Sentencia Penal Nº 202/2021, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 10/2020 de 18 de Mayo de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3LEON

SENTENCIA: 00202/2021

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

C/ EL CID, 20, LEÓN

Teléfono:

Correo electrónico: scop.seccion2.leon@justicia.es

Equipo/usuario: AGC

Modelo: N85850

N.I.G.: 24089 43 2 2017 0002644

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000010 /2020

Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Enrique

Procurador/a: D/Dª , CRISTINA DE PRADO SARABIA

Abogado/a: D/Dª , RICARDO GAVILANES FERNANDEZ LLAMAZARES

Contra: Eutimio

Procurador/a: D/Dª DIANA GONZALEZ RODRIGUEZ

Abogado/a: D/Dª FRANCISCO J MATEOS COCA

S E N T E N C I A 202/21

Iltmos. Sres.

D. LORENZO ALVAREZ DE TOLEDO QUINTANA.-PRESIDENTE

D. JAVIER MUÑIZ TEJERINA .-MAGISTRADO

D. FERNANDO MORANO SECO.-MAGISTRADO

En León, a 18 de mayo de 2021

VISTOS ante el tribunal de esta SECCIÓN TERCERA, los autos de Procedimiento Abreviado núm. 10/2020, dimanantes de las Diligencias Previas nº 18/2020 del Juzgado de Instrucción nº + seguidas contra Don Eutimio, D.N.I. NUM000, con domicilio en .... , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña DIANA GONZÁLEZ RODRÍGUEZ y defendido por el Letrado Don FRANCISCO JAVIER MATEOS COCA; habiendo intervenido como acusación particular Don Enrique, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña CRISTINA DE PRADO SARABIA y asistido por el Letrado Don RICARDO GAVILANES FERNÁNDEZ LLAMAZARES; y como acusación pública, el MINISTERIO FISCAL. Habiendo sido Ponente el Magistrado D. LORENZO ALVAREZ DE TOLEDO QUINTANA. Y dados los

Antecedentes

PRIMERO. Las presentes actuaciones penales se incoaron en virtud de denuncia formulada por Don Enrique contra Don Eutimio, por hechos supuestamente constitutivos de DELITO DE ESTAFA, habiéndose practicado las diligencias que se estimaron conducentes a la determinación de la naturaleza y circunstancia del hecho, las personas intervinientes y el órgano jurisdiccional competente.

Por auto de fecha 24 de febrero de 2020 se admitieron los medios de prueba propuestos por las partes, proveyéndose lo necesario para su práctica en el acto del juicio

SEGUNDO. En fecha 20 de noviembre de 2019 se dictó por el Juzgado de Instrucción Nº 4 de León, Auto por el que se acordaba la formación de Procedimiento Abreviado por delito de estafa contra Don Eutimio, presentándose en fecha 5 de diciembre de 2019 por la representación de Don Enrique, escrito de conclusiones provisionales en el que se solicitaba la apertura de juicio oral, formulando acusación contra Don Eutimio, al que imputaba los siguientes hechos:

'La madre de nuestro mandante, Doña Marí Juana (hoy fallecida), residió siempre en el inmueble sito en la CALLE000 Nº NUM001 de la localidad de Villalfeide, 24836 León, junto con su hijo Don Nemesio, el cual padece síndrome de down.

En octubre de 2016, debido a la existencia de una gotera en la citada vivienda, Doña Marí Juana se puso en contacto con el acusado, Don Eutimio, albañil, apodado ' Flequi', para que procediera a la reparación de la misma, acudiendo éste al inmueble junto con Rosendo, peón de la obra.

Las obras se iniciaron el día 3 de noviembre de 2016 y se utilizaron materiales que Doña Marí Juana había comprado en agosto y septiembre de 2016 en el almacén de construcción 'Hergadi Gamma S.L.'

Dichas obras se ejecutaron durante el mes de noviembre de 2016, finalizando el 2 de diciembre de 2016, y por ellas, Don Eutimio cobró a Doña Marí Juana la cantidad de 8.000 euros, sin aportación de factura ni ningún otro documento que certifique el coste de las obras, si bien los pagos quedaron acreditados con la testifical de Doña Apolonia, empleada de hogar y que se encargaba, dada la avanzada edad de la Sra. Marí Juana (en ese momento 87 años) y la enfermedad de su hijo Don Nemesio, de acudir al Banco a retirar el dinero, anotando dichos pagos para llevar un control del coste de las obras dada precisamente la falta de aportación de documento alguno por los albañiles.

