Sentencia Penal Nº 202/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 26/2019 de 25 de Febrero de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Vigésimosegunda

Rollo Sumario núm. 26/2019

Referencia de procedencia:

JUZGADO INSTRUCCIÓN 20 BARCELONA

Rollo de Sumario núm. 1/2019

SENTENCIA NÚM. 202/2021

Magistrados/das:

Joan Francesc Uría Martinez

Patricia Martínez Madero

Javier Ruiz Pérez

La dicta la Sección Vigesimosegunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en el Sumario número 26/2019, procedente del Juzgado de Instrucción nº. 20 de Barcelona dimanante del Sumario nº 1/2019 presunto delito continuado de abuso sexual a menor, contra Luis Andrés, nacido el NUM000 de 1970, nacional de El Salvador y con domicilio en CALLE000, NUM001, NUM002 de Barcelona. Han sido partes, como procesado Luis Andrés, representado por la Procuradora Dª. Anna Camps Herreros y defendido por la letrada Dª. Gemma Tatay Oliva; como acusación particular Florencia como representante legal de la menor Frida, representada por la Procuradora Dª. Yolanda Rodríguez Silva y defendida por el Letrado D. Abdeslam Dris Hamadi; y el Ministerio Fiscal.

De esta sentencia, que expresa el parecer del Tribunal ha sido ponente Dª. Patricia Martínez Madero.

En Barcelona, a veintitrés de febrero de dos mil veintiuno.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 20 de Barcelona acordó incoar Sumario 1/2019 por presunto delito continuado de abuso sexual contra Luis Andrés, según lo dispuesto en el Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, correspondiendo a esta Sala su enjuiciamiento y fallo.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral eleva a definitivas sus conclusiones provisionales, y califica los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual de los artículos 183.1.3 y 4 d), 74.1 último inciso y 192.1 del Código Penal; del que es autor el procesado, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la pena de quince años de prisión con la inhabilitación absoluta por ese tiempo, y 8 años de libertad vigilada y las costas. Interesa asimismo la imposición de la prohibición de acercarse a menos de 1000 metros de Frida, su domicilio, lugar de estudio o trabajo, y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por un periodo de 20 años, de conformidad al artículo 57 del Código Penal. En concepto de responsabilidad civil interesa que el procesado indemnice a Frida en la cantidad de 15.000 euros en concepto de daños Morales. Cantidad que devengará desde la fecha de la sentencia y hasta su completo pago, el interés legal del dinero fijado por el Banco de España para tal fecha incrementado en dos puntos, en aplicación del artículo 576 de la LEC.

Por su parte la acusación particular de Frida en igual trámite, califica los hechos como constitutivos de delito continuado de abuso sexual de los artículos 183.1.3 y 4 d), 74.1 último inciso y 192.1 del Código Penal; del que es autor el procesado, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la pena de quince años de prisión y 8 años de libertad vigilada y las costas. Interesa asimismo la imposición de la prohibición de acercarse a menos de 1000 metros de Frida, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que se encuentre, y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por un periodo de 20 años, de conformidad al artículo 57 del Código Penal. En concepto de responsabilidad civil interesa que el procesado indemnice a Frida en la cantidad de 15.000 euros en concepto de daños Morales.

TERCERO.-Por su parte la defensa, en igual trámite, eleva a definitivas sus conclusiones provisionales e interesa la absolución, y plantea con carácter subsidiario que los hechos son constitutivos de un delito de abuso sexual del artículo 183.1 y 4 d). , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.1 en relación al 21.6 del Código Penal, e interesa la pena de dos años de prisión, y la orden de alejamiento respecto de la perjudicada de 4 años, y en concepto de responsabilidad civil la cantidad de 4.000 euros en concepto de daños morales. Tras los correspondientes informes, y audiencia a Luis Andrés se acordó que quedaban las actuaciones para sentencia.

Hechos

ÚNICO.-Que el procesado, Luis Andrés, nacido el NUM000 de 1970, nacional de El Salvador, con permiso para residir en España y sin antecedentes penales, convivió entre 2010 y principios de 2019 con la menor Frida, nacida el NUM003 de 2005 y la madre de ésta, Florencia, con la cual mantuvo desde finales de 2012 una relación sentimental.

El procesado aprovechó esa convivencia para en múltiples ocasiones, con ánimo libidinoso y sin que su madre se percatara, realizar tocamientos en la zona de los labios vaginales de la menor.

