250.1.6º CP (actual 250.1.4º), prevista por el legislador para el delito de estafa, aplicable al delito de apropiación indebida en virtud de lo dispuesto en el artículo 252 del Código penal , la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha descartado su aplicación cuando, como ocurre en el presente caso, "la víctima es una entidad financiera que, como todas las de esta clase, ha de considerarse particularmente solvente, de modo que la pérdida en su negocio de 3.371.160 pts. No debe reputarse como especialmente gravosa" ( STS 469/06, de 28 de abril ), lo que consideramos aplicable al presente caso, atendiendo a lo defraudado, 24.000 euros, y nos lleva a descartar la concurrencia del subtipo agravado analizado.

SOBRE LA MODALIDAD AGRAVADA POR ABUSO DE LAS RELACIONES PERSONALES EXISTENTES ENTRE VÍCTIMA Y DEFRAUDADOR O APROVECHAMIENTO DE LA CREDIBILIDAD EMPRESARIAL O PROFESIONAL, artículo 250.1.7º del Código Penal (actual 250.1.6º), aplicable al delito de apropiación indebida ex artículo 252 del Código penal , ha recordado el Tribunal Supremo que, la remisión genérica a las circunstancias agravantes específicas del artículo 250, "no ofrece obstáculos para aplicarlas a los delitos de estafa o fraude, pero no merece la misma homologación mimética a los delitos en los que predomina como elemento nuclear y esencial el abuso de confianza, como factor desencadenante del traspaso inicial de la posesión" ( STS 819/06, de 14 de julio ). En concreto, la modalidad agravada que analizamos "puede apreciarse con más claridad en los supuestos de estafa, en los que existe una maquinación engañosa previa al desplazamiento patrimonial en la que puede ser utilizada la facilidad que supone el abuso o aprovechamiento de aquellas circunstancias, que en los de apropiación indebida, en los que la recepción de la cosa o dinero se produce siempre en atención a una relación de confianza previa que el autor del delito quebranta posteriormente con su acción de apoderamiento" ( STS 368/07, de 9 de mayo ; STS 2232/01, de 14 de julio ). E incluso se ha aludido a la inaplicabilidad al artículo 252 de la circunstancia de credibilidad empresarial o profesional, explicando que, "si bien es cierto que alguna sentencia ha escindido el abuso de confianza y la credibilidad profesional, no por ello se superan las dificultades técnicas para poder hacerlo con carácter general. Es necesario admitir que siempre el sujeto activo recibe la cosa, en función de la confianza profesional, empresarial, técnica, laboral, o por cualquier otro título, arrendamiento de servicios en este caso, de quien se la entrega con un objeto o finalidad determinada" ( STS 819/06, de 14 de julio ). Por ello, la Sala Segunda ha explicado que "se requiere una relación especial entre víctima y defraudador que suponga un plus cualitativamente distinto del injusto, más allá del abuso de confianza que es propio del tipo básico de apropiación indebida o de la estafa" ( STS 92/08, de 31 de enero ; STS 9/08, de 18 de enero ; STS 416/07, de 23 de mayo ), pues "además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico del delito de apropiación indebida, la acción típica se ha de realizar desde la situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas a la relación jurídica subyacente, en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebranto de confianza de la apropiación indebida" ( STS 1017/09, de 16 de octubre ; STS 416/07, de 23 de mayo ). Incluso, ha explicado el Alto Tribunal que "en el delito de apropiación indebida resulta improcedente la aplicación del subtipo agravado del núm. 7 del art. 250 ( actual 250.1.6º ), porque esa previa relación de confianza ya ha sido tenida en cuenta en orden a verificar el injusto típico que da vida al delito de defraudación, por lo que la misma situación no puede volver a valorarse a los efectos del subtipo mencionado sin riesgo de vulnerar el principio non bis in idem" ( STS 1168/05, de 18 de octubre ). Para que concurra esta modalidad agravada ( artículo 250.1.6º del Código Penal ) se requiere, además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico del delito de apropiación, el hecho de que "la acción típica se ha de realizar desde la situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas a la relación jurídica subyacente, en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebranto de la confianza" ( STS 1017/09, de 16 de octubre ; STS 416/07, de 23 de mayo ). El Tribunal Supremo ha descartado la modalidad agravada cuando no existe una relación preexistente, sino que esta se crea para manejar la situación defraudatoria ( STS 1090/09, de 30 de octubre ), y ha recordado que se trata de una modalidad que debe ser de interpretación restrictiva "para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba. Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito" ( STS 1167/09, de 28 de octubre ).

