Acerca de operadores lógicos
Última revisión
19/08/2021
Sentencia Penal Nº 202/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 287/2018 de 19 de Abril de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 55 min
Orden: Penal
Fecha: 19 de Abril de 2021
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: SALCEDO VELASCO, ANDRES
Nº de sentencia: 202/2021
Núm. Cendoj: 08019370092021100165
Núm. Ecli: ES:APB:2021:5673
Núm. Roj: SAP B 5673:2021
Encabezamiento
Rollo Apelación Procedimiento Abreviado 287-2018
Procedimiento abreviado 014/17. Secc B.
Juzgado de lo penal nº 3. DIRECCION000
Diligencias previas 3.360/2013
Instruccion num 2 DIRECCION000
Ilmos. Sres.
D. ANDRES SALCEDO VELASCO
D . JOSE LUIS GOMEZ ARBONA
Dª. PILAR PEREZ DE RUEDA
Barcelona, a 19.4.2021
VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público, ante la SECCIÓN NOVENA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Rollo de apelación, nº 287-2018 de orden
Antecedentes
Finalizada la instrucción de la causa y acordada la apertura del juicio oral, el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra la acusada que elevó a definitivas, en el que le acusaba como autora de un delito continuado de desobediencia grave a la autoridad del art 556 del CP, no concurriendo en su persona circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitaba que se le impusiera a la misma una pena de 09 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, con las costas del proceso.
La defensa por su parte se oponía a ello, solicitando su libre absolución en su escrito que elevó a definitivas.
Se declara probado que la acusada, Casilda, mayor de edad ( NUM001/79), con DNI NUM000 y sin antecedentes penales en fecha 8 de julio de 2010 se dictó auto de medidas Provisionales (213/2010) por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION001 por el que se atribuía la guarda de su hijo menor a la imputada, estableciendo un régimen de visitas a favor del padre Roman, consistente en fines de semana alternos y la segunda mitad de los meses de Julio, Agosto y Septiembre haciéndose las entregas al abuelo paterno, Samuel, en el domicilio materno, sito en la CALLE000 NUM002 de DIRECCION000.
La acusada no comparece
Plantea la defensa la excepción de cosa juzgada respecto del Juicio de faltas 167/2011 seguidos por instancia de DIRECCION001 en 2010 y se solicitó condena por desobediencia y se declaró la absolución por esta falta de desobediencia obrando la sentencia JF 167/2011 en el procedimiento do 19 .5. 2008 la incorpora a la causa , a lo que se opone el Fiscal folio 190 por entender que no son los mismos hechos y la prueba es que la desobediencia a resolución judicial no podía ser enjuiciada como juicio de faltas, juzgándose en DIRECCION001 el incumplimiento del inicial régimen de visitas establecido y aquí la desobediencia posterior y puntuales a requerimientos judiciales . SªS acuerda resolverlo en Sentencia
El padre de los menores señala que al principio se quedó en el piso de alquiler en Sevilla con el niño pero marchó a Barcelona a principio de año y cuando se dictó las medidas provisionales de 8.7.20212 se fue a Barcelona en los dos o tremeses siguiente. Al dictarse aún estaba en Sevilla Iba su padre el abuelo a buscarlos pero no había manera de poder cumplir oca el Ârégimen de visitas y se advirtió al Juzgado y el Juzgado la fue requiriendo al Jdo de DIRECCION000 y denunciaba en julio agosto y octubre y noviembre de 20102 no cumplió los requerimientos del Juzgado nunca dio explicación de porqué no lo entregaba ni al abuelo. No es verdad que el niño no fuera entregado porque se encontraba enfermo se lo llevó a Barcelona sin permiso. A partir de 17.9.2011 el menor vivió con él cuando obtuvo la guarda y la custodia.
El abuelo de los menores Samuel su hijo Roman y Casilda tuvieron un menor como pareja de hecho y él era el que tenía que recoger la menor a casa de la madre as partir de 8.7.2010 que se dicta resolución la Sra no cumplió con el régimen ocho veces fue a Barcelona y no cumplió en julio agosto septiembre etc nunca le entregó al menor decía que estaba malo o daba otra explicación todo mentira y el chiquillo bajaba a la calle pero no quería dárselo en ningún caso. Tampoco ofrecía alternativa alguna ni siquiera interviniendo la policía y cada vez tenía que denunciarla iba al domicilio de la madre los otros abuelos y los padres de ella no quería meterse en ese asunto
a) Reiterar la excepción de cosa juzgada por entender que habiéndose celebrado el juicio en DIRECCION001 a los seis meses de iniciado el régimen de visitas y dado que el juicio tuvo lugar el 6.3.2012, todos los hechos referidos al posible quebrantamiento y desobediencia se podían haber juzgado y debieron constara y ser objeto de acusación en ese momento por el fiscal máxime si se tiene en cuenta que fue el abuelo el denunciante quien reputó los hechos como falta de desobediencia de la fue absuelta la apelante.