Pese a que el acusado negó los hechos en su declaración, aduciendo no haber realizado dicha obra ni conocer a las partes implicadas, lo cierto es que de la documental y testificales, consta debidamente acreditado como efectivamente Don Eutimio, junto con Rosendo, efectuaron la obra por un importe muy superior al de mercado, conforme los informes periciales aportados a las actuaciones.

Don Victor Manuel, arquitecto técnico, emitió un informe pericial de calidad y valoración de la ejecución de las obras realizadas en la vivienda, conforme al cual, el presupuesto de ejecución por contrata obtenido, que se describe detalladamente en dicho informe y sus anexos, con fotografías, mediciones, calidades de materiales, asciende a 1.718,49 euros.

Como responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar al perjudicado e en la cantidad de SEIS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y UN EUROS CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS DE EURO (6.281,51€)

Según se exponía en el escrito de acusación, tales hechos serían constitutivos de un DELITO DE ESTAFA del artículo 248 y 250.6º del Código Penal.

Del expresado delito es autor DON Eutimio conforme al art. 28 del Código Penal. No concurriendo en el mismo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitaba esa parte se le condenase como autor criminalmente responsable del referido delito de estafa, a la pena de tres años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En el capítulo de responsabilidades civiles, solicitaba esa parte se condenase a Don Eutimio a indemnizar a Don Enrique en la cantidad de SEIS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y UN EUROS CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS DE EURO (6.281,51€).

TERCERO. El Ministerio Fiscal, por su parte, presentó en fecha 18 de julio de 2017, escrito en que solicitaba la apertura del juicio oral formulando acusación contra Don Eutimio, al que imputaba los siguientes hechos:

'El acusado Eutimio con D.N.I. NUM000, mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, con ánimo de enriquecerse de forma ilícita, prevaliéndose de la avanzada de edad de doña Marí Juana, persona ya fallecida, acordó con esta que le arreglaría la pared y tejado de su domicilio sito en la CALLE000 núm. NUM001 de Villalfeide, procediendo a realizar la misma en el mes de noviembre de dos mil dieciséis y cobrando a doña Marí Juana por la realización de los trabajos ocho mil euros, recibiendo este dinero en mano el acusado las siguientes fechas:

El día cuatro de noviembre de dos mil dieciséis recibió mil euros

El día diez de noviembre de dos mil dieciséis recibió dos mil euros

El día veintidós de noviembre de dos mil dieciséis recibió dos mil euros

El día once de diciembre de dos mil dieciséis recibió tres mil euros

Para la realización de la mencionada obra el acusado utilizó materiales aportados por Doña Marí Juana y con la finalidad de aumentar el coste de la misma contrató un andamiaje de 62 metros cuadrados y una pala para el movimiento de tierras a la entidad Manceñido S.L.

Según los informes periciales obrantes en la causa las obras realizadas por el acusado no superarían los 5224,10 euros.

Don Enrique y Don Nemesio son los únicos herederos de doña Marí Juana'

A tenor del escrito acusatorio del MINISTERIO FISCAL, tales hechos serían constitutivos de un DELITO DE ESTAFA previsto y penado en el art. 248 y 249 del Código Penal.

El acusado es autor de los hechos de conformidad con lo previsto en los arts. 27 y 28 del Código Penal

No concurriendo en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal derivada de estos hechos, procede imponer al acusado la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

Como responsabilidad civil derivada de estos hechos indemnizará a Don Enrique y Don Nemesio en la cantidad de DOS MIL SETECIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS CON NOVENTA CÉNTIMOS

Asimismo solicitaba el MINISTERIO FISCAL se impusiesen al señor Eutimio las costas causadas en este procedimiento

Seguidamente articulaba el MINISTERIO FISCAL los medios de prueba de que se pensaba valer en el acto del juicio.

CUARTODecretada la apertura de juicio oral por Auto de 31 de diciembre de 2019 y conferido traslado a la representación del acusado Don Eutimio, se presentó escrito de conclusiones en nombre del mismo por la Procuradora de los Tribunales Doña DIANA GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, por medio de escrito presentado en la oficina judicial 19 de diciembre de 2019, en el que mostraba oposición a las imputaciones dirigidas contra el mismo por el Ministerio Público y la acusación particular, solicitando su libre absolución.

