Sentencia Penal Nº 202/2017, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 17/2017 de 27 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - CP/PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG P.V. / IZO EAE: 01.02.1-12/020117
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.43.2-2012/0020117
Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 17/2017 - E
Atestado nº./ Atestatu-zk. : NUM000 - NUM001 - NUM002 - NUM003
Hecho denunciado / Salatutako egitatea : HURTO /
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:
UPAD Penal - Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko
Instrukzioko 2 zenbakiko Epaitegia
Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 4756/2012
Contra / Noren aurka : Filomena
Procurador/a / Prokuradorea : MARIA PILAR ELORZA BARRERA
Abogado/a / Abokatua : NATALIA BARBADILLO ANSORREGUI
GENERALI en calidad de ACUSACIÓN PARTICULAR
Abogado/a / Abokatua: MARIA ISABEL AÑON LESAGA
Procurador/a / Prokuradorea: PATRICIA SANCHEZ SOBRINO
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz, compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño,
Presidente, D. Jesús Alfonso Poncela García y Dª. Elena Cabero Montero , Magistrados, ha dictado el día 27
de junio de dos mil diecisiete la siguiente,
SENTENCIA Nº 202/2017
Visto ante esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 4756/12, Rollo de Sala nº 17/17,
procedente del Juzgado del Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria, seguido por un delito de simulación de
delito en concurso medial con un delito de apropiación indebida, un delito de robo con fuerza en las cosas y un
delito intentado de estafa, contra Filomena , con D.N.I nº NUM004 , natural de Vitoria (Alava) y vecina de
Vitoria, de nacionalidad española, nacida el día NUM005 .1978, hija de Pio y de Victoria , sin antecedentes
penales, declarada insolvente por el Juzgado Instructor en resolución de 6.03.2017, en libertad provisional por
esta causa, defendida por la Letrada Dª.Natalia Barbadillo y representada por la Procuradora Dª. Pilar Elorza
Barrera, y como acusación particular Compañia Generali España, S.A., de Seguros y Reaseguros, defendida

por la letrada Dª. Mª. Isabel Añon Lesaga y representada por la procuradora Dª. Patricia Sánchez Sobrino,
siendo parte el Ministerio Fiscal. Es Ponente el Iltmo. Sr. Presidente D. Jaime Tapia Parreño.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de acusación definitivo calificó los hechos como constitutivos de un delito de simulación de delito en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 457, 16 y 62 CP , en concurso medial con un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 253.1 en relación con el artículo 249, ambos CP , con un delito de robo con fuerza en las cosas, previsto y penado en los artículos 237 , 238.3 º y 241.1 párrafo segundo, todos ellos CP , y con un delitode estafa en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 248.1 , 250.1.5 º, 16 y 62, todos ellos en relación con lo dispuesto en el artículo 77.1 y 3 del Código Penal ,redactados conforme a la LO 1/2015 por considerarla más beneficiosa para la acusada.

Estimó que la acusada es penalmente responsable en concepto de autora, conforme al art. 27 y 28 del Código Penal .

Consideró que concurría la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6ª CP .

Solicitó para la encausada la pena de 18 meses y 15 días de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, solicitó que la acusada indemnizara a Luis Pedro en la cantidad de 2.500 euros por la máquina expendedora de tabaco y en la cantidad de 3.000 euros por el importe de la recaudación y valoración del género contenido en la misma y que asimismo, indemnizara al representante legal de TAER S.A. en la cantidad de 4.366 euros por el valor de la máquina tragaperras modelo 'Carvernícola' y en la cantidad de 1.400 euros por el importe de la recaudación de la misma, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Finalmente, señaló que la encausada debía pagar las costas del proceso penal.



SEGUNDO.- La Acusación Particular constituida por la Compañia Generali España, S.A., de Seguros y Reaseguros, formuló las mismas conclusiones definitivas que el Ministerio Fiscal, a excepción de la responsabilidad civil, al haberse establecido al inicio del juicio oral que no tenía legitimación para formular una pretension civil.



TERCERO.- La defensa de la encausada en las conclusiones definitivas formuló las mismas conclusiones definitivas que el Ministerio Fiscal.