b) aplicación indebida de la norma pues
a. 1.- la providencia de 22.7.2020 solo hace saber a la apelante de las consecuencias civiles en caso de incumplimiento folio 19
i. 2.- La Do 4.10.2020 no fue recibida por ella pues el acuse de recibo es de fecha 3 de agosto folio 40 luego no puede corresponderse a la Do en la que además folio 36
ii. 3.- respecto der las DO de 19.9.2011 folio 54 no fue notificada personalmente constando otro nombre en el acuse y en todo caso solo advierte de consecuencias civiles
iii. Es solo en ese fecha 19.9.2011 cuando a instancia de la Fiscalía se estima procedente u nuevo requerimiento a la apelante con apercibimiento de consecuencias penales si continua con dicha actitud y al residir el menor con el padre desde septiembre de 2011 como confirmó este en el juicio min 10.33 a 10.4º video 2 no pudo incumplir reiterando que desde la fecha de petición del MF y atendiendo a la nueva situación de guarda del menor , ni existió ningún nievo requerimiento judicial a la Sra Casilda ni hubo mandato claro y expreso incumplido ni no correspondía instar procedimiento alguno por desobediencia.
iv. Por todo ello se insta la libre absolución
v. Subsidiariamente la dilaciones indebidas como muy cualificadas los hechos ocurren en 2010 el menor pasa a vivir con el padre en septiembre de 2011 la causa no era completa un único acusado un único delito un perjudicado y alternativamente como atenuante simpl
Recibido en la Sala se ha señalado para deliberación y fallo sin vista al no haberse solicitado ni estimarla necesaria el Tribunal y se resuelve atendida la carga de trabajo del Tribunal que ha precisado la adopción de medidas de refuerzo.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANDRES SALCEDO VELASCO quien expresa el parecer unánime del Tribunal
Hechos
Fundamentos
Providencia de 22 de julio de 2010, igualmente referida en los hechos probados en la que se requería a la acusada al cumplimiento de los dispuesto en dicho auto, bajo los percibimientos legales que le fue notificado el 26 de julio de 2010, a través de su procurador,
Además el relato de hechos probados refiere la diligencia de ordenación de fecha 04 de Octubre de 2010, notificada a través de su procurador y la diligencia de ordenación de 19 de noviembre de 2010, notificada personalmente y a través de su procurador,
Así pues sólo respecto de las dos primeras resoluciones (auto de medidas Provisionales (213/2010) de 8 de julio de 2010 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION001 y Providencia de 22 de julio de 2010) se da por probado que la acusada, con conocimiento de su obligación se negó a cumplirlas, en reiteradas ocasiones y solo respecto de la segunda se precisa que lo hizo al haber sido requerida expresamente para ello bajo los percibimientos legales y con ánimo de incumplir lo allí resuelto se negara a cumplirla continuadamente no haciendo entrega al menor los meses de agosto y septiembre de 2010.
Diremos que de la citada providencia no se niega por el apelante el conocimiento de la misma por la apelante sino sólo se combate respecto de ella que solo hace saber a la apelante de las consecuencias civiles en caso de incumplimiento folio 19 pero la sala constata que dice la providencia 'bajo apercibimiento de desobediencia a la autoridad judicial ' con lo que el argumento decae bastando con la desobediencia reiterada a esta resolución intimatoria para configurar el delito por el que viene condenada.
Respecto de las otras dos resoluciones mencionadas no se da por probado cual fuere la conducta subsiguiente, por lo que la única conducta descrita en el hecho probado como desobediente frente a una resolución intimatoria concreta de desobediencia, es la segunda que fue sucesivamente desobedecida al menos no haciendo entrega al menor los meses de agosto y septiembre de 2010.
El delito de desobediencia del artículo 556 del Código Penal, requiere para su incriminación como tal, la concurrencia de una serie de requisitos o elementos estructurales, relativos a la reiterada y persistente negativa al incumplimiento de la orden o mandato que revela una actitud de franca rebeldía conforme se determina mediante una ponderada valoración de las circunstancias que concurran en el suceso.
Completando los acertados razonamientos de la sentencia, debe recordarse cómo, para poder determinar que existe un delito de desobediencia es preciso, como resume, por ejemplo, la STS de 20 de enero de 2010:
a) la existencia de una orden emanada de la autoridad o de sus agentes en el ejercicio de las funciones de su cargo, que contenga un mandato de hacer o no hacer algo, legítimo, que deriva de las facultades regladas o atribuciones competenciales, sin extralimitaciones o excesos;
b) que la orden, revestida de todas las formalidades legales, sea expresa, terminante y clara, por imponer una conducta indeclinable o de estricto cumplimiento que se ha de acatar sin disculpas;
c) que la orden se haga conocer mediante requerimiento formal, personal y directo o, cuando menos, que le haya sido claramente notificada al obligado a cumplirla, de manera que haya podido tomar pleno conocimiento de su contenido; y
d) que el requerido no acate la orden, colocándose, ante ella, en actitud de rebeldía o manifiesta oposición que, por su ánimo de desobedecer, lesione, sensible e indudablemente, el principio de autoridad, al que desprestigia, veja y zahiere. Este último requisito equivale a la exigible concurrencia del dolo de desobedecer, que implica que, frente al mandato persistente y reiterado, se alce el obligado a acatarlo y cumplirlo, en una oposición tenaz, contumaz y rebelde.
e) Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2009 (declara al respecto que 'frente a la conclusión de un exagerado rigor formalista, procedente de una lectura no del todo correcta de la doctrina precedente de esta Sala (STS de 10 de diciembre de 2004, entre muchas otras), ha de advertirse que la desobediencia prevista en el artículo 556 lo que realmente ha de suponer es una conducta, decidida y terminante, dirigida a impedir el cumplimiento de lo dispuesto, de manera clara y tajante a su vez, por la Autoridad competente, ya que el hecho de que se requiera la debida acreditación de la notificación de esa decisión, e incluso de un requerimiento para ser acatada aunque sin llegar a la necesidad del apercibimiento respecto de la posible comisión del delito, tiene, como único fundamento y razón de ser, el pleno aseguramiento del conocimiento, por parte del desobediente, del mandato incumplido, es decir, su propósito resuelto de incumplir deliberadamente éste (en este sentido, la STS de 1 de diciembre de 2003, por ejemplo).
f) Así, aunque el tipo legal del delito desobediencia no incluye que el mandato se haya de hacer con apercibimiento específico de poder incurrir en un delito de desobediencia en caso de no acatar la orden, es lo cierto que tal presupuesto se viene exigiendo jurisprudencialmente en relación al elemento subjetivo del tipo (dolo), es decir, con el objeto de verificar el ánimo rebelde de quién, a pesar de ello, decide despreciar lo ordenado. En consecuencia, adquiere especial trascendencia en el ámbito penal la existencia de un apercibimiento previo, a modo de requerimiento preciso, claro, expreso y terminante de las consecuencias penales que la vulneración del mandato u orden puede generar en el eventual incumplidor. Por otra parte, es preciso para la comisión del delito de desobediencia que haya un mandato persistente y reiterado de modo que frente a él quede de manifiesto una actitud de oposición tenaz y obstinada, que es lo que constituye la esencia de esta infracción penal, unido a la existencia de un dolo específico de escarnecer el principio de autoridad.
La exigencia de este requisito tiene pleno sentido y está racionalmente justificada. El tipo de desobediencia grave basa su antijuricidad en una valoración de la relación del ciudadano con la norma o con la orden o mandado emanado de dicha norma. Para que se pueda materializar el reproche, es preciso comprobar que dicha relación se ha desarrollado en condiciones óptimas para que el sujeto activo pueda entender el significado de la norma (vigencia de la norma, oportunidad en la aplicación, proporcionalidad, etc...), y, también, pueda valorar las consecuencias de su respuesta sin ningún tipo de duda. Fuera de ese cuadro óptimo, el reproche penal sufriría déficits de legitimación (aunque pudiera no suceder en otros ámbitos jurisdiccionales)'.
g) Y en la sentencia de STS núm. 260/2019, de 12 de abril, se dijo: ' Por otra parte, como recuerda la doctrina jurisprudencial, el mero incumplimiento de una resolución judicial o administrativa no puede calificarse de desobediencia. En suma, lo punible no es el incumplimiento de la sentencia o de la resolución administrativa, ya que el remedio jurídico que el ordenamiento prevé en estos casos no es la respuesta penal, sino la ejecución forzosa. Para que pueda estimarse punible el incumplimiento sería necesaria, en primer lugar, la existencia de una orden o requerimiento concretos emitidos por una autoridad competente, y, en segundo lugar, la constancia de su recepción por el destinatario y cumplidos estos requisitos objetivos, el elemento subjetivo del tipo, constituido por la negativa u oposición voluntarias al cumplimiento de la orden o mandato. Pero, además, la desobediencia con trascendencia penal ha de ser grave y ello significa contumacia y persistencia, que ha de ponerse en relación directa con la proporcionalidad de lo que se exige, la forma en que se hace saber y las advertencias de las consecuencias penales que se producirían de no atenderse el requerimiento'.
h) En cuanto a la finalidad que se persigue con la notificación y requerimiento es garantizar que el sujeto a quien se dirige tiene seguro y cabal conocimiento de la orden infringida y por ello hay sentencias del Tribunal Supremo que, en punto a este requisito, se contentan con reclamar que el mandato haya sido claramente notificado a la persona que tenga la obligación de cumplirlo (S. 10 julio 1982) o, inclusive que entienden no necesario el requerimiento y la notificación personal, cuando el destinatario de la orden conoce, real y positivamente, la existencia de la misma y el deber de acatarla ( S.T.S.29-4-1983).'.
i) Así las cosas, siendo que la previa notificación en la orden y requerimiento de cumplimiento cumplen la finalidad de constancia de su recepción por el destinatario, del cabal conocimiento del contenido del mandato por quien ha de cumplirlo, no resultará exigible que siempre y en todo caso dicho requerimiento se haga personalmente de modo tal que el no efectuado en dicha forma deba tenerse por no hecho a los efectos del delito que nos ocupa, sino que por el contrario, resultará admisible cualquier forma de notificación que permita concluir sin lugar a dudas que el sujeto agente tuvo conocimiento del contenido del mandato. Así las SS.T.S 29-04-83 y STC 18-09-88 han venido a significar que aunque la notificación no se haya realizado personalmente, el requerimiento se cumple si tuvo conocimiento del mismo y consta la actuación pasiva ante las órdenes de paralización.