Aplicando la referida doctrina al presente caso, nos lleva a descartar la concurrencia del tipo agravado. Máxime teniendo en cuenta que el acreditado comportamiento delictivo del acusado se llevó a cabo mediante una distracción o gestión desleal, en la que consideramos que resulta aún más diluida la teórica aplicación de la modalidad agravada analizada, y cuyo presupuesto fáctico, en cualquier caso, no ha sido acreditado, más allá de la no discutida condición del acusado, de ser director de la sucursal bancaria en el momento de los hechos, y la disposición de los fondos de la entidad en los términos declarados probados lo que, reiteramos, impide considerar aplicable la reiterada modalidad agravada.

TERCERO.- Del citado delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Narciso por su participación directa y personal en los hechos de conformidad a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente, con arreglo a los razonamientos que se expresan en los anteriores Fundamentos Jurídicos, basados en los medios de prueba analizados, más que suficientes para enervar la presunción de inocencia que le ampara.

CUARTO.- La defensa de Narciso propugna la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada, así como la de arrepentimiento o confesión.

ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS

Analizaremos la posible concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada pretendida por la defensa. Ya ha señalado esta Audiencia Provincial (SAP Madrid, Sección 3, de 24 octubre 2006 , entre otras) que la atenuante muy cualificada que insta el acusado sólo es apreciable en casos excepcionales ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2004 , 20 de mayo y 17 de noviembre de 2005 ). En este sentido, la sentencia de 28 de octubre de 2005 , estima que la paralización de la causa por tiempo de un año sólo debe dar lugar a la atenuación simple, y en el mismo sentido, se pronuncia la sentencia de 8 de febrero de 2006 en relación a una paralización de 19 meses.

No debe olvidarse que para la apreciación de la pretensión de quién invoca tal derecho fundamental es preciso que previamente lo haya intentado hacer valer ante el órgano jurisdiccional, solicitando la supresión de las dilaciones y la finalización del proceso, con agotamiento de los recursos disponibles, y ello como manifestación del deber de colaboración que compete a la parte, y que puede configurarse como una verdadera carga procesal ( Sentencias del Tribunal Constitucional 140/98 de 29 de junio , 32/99 de 8 de marzo , 18/2000 de 31 de enero , 38/2000 de 14 de febrero , 87/2000 de 27 de marzo , 118/2000 de 5 de mayo , 303/00 de 11 de diciembre , 310/00 de 18 de diciembre , 28/01 de 29 de enero y 51/02 de 25 de febrero ; Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de febrero , 4 y 8 de marzo , 1 y 25 de abril , 13 de junio , 1 de julio , 19 y 24 de septiembre de 2002 , 27 de enero , 11 de abril , 11 y 13 de junio , 18 de septiembre , 30 de octubre y 9 de diciembre de 2003 , 2 de abril , 5 de julio , 25 de junio , 17 de septiembre , 4 y 24 de octubre y 24 de noviembre de 2004 y 13 de junio de 2005 ), debiendo razonarse y acreditarse también el perjuicio irrogado por la dilación denunciada ( Sentencia del Tribunal Constitucional 152/87 de 7 de octubre ).

En este supuesto, la vista oral se ha celebrado mes de mayo de 2012, por hechos que datan del mes de junio de 2003. El lapso de tiempo transcurrido, per se , no puede ser síntoma de concurrencia de la atenuante invocada, pues no son escasos los supuestos en que la necesidad de completar el material instructorio impiden dotar de mayor celeridad la práctica de las diligencias y el cumplimiento de los trámites establecidos por el legislador para la fase intermedia. En el presente caso, se han practicado un buen número de diligencias de investigación, de carácter personal y material, que han dado lugar a la constitución de una voluminosa causa (seis tomos, más dos Rollos de Sala), que impide apreciar la atenuante muy cualificada invocada por la defensa. No obstante, consideramos que la entidad de la causa no justifica que se hayan empleado más de siete años desde la interposición de la querella hasta la celebración del juicio, por lo que consideramos procedente apreciar la atenuante simple de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6ª del Código penal .