HECHOS PROBADOS Son hechos probados y así se declaran: Filomena , mayor de edad, en tanto que nacida el NUM005 de 1978, con DNI: NUM004 , sin antecedentes penales, a las 13:52 horas del día 21 de septiembre de 2012 acudió a dependencias de la Ertzaintza de Vitoria-Gasteiz y ante el agente con carnet profesional número NUM006 , actuando como Instructor, denunció haber sufrido un robo en el interior del Bar Let#s Go -del que la acusada era copropietaria- sito en la calle Landaberde Nº 25 de Vitoria-Gasteiz, entre los días 16 y 18 de septiembre de 2012, exponiendo en dicha denuncia que autor o autores desconocidos, tras forzar las manillas de la puerta del almacén, se habrían apoderado de un ordenador torre con su pantalla, un ordenador portátil marca Toshiba, un equipo de audio, un equipo de sonido con ecualizadores, mesa de mezclas y micrófono, un DVD marca Grunding, dos televisores LG de 32 pulgadas, un enfriador de copas, una cortadora industrial marca Infrico, una caja registradora con pantalla táctil e impresora de tickets y una máquina expendedora de tabaco marca Azkoyen.

El día 25 de septiembre de 2012 la acusada amplió la denuncia aportando copia de las condiciones particulares del seguro del establecimiento que ella misma había suscrito con la compañía aseguradora Generali Seguros el 31 de julio de ese mismo año.

La acusada formuló dicha denuncia con ánimo de faltar a la verdad y a sabiendas de su falsedad, perpetrando la anterior conducta con ánimo de inducir a engaño a la entidad aseguradora mencionada y guiada por el ánimo de obtener un lucro ilícitamente, ya que con su denuncia pretendía cobrar la prima del seguro que por este tipo de siniestros ascendía a un máximo de 80.000 euros, si bien no logró su objetivo al paralizar Generali Seguros el expediente como consecuencia del presente procedimiento judicial.

Ello no obstante, y para dotar de mayor verosimilitud a los hechos denunciados, la acusada, movida por el ánimo de obtener un lucro ilícitamente, en horas no determinadas pero en todo caso, entre las 00:30 y las 19:39 horas del día 18 de septiembre de 2012, se apoderó de la máquina expendedora de tabaco marca Azkoyen modelo Steed Nº 61 con número de serie 10123629, junto con su recaudación y contenido, que Luis Pedro había cedido a la acusada en tanto que titular del negocio de hostelería 'Bar Let#s Go' y que se hallaba instalada dentro de dicho local.

Asimismo, para dar veracidad a su denunciay movida por el mismo ánimo de obtener un lucro ilícitamente, forzó la máquina tragaperras tipo 'B', modelo Cavernícola, que la empresa TAER S.A. le había cedido como titular del 'Bar Let#s Go', apalancando la parte inferior de dicha máquina y apoderándose de su recaudación.

La referida máquina expendedora de tabaco marca Azkoyen tenía un valor de 2.500 euros y el importe de la recaudación y del género que había en el interior de aquélla era de 3.000 euros.

La citada máquina tragaperras modelo Cavernícola tenía un valor de 4.366 euros y el importe sustraído de la recaudación era de 1.400 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-MOTIVACIÓN FÁCTICA- JUICIO DE HECHO La acusada ha reconocido al final del juicio, en el momento del ejercicio del derecho a la última palabra, los hechos objeto de acusación definitiva, tanto al aceptar la calificación definitiva formulada por su letrada, como lo que es más importante al manifestar que admite aquéllos.

Ese reconocimiento de los hechos, por lo demás, se muestra acorde al resultado probatorio que han proyectado las diferentes pruebas practicadas en el juicio oral.

Desde otra perspectiva, la declaración de la encausada confesando los hechos, puede ser considerada prueba de cargo bastante para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia porque es acorde al resultado que se puede inducir razonablemente de la prueba desarrollada en el plenario.