El procesado empezó a realizar estos tocamientos en el piso de la CALLE001 NUM004, NUM005 de Barcelona donde convivieron entre el 2010 y finales de 2012. En esa época la menor vivía con sus padres y el procesado tenía alquilada una habitación, y como quiera que en esa habitación se encontraba el único televisor de la vivienda, la menor iba en ocasiones a ver dibujos animados, y cuando él creía que se encontraba dormida, aprovechaba para realizarle tocamientos en la vulva, en esa época por encima del pijama.

A finales de 2012 Florencia, madre de la menor, inició su convivencia con el procesado y se trasladaron al piso sito en la CALLE002 NUM006, NUM007 de Barcelona. Allí, dado que convivían varias familias, los tres debían compartir habitación y cama, lo cual aprovechaba el procesado para, con una periodicidad semanal no concretada, realizar tocamientos en la vulva de la menor, ya por debajo de la ropa cuando ella estaba dormida o él pensaba que estaba dormida.

En ese domicilio estuvieron tres o cuatro meses y luego se trasladaron a otro sito en la CALLE003 NUM008, NUM007 de Barcelona. Allí solo convivían, también durmiendo los tres en la misma cama, los fines de semana, y el procesado siguió aprovechando la ocasión para realizar tales tocamientos de la vulva siempre por debajo de la ropa de la menor, e incluso le rozaba con su pene y le colocaba la mano encima del mismo.

En agosto de 2014 la menor se trasladó con su madre al piso sito en la CALLE004 NUM009, NUM010 de DIRECCION000. En enero de 2015 el procesado se trasladó a vivir con ellas y continuó con los tocamientos casi diarios a la menor cuando se encontraban a solas. La menor no se atrevía a oponerse.

Esta situación continuó hasta febrero de 2019 en que la menor puso los hechos en conocimiento de la psicóloga del colegio donde estudiaba. Desde esa fecha la menor Frida estaba más triste y le costaba concentrarse en los estudios, bajando su rendimiento académico, y en el plano personal además del sufrimiento inherente a los hechos presenta ciertas dificultades para relacionarse o aceptar contacto físico cercano.

La relación del procesado Luis Andrés con la menor Frida era de familiaridad, ya que era la pareja de la madre de la menor, y su convivencia se mantuvo durante ocho años.

No ha quedado acreditado que el procesado llegara a introducir sus dedos en la vagina de la menor, ni que intentara introducirle su pene en la vagina, no lográndolo porque ella cerró las piernas fuertemente.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se han declarado probados, atendiendo a la libre valoración de la prueba realizada bajo los principios de inmediación y contradicción previstos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, integran un delito continuado de abuso sexual a menor del artículo 183.1, y 4 d) en relación al 74 del Código Penal, que si bien ha sufrido cambios en su redacción desde el inicio de los hechos(2010) hasta su finalización (febrero de 2019), la única novedad relevante fue que en la reforma del año 2010 se aludía al menor de trece años y en la reforma del año 2015 se alude al menor de dieciséis años. En este caso la menor Frida de 5/6 años en la fecha que se inicia el abuso, y de 13 años cuando denuncia el abuso, está comprendida en el ámbito de aplicación del tipo, tanto en una como en otra redacción.

El artículo 183 sanciona: '... 1. El que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años... 4. Las conductas previstas en los tres números anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: ...d) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima...'

Redacción que proviene de la LO 5/2010 de 22 junio de 2010, con vigencia desde el 23 de diciembre de 2010, que en su artículo Cuadragésimo quinto añade un nuevo Capítulo II bis al Título VIII del Libro II del Código Penal, denominado 'De los abusos y agresiones sexuales a menores de trece años', que comprende los arts. 183 y 183 bis; y que entendemos es la aplicable al caso de autos por ser la vigente en la mayor parte del periodo en que tuvieron lugar los hechos imputados. A ello no obsta que exista una redacción posterior, consecuencia de la reforma operada por la LO 1/2015 de 30 de marzo, en la que también son subsumibles los hechos imputados, y que tiene el mismo contenido, la única diferencia es la reseñada al ampliar la protección a los menores de 16 años.

En todo caso señalar que a los hechos imputados tanto aplicando la redacción previa como la vigente a partir de la reforma del 2015, le corresponde la misma penalidad ya que en todo caso se trata de abusos sexuales continuados a una menor y que se cometen con prevalimiento por parte de la pareja de su madre.