ATENUANTE ANALÓGICA DE ARREPENTIMIENTO O CONFESIÓN TARDÍA.

Finalmente, la defensa de Narciso propone la circunstancia analógica 7º, en relación con la 4ª, ambas del art. 21 del Código Penal .

Respecto de la apreciación de la atenuante prevista en el núm. 4 y 6 ( hoy 7 ) del artículo 21 del Código Penal , es decir la denominada atenuante de arrepentimiento espontáneo, como ha recordado esta Audiencia Provincial, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS. 26 de septiembre de 2002 , 10 de junio de 2002 y 27 de mayo de 2002 , entre otras) exige para la aplicación de tal circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal: 1º que la confesión sea veraz; 2º que sea hecha ante las autoridades competentes (las autoridades judiciales y los agentes de la policía judicial); 3º normalmente ha de ser hecha personalmente; y 4º ha de producirse antes de conocer el culpable que el procedimiento se dirige contra él ( SAP Madrid, Sección 5ª, de 18 de febrero de 2008 ). En la redacción del actual Código han perdido importancia los factores de tipo subjetivo relativos al arrepentimiento y se han potenciado los de carácter objetivo, relacionados con la colaboración con la Justicia, lo que resalta también el aspecto de la utilidad de la confesión, negando efectos atenuatorios a la aceptación de la evidencia. Aun así, no puede dejar de tenerse en cuenta a estos efectos, que la aceptación de unos hechos que, de otra forma, precisarían de una investigación, es una conducta que facilita la labor de la justicia y que, de otro lado, revela una menor necesidad de pena al suponer una aceptación del mal realizado y una colaboración en el retorno a la situación de vigencia efectiva del ordenamiento jurídico, ( STS núm. 155/2004, de 9 de febrero ), lo cual debe ser valorado en el momento de individualización de la pena por el Tribunal". Sigue diciendo la citada Sentencia: "En este sentido, la doctrina de esta Sala ha venido reconociendo eficacia atenuatoria a la confesión tardía cuando suponga en el ámbito propio del proceso una facilitación importante de la acción de la Justicia y, por tanto, una contribución relevante a la restauración del orden jurídico alterado por la acción delictiva, ( STS núm. 344/2004, de 12 de marzo ), señalándose en la STS núm. 809/2004, de 23 de junio que "esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito" (SAP, Sección 16ª, de 22 de noviembre de 2007). Y no hemos considerado acreditado un arrepentimiento en el sentido legal previsto en el art. 21. 4 del Código Penal , desde el momento en que las actuaciones se inician por la intervención policial (SAP, Sección 16ª, de 26 de abril de 2007).

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que considera que "la confesión existe cuando el acusado dice a las autoridades su participación en el hecho punible. Pero confesar equivale a manifestar la verdad de lo ocurrido, de modo tal que es incompatible con esto el realizar manifestaciones falaces, esto es, diferentes a lo que luego la sentencia de instancia nos dice sobre la forma en que ocurrió el suceso" ( STS 356/08, de 4 de junio ). Y, si bien se ha dicho que son admisibles los matices favorecedores, toda vez que "no se puede exigir al autor que declare de un modo objetivo, pues es explicable que no pueda sustraerse a dar su versión personal de lo sucedido, debiéndose tolerar los matices favorecedores cuando se refieren a circunstancias no suficientemente relevantes" ( STS 774/99, de 11 de mayo ; STS 922/09, de 7 de junio ), la confesión ha de ser completa, no parcial o, al menos "no se han de ocultar datos relevantes" ( STS 864/97, de 13 de junio ; STS 775/99, de 14 de mayo ).