Esa obligación de apercibir al sujeto obligado de las consecuencias penales de su posible incumplimiento, las últimas SSTS. ya no lo exigen. En este sentido, traemos a colación, por ejemplo, la STS. 1219/2004, de 10- 12 con cita de las SSTS. 821 y la 1615, ambas de 2003, que, en resumen, proclaman:
. os elementos del delito de desobediencia grave son los siguientes: 'a) El carácter terminante, directo o expreso, de la orden dictada por la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, debiendo imponer al particular una conducta activa o pasiva; b) su conocimiento, real y positivo, por el obligado; c) la existencia de un requerimiento por parte de la autoridad hecho con las formalidades legales, sin que sea preciso que conlleve el expreso apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia caso de incumplimiento; d) la negativa u oposición voluntaria, obstinada o contumaz a la misma, que revela el propósito de desconocer deliberadamente la decisión de la autoridad; y, e) en todo caso, debe alcanzar una especial gravedad al objeto de diferenciar el delito de la falta de desobediencia prevista en el art. 634 CP EDL 1995/16398 '.
Así el Tribunal Supremo prescinde ya del antiguo requisito de apercibimiento previo. Lo importante es que la conducta del agente sea contumaz o intensamente rebelde al cumplimiento de su obligación, que es lo que la dota de la gravedad suficiente como para diferenciarla de la falta equivalente. Y esa contumacia exige, por razones lógicas, que el requerimiento formal dirigido a la persona del obligado sea reiterado por lo menos una vez más pues de lo contrario, si sólo se da un aviso, no podría establecerse racionalmente, salvo supuestos muy excepcionales que no son los del caso, esa pertinaz oposición al cumplimiento de la orden de la autoridad o sus agentes. Por tanto, no es preciso el apercibimiento previo, pero sí es obligado la reiteración de la propia orden para poder apreciar la existencia de delito de desobediencia, eso sí, sin perder nunca de vista la perspectiva del caso concreto.'. En este mismo sentido, entre otras muchas, la SAP de Málaga, sección 2ª, de fecha 22 de julio de 2008; la SAP de Las Palmas, sección 2ª, de fecha 13 de octubre de 2011; o, la dictada por la sección 6 ª de esta misma Audiencia Provincial de Las Palmas, con fecha 29 de septiembre de 2010.
J) En cuanto a la culpabilidad, la voluntariedad en el incumplimiento de orden o mandato ( S.T.S 22- 06-92, 10-07-92) a lo que a veces añade la jurisprudencia (por ejemplo, S.T.S. 10-07-92) el específico ánimo de menospreciar el principio de autoridad, representados por quien emite o transmite la orden. En todo caso, es precisa la voluntariedad en la oposición al cumplimiento mediante actos persistentes y reiterados ( SS 5-07-89).
Así se dice en las STS 16-6-98 que el elemento subjetivo del delito de desobediencia requiere el conocimiento del presupuesto jurídico extrapenal y el propósito de incumplir, revelado por manifestaciones explícitas o implícitamente por el reiterado actuar opuesto al acatamiento de la orden, y ello porque como señala la STS 2-03-98, el delito de desobediencia se manifiesta cuando concurren los elementos que lo integran, uno, objetivo, constituido por la negativa al cumplimiento, y otro, subjetivo, por la voluntariedad e intencionalidad de la conducta.
A este respecto, la SAP de Madrid, sección 7ª, de fecha 19 de febrero de 2008, significa '.El elemento subjetivo del tipo está constituido por la voluntad de no cumplir lo ordenado, y se infiere de la propia conducta externa que prescinde de darle efectividad; se ha abandonado ya la mención de una finalidad específica de desprestigiar o menospreciar el principio de autoridad, bastando con la voluntad de incumplimiento, aunque es claro que concurre en estos supuestos el llamado dolo de segundo grado o de consecuencias necesarias, pues cuando el sujeto activo conoce la autoridad de que está revestido quién formula el mandato, y no obstante lleva adelante su desobediencia, no deja de querer el agravio o desconsideración que de ello se sigue. No se requiere como elemento del tipo la información de las consecuencias de las negativa al cumplimiento de la orden
Es cierto que habitualmente la jurisprudencia ha sostenido que el delito de desobediencia requiere de una suerte de ánimo de atentar contra el principio de autoridad, pero esta afirmación ha sido matizada en el sentido de afirmarse que, en realidad, el atentado contra el principio de autoridad es ineludible de la acción de incumplimiento emprendida por quien ha recibido una orden legítima de Autoridad competente, 'sin que se requiera una especial decisión del autor de atentar contra la Autoridad diferente de la decisión de realizar la acción' ( STS 9-10-2007 ; en el mismo sentido, STS 18-5-2007 ). Es decir, que el delito de desobediencia no requiere de un elemento subjetivo del injusto diferente del dolo propio del delito
a) Reiterar la excepción de cosa juzgada por entender que habiéndose celebrado el juicio en DIRECCION001 a los seis meses de iniciado el régimen de visitas y dado que el juicio tuvo lugar el 6.3.2012, todos los hechos referidos al posible quebrantamiento y desobediencia se podían haber juzgado y debieron constar y ser objeto de acusación en ese momento por el fiscal máxime si se tiene en cuenta que fue el abuelo el denunciante quien reputó los hechos como falta de desobediencia de la fue absuelta la apelante. Dicho ello La defensa de la acusada alegó la excepción procesal de cosa juzgada como cuestión previa, señalando que en el juzgado de la localidad de DIRECCION001 ya había sido enjuiciada la causa del incumplimiento del régimen de visitas, en concreto, en el juicio de faltas 167/2011 dictándose sentencia por el juzgado de instrucción número dos de las localidad de DIRECCION001 Sevilla sentencia.