La conducta del procesado de someter a la menor a tocamientos de índole sexual, comenzando por encima de la ropa y cuando creía que la menor dormía, y continuando con mayor frecuencia cuando tuvo un mayor acceso a la menor, al iniciar una relación sentimental con la madre de la misma, iniciando ya estos tocamientos por debajo de la ropa, integra la reseñada infracción penal. Los hechos suceden desde que la menor contaba con cinco años hasta los siete (entre 2010 y finales de 2012) en que solo eran tocamientos en el exterior de la vulva, para a partir de esa fecha comenzar ya a tocarla por debajo de la ropa e incluso otro tipo de conductas de abuso sexual como rozarla con su pene y poner la mano de la menor encima de su pene, moviéndola encima. Esta conducta abusiva que empezó siendo ocasional, ya que su acceso a la menor era limitado (cuando la misma acudía a su habitación a ver la televisión), se incrementó en su frecuencia cuando el procesado inició una relación sentimental con la madre de la menor, y pasó a ser casi diaria cuando los tres convivieron en el domicilio de la CALLE004 NUM009, NUM010 de DIRECCION000; sin que la menor se atreviera a oponerse, primero por su corta edad y escaso entendimiento de lo que sucedía y después por miedo a lo que pudiera suceder dado que se trataba de la pareja de su madre. En igual sentido se ha pronunciado la Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, S 14-06-2018, nº 287/2018, rec. 10111/2018, fto. Jco. 2º.

El procesado se aprovechó de la cercanía que tenía con la menor, primero porque tenía una habitación alquilada en la vivienda en que ésta residía con sus padres, y desde finales de 2012 en que su madre inicia una relación sentimental con el mismo, aprovechándose de la ascendencia que tenía sobre la niña no sólo por su corta edad sino por ser la pareja de su madre, lo que determinaba que su relación fuera familiar; y todo ello para lograr satisfacer su deseo sexual, lo que integra la referida infracción penal, tratándose de un delito continuado en los términos del artículo 74 del Código Penal, ya que su conducta abusiva y progresiva en el abuso sexual se mantuvo durante ocho años.

En los supuestos de menor de 16 años, nos encontramos ante una incapacidad del sujeto pasivo para prestar un consentimiento válido, resulta irrelevante el consentimiento de aquél en mantener relaciones, toda vez que por debajo de ese límite legalmente previsto, se considera la menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser considerada libre y aunque acceda o sea condescendiente con el acto sexual, no determina, en forma alguna, la licitud de éste.

SEGUNDO.-De dicho delito continuado de abuso sexual es autor criminalmente responsable por su participación material y directa en los hechos enjuiciados, en los términos de los artículos 27 y 28 del Código Penal, Luis Andrés. A esta conclusión llega el Tribunal tras el análisis conjunto y en conciencia de la prueba practicada en el acto del Juicio oral, de conformidad al artículo 741 de la LECr, y que se reseña en lo sustancial a continuación.

Así el procesado niega en el plenario de forma rotunda cualquier tipo de tocamiento de índole sexual a la menor, atribuyendo sus manifestaciones a que él no estaba de acuerdo en que la menor subiera con el novio a casa, y le había llamado la atención por ello; y de modo vago alude también a la existencia de discusiones entre madre e hija.

Frente a ello el Tribunal entiende que debe prevalecer la versión de los hechos que resulta del testimonio de la menor en el plenario, que es persistente en la imputación de esos tocamientos de índole sexual al procesado. Así Frida ( de quince años de edad cuando declara) explica : '... que él era la pareja de su madre, al principio vivían en casa de su padre, desde pequeña estaban pasando estas cosas en casa, pero como era pequeña no entendía muy bien, unos seis años, ahora tiene quince, se llevaba bien con él, él tenía allí una habitación, una vez se quedó dormida mientras veía la televisión, dibujos, él le tocó en sus partes íntimas, ocurrió más veces, un par de meses, luego ya se fueron mudando, entonces fue por encima de la ropa...luego relación de él con su madre, se fueron a otra casa con unos amigos de la familia, allí todos en la misma habitación, a veces al llegar del colegio se quedaba en la habitación dormida y también ocurría lo mismo, supone que su madre trabajando, no recuerda muy bien, lo mismo que en el otro piso, no bastantes pero más de una vez, por encima de la ropa...su madre y ella volvieron a casa de su padre, él se fue a otra casa compartida, fue a peor, le veía los fines de semana, porque a la hora de dormir también hacía lo mismo pero ya debajo y movía su mano para ponérsela en la zona íntima de él, no lo recuerda si le introdujo algo, una vez le rozó con su pene, no recuerda que en este piso le introdujera los dedos...después a otra casa donde vivían los tres juntos, ocurría esto también y siempre por debajo de la ropa, por las noches, a veces también por la mañana se levantaba y estaba dolorida en la zona íntima, sí le introdujo los dedos, siempre era a la hora de ir a dormir, estaba dormida y notaba que alguien estaba ahí, se despertaba...decidió contarlo porque en NUM011 de ESO una niña hablando en clase de sus cosas, se puso a llorar, le dio un ataque de ansiedad, nunca se lo había contado a nadie, sólo a un chico con el que salía, le explicó lo que le pasaba en casa, ese día una compañera al echarse a llorar le llevaron con la psicóloga y le explicó todo lo que le había pasado en casa, ahora está en NUM012 ESO, fue la primera vez que lo contó...'.