TERCERO. Elevadas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León, por diligencia de ordenación del día 10 de febrero de 2020 se designó Magistrado Ponente a D. LORENZO ÁLVAREZ DE TOLEDO QUINTANA.

Seguidamente, por Auto de 24 de febrero de 2020 se admitieron todos los medios de prueba propuestos las partes y por el Ministerio Fiscal, señalándose para la celebración del juicio el día 20 de abril de 2021.

El acto del juicio se ha celebrado el 20 de abril de 2021, con las incidencias recogida en la grabación judicial, bajo la custodia y supervisión de la Letrada de la Administración de Justicia. El acusado se consideró a sí mismo no culpable, practicándose seguidamente la pruebas personales y documentales que se habían admitido, con el resultado que obra en la referida grabación. Las partes dieron la documental propuesta por reproducida, elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales e informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones.

El acusado hizo uso de su derecho a la última palabra en juicio, remitiéndose a todo lo manifestado por su Letrado defensor a lo alego del juicio y en el informe oral.

SE DECLARA PROBADO que el acusado Eutimio con D.N.I. NUM000, mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, con ánimo de enriquecerse de forma ilícita, prevaliéndose de la avanzada de edad de doña Marí Juana, persona ya fallecida, acordó con esta que le arreglaría la pared y tejado de su domicilio sito en la CALLE000 núm. NUM001 de Villalfeide, procediendo a realizar la misma en el mes de noviembre de dos mil dieciséis.

El ACUSADO, APROVECHANDO El DETERIORO COGNITIVO DE Doña Marí Juana, la cual estaba en silla de ruedas e imposibilitada de desplazarse por si misma, con lo que nunca salió a la vía publica a comprobar el desarrollo de los trabajaos, consiguió que la propietaria del inmueble le hiciera efectivo un total de SIETE MIL EUROS, en entregas sucesivas de MIL EUROS (4 de noviembre de 2016), DOS MIL EUROS (10 de noviembre de 2016), DOS MIL EUROS (22 de noviembre de 2016) y TRES MIL EUROS (11 de diciembre de 2016). Finalmente, una vez acabadas las obras, Doña Marí Juana, aún bajo la creencia de que se habían realizado unas obras de gran calado y de elevado valor, entregó a la acusado en concepto de propina una cantidad adicional de MIL EUROS.

Para la realización de la mencionada obra el acusado utilizó principalmente materiales aportados por Doña Marí Juana, algunos de ellos ya existentes en la casa con anterioridad al inicio de los trabajos y otros adquiridos «ex profeso» y pagados por Doña Marí Juana a la mercantil HERGADI, para su aplicación en dichos trabajos.

Los únicos herederos de Doña Marí Juana son Don Enrique y Don Nemesio, los cuales han reclamado por el perjuicio patrimonial originado a su causante, por la diferencia entre el coste real de las obras y la cantidad de ocho mil euros satisfecha, en total, por Doña Marí Juana; diferencia que se ha estimado en un total de SEIS MIL SETENTA Y SIETE EUROS CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (6.077,77 €). Y en base a los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. La Sala ha llegado a la certeza de los hechos que se han Declarado probados a través del examen de LAS pruebas que se han practicado en el acto del juicio con el siguiente resultado:

SEGUNDO. En primer lugar, en relación con la declaración prestada por el hijo de Doña Marí Juana, el denunciante Don DON Enrique,su declaración nos ha parecido firme, clara y concordante con lo manifestado en la denuncia y en sus anteriores intervenciones orales, sin que hayamos encontrado en ella contradicciones internas, aunque, se trataba de cierta medida de una testifical de referencia, relativa a lo que su madre, hoy fallecida, le había revelado acerca de las incidencias de la obra. Sin embargo , Don Enrique se refirió también a las conversaciones que había mantenido con el propio acusado, manifestando que éste le había reconocido que había intervenido en la de la casa y que su madre le había pagado ocho mil euros, mil de ellos en concepto de propina.