El Ministerio fiscal se opuso a la excepción procesal de cosa juzgada alegada como cuestión previa al entender que se enjuiciaron delitos distintos así en el juicio de faltas citado se había sentenciado por un delito de incumplimiento del régimen de visitas mientras que en el presente se enjuiciaba un delito continuado de desobediencia grave a la autoridad.
De este modo, y de acuerdo con el criterio del Ministerio Fiscal que impugna el recurso, la recurrente, de forma reiterada y persistente a pesar, de conocer sobradamente la existencia de su obligación, impidió el cumplimiento de lo acordado, habiendo recibido todos los requerimientos y el apercibimiento de incurrir en el delito que se juzgaDichos tipos penales, como bien sostiene el ministerio fiscal, aluden a distintos tipos de delitos, siendo imposible dada su propia naturaleza que puedan producir los efectos de cosa juzgada ya que en el incumplimiento del régimen de visitas se enjuiciaba la posible infracción del régimen de recogida entrega así como de visión del menor mientras que en el presente se enjuicia el posible quebrantamiento de una resolución judicial de una manera continuada en el tiempo, desestimando así la cuestión previa de cosa juzgada alegada.
Si bien se puede juzgar en un solo procedimiento las conductas de abandono y las de desobediencia , que no se haya hecho así nada tiene que ver con la prosperabilidad de la excepción de cosa juzgada que la Sala no estima concurrente ,pues no opera cuando en el Juzgado que primero juzgó los hechos eran los relativos al abandono , y en esta sentencia ahora apelada se refieren a las conductas de la acusada frente a los mandatos judiciales. Debe decaer , pues como señala la fiscalía ,se enjuiciaron delitos distintos así en el juicio de faltas citado se había sentenciado por un delito de incumplimiento del régimen de visitas mientras que en el presente se enjuiciaba un delito continuado de desobediencia grave a la autoridad
b) aplicación indebida de la norma pues
1.- Se dice y alega que la providencia de 22.7.2020 solo hace saber a la apelante de las consecuencias civiles en caso de incumplimiento folio 19 pero la sala constata que dice la providencia 'bajo apercibimiento de desobediencia a la autoridad judicial ' con lo que el argumento decae bastando con la desobediencia reiterada a esta resolución intimatoria para configurar el delito por el que viene condenada.
2.- Se dice y alega que la DO 4.10.2020 no fue recibida por ella pues el acuse de recibo es de fecha 3 de agosto folio 40 la sala constata que en ese folio hay un acuse que indica fecha 03/08 firmado por Casilda receptor, luego no puede corresponderse a la do en la que además folio 36 la sala constata que dice la providencia de 4.10.2010 requiérasele a la demanda....para que cumpla en sus propios términos lo dispuesto en el auto de medidas provisionales de 8.7.20202 haciéndole saber que el incumplimiento conforme al 776 lec puede determinar la modificación de medidas únicamente se hace referencias a las consecuencias civiles de modificación de las medidas acordadas respecto de su hijo menor.
Por ello la afirmación del hecho probado de que la diligencia de ordenación de fecha 04 de Octubre de 2010, notificada personalmente y a través de su procurador debe ser corregida en el relato de hecho probados aunque ello no modifique el tenor del Fallo como veremos.
3.- Se alega respecto der las DO de 19.9.2011 folio 54 no fue notificada personalmente constando otro nombre en el acuse y en todo caso solo advierte de consecuencias civiles Es solo en ese fecha 19.9.2011 cuando a instancia de la Fiscalía se estima procedente un nuevo requerimiento a la apelante con apercibimiento de consecuencias penales si continua con dicha actitud y al residir el menor con el padre desde septiembre de 2011 como confirmó este en el juicio min 10.33 a 10.4º video 2 no pudo incumplir reiterando que desde la fecha de petición del MF y atendiendo a la nueva situación de guarda del menor , ni existió ningún nievo requerimiento judicial a la Sra Casilda ni hubo mandato claro y expreso incumplido ni no correspondía instar procedimiento alguno por desobediencia.