En efecto, la Sra. Filomena , como representante legal de TAER, S.A. propietaria de la máquina tragaperras, indicó que tal objeto mueble estaba forzado cuando visitó el bar, y que le faltaban las cantidades que aparecen en el relato de hechos probados.

El Sr. Luis Pedro , propietario de la máquina de tabaco, expresó que cuando fue al establecimiento hostelero no estaba aquélla, y, además, que le faltaban el género y la suma de dinero que se reflejan en el 'factum'.

A partir de tales pruebas, corroboradas por las declaraciones de los agentes que a continuación indicaremos, por sí solas consideradas, se podía inferir que se produjo un robo con fuerza en las cosas y una apropiación indebida, con el perjuicio económico referido por tales testigos.

Por otro lado, sobre la base de la declaración del Sr. Nemesio en la fase de instrucción, cuya declaración fue introducida en el plenario mediante su lectura (al haber fallecido); y las desenvueltas en el plenario de la Sra. María Purificación , y de los agentes números NUM007 , NUM008 , NUM009 y NUM010 , mediante una prueba indiciaria, con los datos que esos testigos aportaron, se podía inducir que el robo en el local que la encausada denunció ante la Policía (que aparece en la prueba documental) en realidad no tuvo lugar y que aquélla conocía que no se había producido tal acto ilícito, y además que ella había sido la que se había simulado la comisión de un robo en el local mediante el apoderamiento de la máquina de tabaco y el forzamiento de la máquina tragaperras.

Finalmente, a través de tales declaraciones y la deposición del Sr. Ángel Jesús , representante de la aseguradora Generali Seguros, se podía inferir que la encausada pocos días antes del lanzamiento del local de negocio que se iba a producir, concretamente el día 31 de julio de 2017, formalizó un contrato de seguro, y que tal denuncia ante la Ertzaintza y esos actos de apoderamiento y forzamiento en las referidas máquinas tenían como finalidad engañar a las personas responsables de la entidad aseguradora Generali Seguros para que éstas le pagaran a la encausada una indemnización por el supuesto robo.

A través de la prueba pericial documentada, que fue aceptada por todas las partes, y de las declaraciones de los perjudicados se han podido considerar probados los valores de las máquinas, del tabaco que había en el interior de una de ellas y de las recaudaciones existentes en ambas.

En conclusión, en el juicio oral se ha desarrollado una prueba de cargo suficiente con todas las garantías para enervar el derecho a la presunción de inocencia de la persona encausada en relación a los cuatros delitos objeto de imputación.



SEGUNDO.-JUICIO DE SUBSUNCION Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de simulación de delito, en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 457, 16 y 62 (en lo que concierne al supuesto robo cometido en el bar), en concurso ideal con un delito de apropiación indebida (en relación a la máquina de tabaco y el dinero que había en ella) previsto en el art. 253.1, en concurso medial con un delito de robo con fuerza en las costas, contemplado en los artículos 237, 238.3º y 241.1 párrafo segundo, (en lo que se refiere a la máquina tragaperras forzada y el dinero que contenía) y a su vez en tal concurso con un delito de estafa en grado de tentativa, sancionado en los artículos 248.1 , 250.1.5 º, 16 y 62, todos ellos del Código Penal , en lo que afecta al intento de percibir una indemnización de la entidad aseguradora por el supuesto delito de robo cometido en el bar.

Tal calificación de los hechos ha sido asumida por todas las partes, especialmente por la defensa letrada de la encausada.

Los hechos declarados probados son incardinables en tales preceptos, y, no es precisa una mayor motivación porque de los propios hechos probados y de la sucinta argumentación fáctica expuesta en el anterior fundamento de derecho fluye con facilidad que concurren los requisitos objetivos y subjetivos de tales preceptos penales.

Es procedente la apreciación del concurso ideal, previsto en el art. 77 . l y 3 CP , en la redacción vigente en este momento, que ha sido admitida por las partes como la más favorable para la encausada, porque, en definitiva, la simulación de haber sido víctima de un delito ante la Policía; el robo de la máquina tragaperras y el apoderamiento de la máquina expendedora de tabaco se realizaron con la finalidad de cometer la estafa a la entidad aseguradora, sobre la base de que se había cometido un robo en el establecimiento hostelero asegurado, de modo que aquélla normalmente habría pagado a la encausada los perjuicios derivados del robo si la Policía no hubiera detectado a través de diferentes datos o indicios, que se han ratificado en el juicio oral, que el robo en el local y los demás actos ilícitos denunciados no habían tenido lugar.