El Tribunal en la inmediación que confiere el plenario aprecia su declaración como plenamente verosímil, en primer lugar por la manera en que la menor relata los hechos, con pudor, nerviosa, denotando una clara afectación emocional, pero al mismo tiempo sin incurrir en contradicciones sobre los hechos, y pese a que tales abusos se iniciaron siendo muy pequeña, es capaz de identificar lo que sucedía aunque no lo entendiera, y explica que iba a la habitación a ver la televisión, y cómo, una vez que vivieron juntos, al iniciar el procesado una relación con su madre, la cosa fue a peor, pues los tocamientos que inicialmente fueron por encima de la ropa se convirtieron en tocamientos por debajo de la ropa, y la frecuencia aumentó, y relata incluso alguna aproximación de contenido sexual distinta como rozarla con el pene o colocar su mano encima del mismo, siempre aprovechando los momentos de ir a dormir o cuando creía que ella dormía.

No se aprecia que la menor obre con intención alguna de perjudicar al procesado, ya que su relación ambos la describen como buena y en el mismo sentido depuso en el plenario la madre de Frida. De hecho la revelación de estas situaciones vividas en la intimidad de su casa se produce precisamente años después de iniciarse los tocamientos, en el curso de un taller sobre la violencia que se llevaba a cabo en el Instituto donde curso estudios la menor, y es al padecer un ataque de ansiedad que otra compañera la acompaña a la orientadora, a la que le explica lo que estaba pasando desde hacía años en su casa con la pareja de su madre.

Que la revelación de los abusos se produce en este contexto lo corrobora la testigo Almudena que expuso en el plenario '... que es orientadora educativa en el instituto donde Frida estudia, alumna desde 1º ESO, la conoce desde hace tres años, ayudan a los tutores en la organización de actividades para los alumnos, en el curso de 2º ESO los tutores les pidieron ayuda para actividades porque había niños con conductas violentas, al tutor de Frida le facilitó unos vídeos, uno sobre cómo identificar la violencia de género, el tutor pasó el vídeo, alguna alumna se puso nerviosa y explicó una situación vivida en casa, Frida se puso a llorar y otra alumna le acompañó a verla, allí le explicó....relación de confianza con ella, tienen horas de atención individual para los alumnos (mediación, resolución de conflictos...), lleva 12 años, ha tenidos situaciones similares, ese día ella muy afectada al entrar al despacho, el tutor tenía más alumnos, vino con una amiga, ella llorando sin parar, le dejó tiempo para que se calmara, le preguntó su quería que la otra alumna saliera, le dijo que no, que le daba tranquilidad, es una niña muy afectiva, muy dulce, incluso media entre los alumnos cuando hay un conflicto, responsable, autoexigente, incluso demasiado, ningún problema con ella en el Instituto, una buena niña, impecable, no puede valorar si ella se lo ha podido inventar, cuando Frida le explicó esto, por el alcance de la situación avisó a un miembro del equipo directivo para activar el protocolo de ensenyament y avisan a la familia... ella estaba llorando, le costaba expresar, 'cosas feas que le habían pasado', le dio tiempo, en silencio, abrió la puerta del balcón, le explicó lo que consta en la declaración ante los Mossos, sí lo recuerda, no muchos detalles, que había vivido una situación con la actual pareja de la madre, ya años, que no lo había contado por miedo a las consecuencias, que esta persona le hacía tocamientos en sus partes íntimas mientras él creía que ella dormía...no insistió ni le preguntó...ella lo estaba pasando muy mal...le dijo que no había ido a más...'