Pero no se objeta que el 19 .11. 2010, ante el incumplimiento persistente de la acusada, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION001 requirió a la acusada al cumplimiento del citado auto bajo los apercibimientos legales oportunos por diligencia de ordenación de 19 de noviembre de 2010, notificada personalmente
Pero en todo caso es irrelevante lo acontecido con estas dos últimas resoluciones resoluciones a efectos típicos porque no se da pro probado que fueran desobedecidas, como hemos expuesto en el primer fundamento .
Dichos extremos fueron ratificados por el testigo el Sr. Samuel, abuelo del menor de edad, quien fue designado como persona de enlace para la entrega y recogida del menor viajando desde Sevilla a Barcelona con el menor, quien manifestó que la acusada se negaba a entregárselo sin motivo alguno, simplemente 'porque no quería dármelo', llegando a precisar que llego a hablar incluso con ella una hora y media para que luego 'nada, no se lo facilitara', según señaló, teniendo que formular en DIRECCION000 la correspondientes denuncias,
Añade la Sentencia que mediante la oportuna prueba documental testimoniada a las actuaciones en fecha 08 de julio de 2010
Por lo razonado, se va a dictar sentencia condenatoria pues ha quedado plenamente desvirtuada la presunción de inocencia que ampara a todo acusado. Hay por ello motivación detallada, suficiente, expresa, e inobjetable en los términos expuestos
Dichas consideraciones permiten sostener la concurrencia de todos los requisitos del delito de desobediencia grave a la autoridad judicial del artículo 556 del Código Penal, puesto que a lo largo del procedimiento quedó acreditado que la acusada, no llevó a cabo el cumplimiento del régimen acordado lo que no llevó a cabo de forma esporádica, sino que su conducta fue contumaz y reiteradamente rebelde y al menos en dos meses consecutivos a la citada providencia la incumplió.
Dichas consideraciones permiten sostener la concurrencia de todos los requisitos del delito de desobediencia grave a la autoridad judicial del artículo 556 del Código Penal, puesto que a lo largo del procedimiento quedó acreditado que la acusada, no llevó a cabo el cumplimiento del régimen acordado lo que no llevó a cabo de forma esporádica, sino que su conducta fue contumaz y reiteradamente rebelde al correcto cumplimiento de su obligación, obstaculizando a lo largo de un periodo de tiempo prolongado, el régimen de visitas judicialmente acordado y sin la debida acreditación de motivos que permitiesen justificar su conducta.
No existe por tanto error alguno en la valoración de la pruebas practicadas en el acto del juicio oral,o inconguencia con todas las garantías exigibles, respecto singularmente de las dos primeras resoluciones citadas y de los hechos que la Sala ha admitido como probados, el primer auto de medidas y la providencia de julio de 2020, lo que no puede más que ser compartido en esta segunda instancia en cuanto que el recurso ningún extremo probatorio aporta susceptible de legitimar un pronunciamiento en contrario, sin que sea posible sustituir la imparcial versión judicial por la parcial y subjetiva de la parte, dado que no hay en los reseñado por la sentencia nada que no se derive de la testifical , de las testifícales, y no es incompatible el acta y el relato de hecho probados.
Frente a ello alegaciones del apelante es una relectura abstracta de las pruebas que no encuentra mejor apoyo o calidad deductiva que la expresada en la Sentencia ni se objetiva de mejor o más contundente forma que en aquella en los términos que anteceden .En modo alguno vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues éste supone una ausencia total de pruebas o una completa inactividad probatoria ( Tribunal Supremo en sentencias de 11 enero 1985, 26 marzo 1986, 18 marzo 1987, y en las más recientes de 6 junio y 10 noviembre 1997 y 5 marzo 1999 ).
No hay que confundir la presunción de inocencia con la disconformidad de la parte recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el juzgador, y en el presente caso no ha habido vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución porque ha concurrido una actividad probatoria de cargo, con ratificación en el acto del juicio oral, cumpliéndose las exigencias de publicidad, inmediación y contradicción, identificación que integra actividad probatoria suficiente para enervar el principio constitucional de presunción de inocencia.Para que pueda ser apreciada en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación con tales hechos o elementos actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en al presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia a quien por ministerio de la ley corresponde con exclusividad dicha función ( art. 741 L.E.Cr y 117.30 C.E.)'.
También es doctrina reiterada, tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala (17 de mayo y 23 de diciembre de 1996, entre otras), que el ámbito propio de la garantía constitucional, en que la presunción de inocencia consiste, es de naturaleza fáctica, esto es, comprende la apreciación de la existencia de hechos que se consideran delictivos y la presencia o intervención en ellos del acusado. Tales datos fácticos corresponde probarlos a la acusación, y frente a ellos es suficiente la mera negativa o pasividad del acusado. Por todo ello, una vez acreditados los hechos y la participación en ellos acreditada, su subsunción típica o la calificación jurídica escapa al campo de la presunción de inocencia, perteneciendo ya a la función del juzgador en el área de la legalidad ordinaria, correspondiéndole en tal ámbito establecer la concurrencia de los elementos típicos, incluidos los subjetivos, siempre que los datos de hecho para llevar a cabo tal determinación, la inferencia de los elementos anímicos y la calificación jurídica, aparezcan como probados (S.S. 7 de junio y 20 de diciembre de 1993, 4 de febrero, 2 de Junio y 12 de octubre de 1994).', lo que aquí sucede.