TERCERO.-PARTICIPACION- AUTORIA De todos estos delitos es autora el acusado, como autora material y directa de las conductas sancionadas ( artículo 28.1 del Código Penal ), de acuerdo con lo que hemos motivado en los dos anteriores fundamentos de derecho, porque llevó a cabo dolosamente las acciones que integran aquellos tipos penales.



CUARTO.-CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL Concurre la atenuante de dilaciones indebidas, prevista en el art. 21.6ª CP , porque las partes acusadoras han solicitado en sus calificaciones definitivas esta circunstancia modificativa y esta Sala está vinculada con tal petición por el principio acusatorio, según una conocida jurisprudencia del TS, Sala 2ª.

Aparte de ello, se puede considerar razonable que en la tramitación del expediente ha existido una dilación extraordinaria e indebida, que no es atribuible a la encausada y que no guarda proporción con la complejidad de la causa.



QUINTO.-JUICIO DE INDIVIDUALIZACIÓN En cuanto a la disometría de la pena, procede imponer la pena de 18 meses y 15 días que han sido solicitados por el Ministerio Fiscal y por la Acusacion Particular y que la defensa de la encausada y ésta han admitido.

Dicha pena se puede imponer conforme a aquellos preceptos y en particular según lo dispuesto en el art. 71.3 CP .



SEXTO.-RESPONSABILIDAD CIVIL Toda persona responsable penalmente de un delito lo es también civilmente, según dispone el art. 116 del Código Penal , precepto que es completado por el artículo 109 del mismo Cuerpo legal que establece que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar.

El Ministerio Fiscal ha solicitado una cantidad de 5500 euros para el Sr. Luis Pedro , concretamente 2500 euros por la máquina expendedora de tabaco y 3000 euros por el importe de la recaudación y del género que había en aquélla, y para el representante legal de TAER, S.A. como propietaria de la máquina tragaperras, 4366 euros por el valor de ésta más 1400 euros por la recaudación que había en su interior, es decir, un total de 5.766 euros.

La letrada de la encausada y ésta han admitido esta indemnización, al modificar su escrito de calificación en el mismo sentido que el Ministerio Fiscal, y la acusada al admitir los hechos, y en relación a la acción civil es posible el allanamiento o aceptación de la suma reclamada, porque la acción civil derivada del delito no pierde su naturaleza civil por el hecho de ejercitarse en el proceso penal, aparte de que mediante la declaración de aquellos testigos antes referidos y la prueba pericial, como ya hemos expresado, se ha podido considerar acreditado el perjuicio irrogado a tales personas.

SÉPTIMO.-COSTAS Conforme al art. 123 del Código Penal y 239 y 240. 2º de la LECr , se han de imponer al encausado.

En esta condena, se han de incluir las de la Acusación Particular, según una conocida y pacífica jurisprudencia del TS, Sala 2ª, que así lo establece, salvo supuestos que no concurren en este caso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- Condenamos a Filomena , como autora responsable de los delitos de simulación de delito en grado de tentativa en concurso ideal con un delito de apropiación indebida, un delito de robo con fuerza en las cosas y un delito de estafa intentada, ya definidos, a la pena de 18 meses y 15 días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.- Condenamos Filomena a que abone a Luis Pedro en la cantidad de 5500 euros; y al representante legal de TAER, S.A con la suma de 5766 euros; ambas cifras devengarán el interés del art. 576 de la LEC (un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos) desde la fecha de esta sentencia.

3.- La acusada pagará las costas procesales del procedimiento, incluidas las de la Acusación Particular, Generali España, Sociedad Anónima, de Seguros y Reaseguros.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso al haberse dictado oralmente la sentencia en el juicio y haber manifestado las partes en dicho acto su propósito de no recurrirla.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.