Es cierto que la menor a preguntas del Ministerio Fiscal dice que le llegó a introducir los dedos en la vagina, pero sólo lo menciona una vez y no aporta más detalles, y sí ha relatado que lo hacía cuando ella estaba dormida, y que a la mañana siguiente tenía molestias. El Tribunal solo puede valorar como prueba de cargo la declaración de la menor en el plenario, ya que no hay otros elementos de juicio, no se hizo la exploración de la menor por el Equipo de Asesoramiento Técnico Penal, ni se realizó reconocimiento forense a la misma, ni obran en las actuaciones partes médicos que ilustren de algún modo sobre si la menor presentaba algún signo físico de esa penetración con los dedos. El Tribunal que no cuestiona en modo alguno la veracidad del relato de la menor, entiende que su testimonio sobre este extremo no ha sido lo suficientemente claro, máxime cuando la orientadora del centro escolar, que es la primera persona a la que le cuenta lo que había pasado, explica en el plenario que la menor le habló de tocamientos en sus partes íntimas, que ella le pregunto si había ido a más y le dijo que no, y descartó por tanto que hubiera habido penetración. Estas manifestaciones son las que determinan las dudas del Tribunal sobre si el procesado llegó o no a introducir los dedos en la vagina de la menor, cuando le realizaba tales tocamientos en sus partes íntimas, y esta duda solo puede resolverse en favor del reo.

Insistir en que el Tribunal otorga plena fiabilidad al testimonio de la menor, y el que no se haya practicado pericia alguna no excluye lo anterior, pues la valoración de la credibilidad del testigo corresponde al Tribunal, por más que tratándose de menores pueda el Tribunal contar con el auxilio de las pericias. En este sentido se ha pronunciado la STS núm. 807/2014, de 2 de diciembre establece:'Esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que no corresponde a los peritos establecer la credibilidad o fiabilidad de los testigos, sino que ese aspecto es responsabilidad del Tribunal que presencia la prueba y ha de proceder a su valoración. Así, ya en la STS nº 309/1995, de 6 de marzo , se decía que ' En definitiva la credibilidad o fiabilidad de un testigo corresponde en exclusiva al criterio valorativo de la Sala que recibe personalmente los testimonios y observa sus actitudes y respuestas. El análisis crítico del testimonio es una tarea que corresponde en exclusiva a los jueces y tribunales y no puede verse alterada por informes complementarios de un especialista en psicología que realiza la misma función pero sin estar investido de funciones jurisdiccionales'.En idéntico sentido, señalaba esta Sala en la STS nº 925/2003, de 19 de junio , que ' El informe pericial acerca de la credibilidad del procesado no puede ser considerado como necesario, toda vez que, además de lo dicho, esta clase de informes son únicamente elementos accesorios y secundarios -como también lo es el relativo a la credibilidad de la víctima- para que el Tribunal forme su convicción al respecto, pero por su misma naturaleza de accesoriedad y complementariedad se pone de manifiesto la innecesariedad de la prueba, como elemento determinante acreditativo de la veracidad del acusado, sobre todo teniendo en cuenta que, por su propia naturaleza, esta clase de pericias no puede establecer una conclusión rotunda e indubitada a diferencia de otras pruebas periciales que, por las técnicas científicas e instrumentos utilizados y el objeto material del análisis, permiten establecer diagnósticos incuestionables. Distinto es el caso cuando se trata del testimonio de un menor o de quien sufra una disminución psíquica, en que el dictamen de los expertos adquiere relevancia a efectos de determinar el grado de fiabilidad de estos testigos por las especiales circunstancias que en ellos concurren, pero no cuando -como es el caso- las declaraciones a valorar proceden de adultos con sus capacidades mentales conservadas, pues en estos supuestos corresponde a los jueces que han presenciado de modo directo e inmediato las manifestaciones de quienes exponen sus versiones contrapuestas, la función de ponderar unas y otras y pronunciarse razonadamente sobre el crédito que aquéllas les merezcan '.