Según lo dispuesto en el artículo 21.6 del Código Penal se considera atenuante la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. El legislador, pues, ha acogido de forma expresa la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la Sala Segunda del Tribunal Supremo sobre los efectos del transcurso del tiempo en el proceso penal y, de modo específico, su afectación al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas establecido en el artículo 24.2 de la Constitución Española.
La reciente sentencia del Tribunal Supremo 196/2021, de 4 de marzo, recuerda la doctrina del Tribunal Supremo en relación con la atenuante de dilaciones indebidas en los siguientes términos:
De entre la abundante jurisprudencia que ha emanado de esta Sala Segunda, porque, de alguna manera, también ofrece pautas objetivas para la apreciación y valoración de su intensidad, podemos acudir al fundamento de derecho octavo de nuestra Sentencia 364/2018, de 18 de julio de 2018, en el que se puede leer lo siguiente:
'De otra parte, la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 158/2018, de 5 de abril o 94/2018, de 23 de febrero , de manera concorde a muchas otras anteriores), señala que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Concepto no exactamente coincidente con el anterior, pero relacionado con él, en tanto que el plazo del proceso dejará de ser razonable cuando se haya incurrido en retrasos no justificados. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López SOLÈ y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).
Cabe también tener en cuenta el Acuerdo adoptado por el Pleno no jurisdiccional de esta Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 12 de julio de 2012 que con la finalidad de unificar criterios en la aplicación de esta circunstancia atenuante, concluyó: Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal, la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado (Acuerdo Adoptado por Unanimidad). En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal, la paralización de una causa por tiempo superior a tres años (Acuerdo Adoptado por Unanimidad). La Sentencia 196/2021 del Tribunal Supremo antes citada en relación con este Acuerdo señala que da unas pautas, a base de señalar plazos de paralización procesal, con los que se gana en objetivación a la hora de aplicar dicha atenuante, con favorable repercusión en seguridad jurídica. Es cierto que no son inamovibles, porque siempre hay que tener en cuenta las circunstancias de cada caso, ni tampoco vinculantes, porque no proceden de este Tribunal, pero sí sirven como orientativos. Y recuerda también los criterios orientativos que para la aplicación de la atenuante ha venido considerando el Tribunal Supremo:
En la casuística jurisprudencial, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación -no predicable en autos-, nos recuerda la STS 360/2014 que la Sala tiene establecido en resoluciones precedentes que la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª CP . Y en la ponderación de los parámetros antes citados, nada se objeta al comportamiento del interesado como causante de tal dilación por actuaciones injustificadas y ciertamente tampoco aparecen debidas a la actuación de las autoridades competentes; aunque ciertamente la causa revista complejidad, especialmente en la elaboración de los dictámenes periciales, pero dado el tiempo de tramitación en términos absolutos, que excede en un año ese criterio inicial, procede hace la estimación de la atenuante simple de dilaciones indebidas '.
Resumen de esta jurisprudencia, que se repite en otras Sentencias, como la 565/2019 de 19 de noviembre de 2019, es que, al margen circunstancias excepcionales, esta circunstancia ha de estimarse en casos de duración total del proceso por más de cinco años, por considerarse, en principio, en sí mismo, irrazonable, lo que no quiere decir que haya de prescindir de las circunstancias concurrentes en cada caso y de la actuación del inculpado que pretenda hacer uso de ella.
Y en relación con la apreciación de esta atenuante como muy cualificada ( artículo 66.1. 2ª CP) el Tribunal Supremo se pronuncia en su sentencia 378/2020, de 8 de julio en los siguientes términos:
Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años.
Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.'.
En algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009; STS 1356/2009 ; STS 66/2010 ; STS 238/2010 ; y STS 275/2010) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. Así se recogía en la STS nº 72/2017, de 8 de febrero. En la STS 31/2018, de 22 de enero, se rechaza la cualificación de la atenuante de dilaciones indebidas, a pesar de que la tramitación del procedimiento se extendió durante un periodo de 11 años. Pues no en vano, la atenuante ordinaria requiere dilación extraordinaria, ('fuera de toda normalidad'); la eficacia extraordinaria de la atenuante solo podrá aparecer ante una dilación 'archiextraordinaria', desmesurada, inexplicable ( STS 15/2018, de 16 de enero).
Partiendo de los anteriores referentes, el artículo 21.6 del Código Penal exige, por un lado, la concurrencia de una serie de exigencias: a) una dilación indebida en la tramitación del procedimiento; b) que esa dilación sea susceptible de ser calificada como extraordinaria; e) que no sea atribuible al propio inculpado y d) que el retraso no guarde proporción con la complejidad de la causa; por otro lado la apreciación de la atenuante exige precisar en qué momentos o secuencias del proceso se han producido paralizaciones que deban reputarse indebidas.