La STS de 21 de diciembre de 2006 dispone que 'la jurisprudencia no ha establecido la necesidad de cumplir unos requisitos rígidos para que la declaración de la víctima pueda ser valorada como prueba de cargo suficiente, de manera que si se demuestra su concurrencia haya de concluirse necesariamente que existe prueba de cargo y, por el contrario, si no se apreciaran, también necesariamente hubiera de afirmarse que tal prueba no existe. Simplemente se han señalado pautas de valoración, criterios orientativos, que permiten al Tribunal expresar a lo largo de su razonamiento sobre la prueba, aspectos de su valoración que pueden ser controlados en vía de recurso desde puntos de vista objetivos. Así, se ha dicho que debe comprobarse que el testigo no ha modificado sustancialmente su versión en las distintas ocasiones en las que ha prestado declaración. La persistencia del testigo no ha de identificarse con veracidad, pues tal persistencia puede ser asimismo predicable del acusado, y aunque sus posiciones y obligaciones en el proceso son distintas y de ello pueden extraerse algunas consecuencias de interés para la valoración de la prueba, ambos son personas interesadas en el mantenimiento de una determinada versión de lo ocurrido. Pero la comprobación de la persistencia en la declaración incriminatoria del testigo permite excluir la presencia de un elemento que enturbiaría su credibilidad, lo cual autoriza a continuar con el examen de los elementos disponibles en relación con esta prueba. En caso de que la persistencia aparezca debilitada, por cualquier causa, el Tribunal deberá indagar las razones de tal forma de actuar, con la finalidad de valorarlas adecuadamente. Igualmente ocurre respecto de la verificación de la inexistencia de datos que indiquen posibles razones para no decir la verdad, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares, los cuales han de vincularse a hechos distintos de los denunciados, pues no es inhabitual que tales sentimientos tengan su origen precisamente en los hechos que se denuncian. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo. Estos dos elementos, que deben ser comprobados por el Tribunal, permiten excluir la existencia de razones objetivas para dudar del testigo y hacen razonable la concesión de credibilidad. Aun cuando alguno de ellos concurra, puede ser valorado conjuntamente con los demás. Lo que importa, pues, es que el Tribunal que ha dispuesto de la inmediación, exprese las razones que ha tenido para otorgar credibilidad a la declaración del testigo. El tercer elemento al que habitualmente se hace referencia, viene constituido por la existencia de alguna clase de corroboración de la declaración de la víctima, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. No se trata ya de excluir razones para dudar del testigo, sino avanzando en el análisis, de comprobar la existencia de motivos para aceptar su declaración como prueba de cargo'.

En relación con la declaración prestada por don Enrique este Tribunal ha considerado que la firmeza, espontaneidad y claridad con qué contestó a las preguntas Del Ministerio fiscal la acusación particular y la defensa del acusado, junto con el hecho de que no se haya puesto de manifiesto una animadversión personal entonces mismo y Don Eutimio, anterior a la finalización de las obras, y a otros medios de prueba directa que corroboran su versión, constituye una sólida prueba de la efectiva ejecución de los trabajos por parte del acusado, aunque no del engaño típico en sí, al que aludiremos más adelante.

En relación con estos elementos corroboradores, disponemos de los siguientes:

1. La declaración de la testigo Doña Apolonia, la cual ya no mantiene relación laboral con la familia de Doña Marí Juana, fallecida en febrero de 2017, y no nos ha Comunicado , como tampoco el acusado , que tuviera algún sentimiento de inquina o animadversión hacia éste. Además Doña Apolonia aderezó su relato con una enorme espontaneidad y con importantes detalles acerca de la mecánica utilizada para traer a la casa el dinero procedente de la cuenta corriente de Doña Marí Juana, contando con la confianza del personal del banco que admitía la entrega del dinero a persona distinta de la titular, en razón a su invalidez, y del trato personal existente entre Doña Marí Juana y Don Eutimio, la colaboración con este último, en la ejecución de los trabajos, de otra persona un joven ('chavalín') a quien la testigo había visto en las dependencias del Palacio de Justicia esperando para declarar, y que no puede ser otro que el también testigo DON Gaspar, reconocido igualmente por el testigo Don Gonzalo, a cuyo testimonio no referiremos a continuación.

2. La declaración del testigo Don Gonzalo, propuesto por la acusación particular, el cual, vecino de la localidad de Villafeide, identificó a Don Eutimio como la persona que realizaba la obra, sin ningún género de dudas, Refiriéndose igualmente i al joven que le acompañaba, al cual, al igual que la testigo Doña Apolonia, había visto en las dependencias del Palacio de Justicia, esperando ser llamado para declarar también en calidad de testigo.