Sobre la validez del testimonio de la víctima como prueba de cargo se ha pronunciado ya el Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones, y recientemente analiza esta cuestión desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia en la STS Sala 2ª, sec. 1ª, S 12-04-2019, nº 202/2019, rec. 428/2018, fto. jco. 1º: '...el TS declara que la declaración de la víctima puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, una vez que se contrasta con los datos objetivos que figuran en la causa. Y ello incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que no es extraño que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en lugares ocultos y ajenos a la visión de terceros, no suele ser fácil hallar pruebas concluyentes diferentes a las manifestaciones de la víctima'. En igual sentido las STS de fecha 27-11-2017, nº 764/2017, rec. 2389/2016, fto. jco 1º; STS Sala 2ª, S 5-2-2015, nº 57/2015, rec. 1646/2014, fto. Jco. 1º; y STS de fecha 15-7-2010, nº 721/2010 , rec. 11321/2009, fj 2º.

TERCERO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Interesa la defensa la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, si bien no concreta los periodos de paralización de la causa que justifiquen la atenuación pretendida.

Sobre esta cuestión es ilustrativa la STS Sala 2ª, sec. 1ª, S 07-02-2019, nº 743/2018, rec. 10194/2018, fto. Jco. 6º que señala: '...es preciso comprobar si ha existido un retraso en la tramitación de la causa, que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones. Que ese retraso sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. Cualquier ponderación debe efectuarse a partir de tres parámetros: la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga contra España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas contra España , y las que en ellas se citan). Según jurisprudencia constante de esta Sala, a la hora de interpretar esta atenuante concurren dos elementos relevantes 'el plazo razonable' y las 'dilaciones indebidas'. Al primero se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable'. A las segundas el artículo 24 de la CE que garantiza un proceso sin 'dilaciones indebidas'. En realidad, son conceptos que confluyen en la idea de un enjuiciamiento ágil y sin demora, pero que difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas implican retardos injustificados en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de los distintos actos procesales. El 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio y más orientado a la duración total del proceso, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices de referencia la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de misma naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010 de 15 de febrero ; 269/2010 de 30 de marzo ; 338/2010 de 16 de abril ; 877/2011 de 21 de julio ; 207/2012 de 12 de marzo y 401/2014 de 8 de mayo , entre otras). La causa de atenuación que nos ocupa aparece regulada, a partir de la reforma operada en el CP por la LO 5/2010 en el artículo 21. 6ª del CP , que exige que se haya producido una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones, y además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa...'.

En el caso de autos como resulta del relato de hechos probados, la menor revela en febrero de 2019 los abusos sufridos, por lo que en modo alguno puede compartirse la alegación de dilación indebida en la tramitación de la causa, cuando ya en febrero de 2021 el juicio se ha celebrado.

CUARTO.-De la pena aplicable. De conformidad a los artículos 183.1, y 4 del Código Penal la pena aplicable se extendería desde los cuatro a los seis años, al concurrir el prevalimiento del procesado, pero es que al tratarse de un delito continuado, el artículo 74.1 del Código Penal recoge 'será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado', de modo que la pena imponible se extiende desde los cuatro años a los siete años y seis meses, que constituye el límite legal al ser la mitad inferior de la pena superior en grado. El Tribunal valorando que la continuidad delictiva se prolongó durante ocho años, entiende que ello justifica el mayor reproche penal, y por ello impone a Luis Andrés la pena de siete años y cinco meses de prisión.

La pena de prisión impuesta conlleva la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad al artículo 56.1.2º del Código Penal.

En relación a la libertad vigilada el tenor del artículo 192 establece su preceptiva imposición ' a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título', y señala que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad y que su duración será de cinco a diez años si alguno de los delitos fuera grave, como sucede en el caso de autos. Por ello imponemos a Luis Andrés la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, por tiempo de cinco años, cuyo contenido se determinará como establece el artículo 106 del Código Penal, a propuesta del Juez de vigilancia penitenciaria, por el procedimiento previsto en el artículo 98 del Código Penal, y al menos dos meses antes de la extinción de la pena privativa de libertad. No entendemos aplicable la previsión legal de no imposición cuando se trate de un delincuente primario, por cuanto pese a que el procesado carezca de antecedentes penales, el delito por el que se le condena es un delito continuado.

La libertad vigilada se fija por el tiempo de cinco años, en la medida en que esta cuestión no ha sido objeto de atención en el plenario ni se ha justificado en modo alguno la extensión superior interesada.