Cabe recordar, en todo caso, que como también recuerda la citada sentencia ( STS 196/2021) de nuestro Alto Tribunal que el cómputo para el inicio de las posibles dilaciones indebidas sólo debe empezar cuando una persona está formalmente acusada, o cuando el proceso tiene repercusiones adversas para él dadas las medidas cautelares que se hayan podido adoptar; textualmente; el periodo a tomar en consideración en relación al art. 6-1º del Convenio, empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos.
.. la defensa del acusado ... efectuó una determinación precisa de los momentos procesales en los que consideraba que la causa había estado injustificadamente paralizada. Ciertamente la duración de la causa desde su incoación hasta la celebración del acto del juicio oral ha excedido los ocho años. Pero deben también tenerse en cuenta los delitos imputados y el momento en que se imputan a cada uno de los investigados, a los efectos del cómputo de la fecha de inicio en que deben tenerse en cuenta, en su caso, para cada uno de los acusados y para cada uno de los delitos imputados, las indebidas paralizaciones del procedimiento, a los efectos de la posible aplicación de esta atenuante. ....., el periodo inicial del cómputo debe referirse, en una interpretación favorable para los acusados, a la primera imputación que lo es en base a los mismos hechos (sin modificación alguna) que se califican, en la acusación formulada, como constitutivos de otro luego.
Y en caso de pluralidad de períodos de paralización el TS se fija y computa, cuando esos períodos son verdaderas paralizaciones - la suma de periodos reales, determinados e injustificados que pueden considerarse indebidos, extraordinarios y no atribuibles al acusado y sí al inadecuado funcionamiento del Juzgado o de la Administración de Justicia que dejó de operar en estos periodos en plazos razonables de actuación procesal (con independencia que pudieran estar justificados por causas estructurales o de sobrecarga de trabajo). Es decir, se atiende al resultado del un periodo total discontinuo que se toma como unidad de cálculo a los efectos indicados.
Incoada la causa el 17.1.2012 Diligencias previas 23/2012 Jdo Mixto 1 de DIRECCION001 folio 104 inhibido `por auto de 9.10.2013 folio 237tras deducirse testimonio de particulares de lo obrante en la causa civil, se dicta sentencia en la instancia el 16.7.2018 tomándose declaración a la acusada el 25.1.2012 dictándose sentencia de primera instancia 16.7.2018 recibiéndose en la sala en noviembre de 2018 para resolución en segunda instancia
Apreciamos por ello una dilaciones indebidas muy cualificadas con arreglo a los criterios anteriores para apreciar la atenuante muy cualificada pues excede de ocho años el período transcurrido hasta la fecha sin que la causa tenga especial complejidad pues amen de aportarse documentales y oírse dos testificales y a la acusada no ha precisado de mayor instrucción relevante.
Ello hace que estimemos oportuno y adecuado imponer la pena rebajada en un grado al amparo del art. 66.1.2 CP optando por la pena de prisión atendida la trascendencia del contenido de la desobediencia la afectar la intereses de menores
El artículo 556. castiga con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a dieciocho meses, los que, sin estar comprendidos en el artículo 550, resistieren o desobedecieren gravemente a la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, o al personal de seguridad privada, debidamente identificado, que desarrolle actividades de seguridad privada en cooperación y bajo el mando de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.
Los que faltaren al respeto y consideración debida a la autoridad, en el ejercicio de sus funciones, serán castigados con la pena de multa de uno a tres meses, por lo que nos movemos en el marco penológico de un mes y quince días de prisión a dos meses y veintinueve días y no contando antecedentes, procede imponer la mínima de un mes y quince días a sustituir en todo caso por multa, trabajos en beneficio de la comunidad, o localización permanente en ejecución de esta resdolución, sustituyéndose cada día de prisión por dos cuotas de multa o por una jornada de trabajo o por un día de localización permanente
No siendo otros los contenidos del suplico de la apelación procede dictar el siguiente
Fallo
ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación y defensa de Casilda condenada en la instancia por Sentencia apelada SENTENCIA nº 201/2018 de 16.7.2018 que condenó a la apelante , que se revoca parcialmente para añadir al Fallo la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada imponiendo la pena de un mes y quince días de prisión a dos meses y veintinueve días y no contando antecedentes, procede imponer la mínima de un mes y quince días a sustituir en todo caso por multa, trabajos en beneficio de la comunidad, o localización permanente en ejecución de esta resdolución, sustituyéndose cada día de prisión por dos cuotas de multa o por una jornada de trabajo o por un día de localización permanente.
Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y si el dispuesto en el art artículo 847.1º, letra B, de la LECrim conforme a la interpretación dada por el Pleno no jurisdiccional del TS ha adoptado un acuerdo de 9 de junio de 2016, devolviéndose al Juzgado a su firmeza.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia. Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en legal y debida forma Doy fe.