Por otra parte, el Tribunal Supremo ha privado de eficacia a la confesión cuando se produce durante el juicio oral ( STS 179/07, de 7 de marzo ; STS 1088/98, de 28 de septiembre ), cuando se produce transcurridos dos años ( STS 311/00, de 25 de marzo ; STS 322/99, de 5 de marzo ) o incluso tres meses ( STS 1559/98, de 2 de diciembre ) de producidos los hechos (en el presente caso, más de cuatro años desde que ocurren los hechos hasta el juicio oral).

Teniendo en cuenta lo expuesto, procede valorar si en la intervención de Narciso se ha producido una, como explica el Tribunal Supremo, facilitación importante de la acción de la Justicia y, por tanto, una contribución relevante a la restauración del orden jurídico alterado por la acción delictiva. Y la respuesta debe ser afirmativa pues, como hemos explicado con anterioridad, tanto durante el juicio oral, como durante toda la vida del procedimiento, ya desde que el verano de 2003 LA CAIXA detectó las actuaciones de Narciso , éste ha mantenido su constante versión de reconocimiento de los hechos que ya se plasmaron en el escrito que el acusado redactó personalmente y firmó (folio 1188 de la causa, Tomo III), en el que explicaba su conducta, en términos sustancialmente idénticos a los relatados durante el interrogatorio practicado en el juicio oral, versión que, como declaran los testigos Felicisimo y el Perito Don Juan Pablo , permitió completar la auditoría que plasmó inicialmente los hechos que, a la postre, dieron lugar a la incoación del presente procedimiento.

QUINTO.- A la hora de individualizar la pena a imponer al acusado conforme a lo dispuesto en el Capítulo II del Título III del Libro I C.P., la pena básica - a tenor del art. 252 , y 249 del Código penal , en la mitad superior al ser delito continuado conforme a lo dispuesto en el artículo 74 del Código penal C.P .-, es prisión de un año y nueve meses a tres años.

Concurriendo las atenuantes simples de dilaciones indebidas y arrepentimiento espontáneo, es procedente imponer la pena inferior en grado, por lo que el margen es de diez meses y quince días, a un año y nueve meses de prisión.

Debemos tener en cuenta que el acusado carece de antecedentes penales, pero también la importante entidad del perjuicio, 24.000 euros, por lo que consideramos procedente imponer a Narciso la pena de un año de prisión.

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 56 del Código penal , debemos imponer igualmente la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

SEXTO.- El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal .

En consecuencia, acreditado el perjuicio de 24.000 euros padecido por LA CAIXA, es procedente que Narciso la indemnice en dicha cantidad, con aplicación del interés legal previsto en el artículo 576 LEC .

SÉPTIMO.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 240.2 de la LECRIM , procede condenar a Narciso al pago de la octava parte de las costas del juicio, teniendo en cuenta el pronunciamiento condenatorio respecto a él por el delito de apropiación indebida, y los pronunciamientos absolutorios por el resto de pretensiones relativas tanto a Narciso , como a Teodulfo y Juan Alberto .

Por tanto, procede declarar de oficio el resto de las costas causadas, teniendo en cuenta, en relación con el artículo 240.3 de la LECRIM , que no consideramos que la acusación particular haya actuado de mala fe.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Teodulfo de los DELITOS CONTINUADOS DE ESTAFA y APROPIACIÓN INDEBIDA por los que venía siendo acusado,

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Juan Alberto de los DELITOS CONTINUADOS DE ESTAFA, APROPIACIÓN INDEBIDA y FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL por los que venía siendo acusado, y

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Narciso de los delitos continuados de ESTAFA , y FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL por los que venía siendo acusado.

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Narciso como autor responsable de un DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA , anteriormente definido, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes simples de dilaciones indebidas y de arrepentimiento, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de la octava parte de las costas procesales.

EN CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD CIVIL, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Narciso A ABONAR A LA CAIXA la suma de VEINTICUATRO MIL EUROS (24.000€) , con aplicación del interés legal previsto en el artículo 576 LEC .

Se declaran de oficio el resto de las costas del procedimiento.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario de lo que doy fe.