De conformidad al artículo 57 en relación con el 48 del Código Penal, es preceptivo imponer a Luis Andrés la pena de prohibición de aproximación en distancia inferior a 1000 metros de Frida, de su domicilio, lugar de estudio o trabajo o cualquier otro lugar que frecuente, por tiempo superior en cinco años a la pena de prisión impuesta. Se impone asimismo la prohibición de comunicación por cualquier medio con la menor, con la finalidad de preservar también la tranquilidad de la menor frente a cualquier intento de contacto del procesado con la misma, y su extensión se fija también en cinco años superior a la pena de prisión impuesta.

QUINTO.-Toda persona responsable criminalmente de una falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios, estableciéndose la responsabilidad solidaria de los autores entre sí por sus cuotas, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal, en relación con los artículos 109 y siguientes que determinan la extensión de la citada responsabilidad civil.

Interesa el Ministerio Fiscal que el procesado indemnice a la menor en la cantidad de 15.000 euros en concepto de daño moral y perjuicios sufridos. En igual sentido la acusación particular.

No se ha practicado en el plenario pericial alguna sobre la existencia de secuelas psicológicas en la menor, pero el daño moral es incuestionable. Nos encontramos ante un ataque a la indemnidad sexual de una menor en su infancia (cinco/seis años cuando comenzaron los abusos), ataques además reiterados en el tiempo (han durado ocho años), y por parte de quién sin ser su padre, al iniciar una relación sentimental y de convivencia con su madre, asume un rol familiar con la menor. No necesita el Tribunal una perícia para concluir que esa situación de abuso reiterado en el tiempo a una niña de tan corta edad le ha causado un enorme daño personal, al suponer además un ataque a un aspecto muy íntimo de la persona, como es su sexualidad, siendo las consecuencias a futuro desconocidas. En todo caso de la testifical de la Sra. Almudena resulta que tras contar su traumática experiencia la menor si ha evidenciado ciertos cambios objetivables por terceros, así relata la orientadora escolar que '... sí le ha afectado, ha dado un bajón en los estudios, hasta el covid había tres grupos flexibles (1, 2 y 3: avanzado) Frida en grupo 3 pero por esta situación le pasaron al grupo 2 para que la exigencia no fuera tanta y no le perjudicara a nivel académico ... estaba más triste en general ...';y la propia menor explicó que '... sí le afectaba, cuando fue al instituto a veces estaba mal, seguían pasando estas cosas, fue peor al contarlo, no se concentraba, no estaba bien, todo estaba cambiando, se siente muy incómoda cuando le tocan, le bajaron de grupo porque no era capaz de concentrarse...'.

Atendido lo anterior y siendo conscientes de que es imposible reparar el daño causado, entiende el Tribunal que es ajustada a la gravedad de los hechos enjuiciados la cantidad solicitada de quince mil euros. La citada cantidad devengará los intereses procesales previstos en el artículo 576 de la LEC.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado la STS Sala 2ª, S 6-7-2010, nº 625/2010, rec. 10206/2010. Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón, FJ 2º con cita de la STS de fecha 22.7.2002 que '...el daño moral no deriva de la prueba de lesiones materiales sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. Y en relación a la falta de prueba de que la víctima haya quedado afectada psicológicamente, debemos insistir en que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de los ofendidos ( SSTS 16.5.1998 , 29.5.2000 , 29.6.2001 , 29.1.2005 )...'.

SEXTO.-Según disponen los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es preceptiva la imposición de costas al procesado.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOS a Luis Andrés como autor de un delito continuado de abuso sexual a menor con prevalimiento, a la pena de siete años y cinco meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la prohibición de aproximación en distancia inferior a 1000 metros de Frida, de su domicilio, lugar de estudio o trabajo o cualquier otro lugar que frecuente, por tiempo superior en cinco años a la pena de prisión impuesta, así como la prohibición de comunicar con la misma por cualquier medio por el mismo tiempo y todo ello con imposición de las costas procesales.

Imponemos a Luis Andrés la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, por tiempo de cinco años, cuyo contenido se determinará como establece el artículo 106 del Código Penal, a propuesta del Juez de vigilancia penitenciaria, por el procedimiento previsto en el artículo 98 del Código Penal, y al menos dos meses antes de la extinción de la pena privativa de libertad.

En concepto de responsabilidad civil Luis Andrés deberá indemnizar a la menor Frida en la cantidad de quince mil euros en concepto de daño moral.

Contra esta sentencia cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, actuando como Sala de lo Penal, en el plazo de los diez días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.