3. Por último, otra parte, tEl Informe pericial elaborado por Don Emiliano

No obstante el informe pericial emitido por Don Emiliano, y las respuestas dadas por él mismo en el interrogatorio practicado en el acto del juicio han contribuido eficazmente a dar corroboración a un aspecto que desmiente la versión del propio acusado en el sentido de que nunca realizó actos de ejecución en las obras de la finca de Villalfeide; y es que dicho perito declara haber trabajado con las fotografías aportadas por Don Eutimio:

'Descrito el punto anterior y teniendo en cuenta las fotografías aportados por mi cliente...'

Tales fotografías son las que aparecen en el propio informe obrante en las actuaciones, las cuales muestran los cerramientos de la vivienda de doña Marí Juana tanto antes del inicio de las obras de ejecución como en distintos momentos del curso de los trabajos. Y ello nos sugiere dos reflexiones: en primer lugar, la inconsistencia de las explicaciones dadas por Don Eutimio En relación con las circunstancias en que tuvo conocimiento del interés de doña Marí Juana en acometer unos trabajos de reforma, pues, por una parte, para realizar su sabor de su labor de asesoramiento en el marco de una relación de mera amistad, don Eutimio no necesitaba realizar fotografías.

Y en segundo lugar, las fotografías que claramente se corresponden con tramos intermedios de los trabajos de reforma, evidencian que don Eutimio estuvo presente durante los mismos, con lo cual, de no haber sido él el realizador de tales trabajos, habría tenido conocimiento de primera mano de la empresa ejecutante o de los concretos profesionales encargados de la ejecución, con lo que habría manifestado tal extremo al juzgado y se habrían sobreseído justificadamente las actuaciones que nunca habrían rebasado ni el «juicio de imputación» ( art. 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) ni el «juicio de acusación» ( art. 783 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) ni se habría llegado por lo tanto al plenario.

Igualmente la referencia que hace el perito Don Emiliano a unas facturas y albaranes de la empresa HERGADI, que manifestó contundentemente en el acto del juicio, a preguntas del letrado de la acusación particular , que le habían sido facilitadas por el propio don Eutimio a la hora de encomendarle la realización del informe, constituyen una sólida corroboración de que el acusado participó personalmente en la obra, toda vez que estaba al corriente de la empresa que suministró una parte nada insignificante del material utilizado en la rectificación de los cerramientos y en la reparación del faldón de cubierta.

Esas referencias son las siguientes:

'HERGADI albaranes material teja cemento etc. of 32233/32284 288,07

VARIOS HERGADI teja emplastes cemento gravas total 947,81 €'

En efecto, el Perito señora Emiliano manifestaba a preguntas del Letrado de la acusación particular que los albaranes de la empresa HERGADI se los entregó Don Eutimio, no recordando a nombre de quien estaban los mismos.

Así pues el informe emitido por don Emiliano y las explicaciones dadas por él mismo en el acto del juicio en el marco de la contradicción oral, refuerzan la inferencia que hemos deducido entre el hecho plenamente probado de que don Eutimio trabó contacto con Doña Marí Juana antes y durante la ejecución de los trabajos, y el hecho presunto que ha sido narrado en las calificaciones de ambos escritos acusatorios, y que le atribuyen la autoría de los propios trabajos, así como el cobro de 8000 €, lo que nos consta, según hemos expuesto, por prueba directa proporcionada por la testifical de Doña Apolonia

TERCERO. Los hechos que se han declarado probados y de los que hemos adquirido certeza a través de las pruebas que se han relaciones de los fundamentos jurídicos que antecede, son constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 y 249 del Código Penal.

En efecto concurren en la conducta que se ha declarado aprobada todos los requisitos que el Tribunal Supremo asociado a la incriminación por el delito de estafa que define el artículo 248 del Código Penal en razón de la causación de un engaño bastante para producir error y determinante de un desplazamiento patrimonial por parte de la víctima o de un tercero en perjuicio de la víctima.

El Tribunal Supremo ha establecido en una jurisprudencia antigua y constante que la incriminación por el delito básico de estafa demanda la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto.

2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción.

3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero.

4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro.

5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).'( Sentencias del Tribunal Supremo núms. 465/2012 de 1 de junio , 530/2019 de 31 de octubre , entre otras)

2. En efecto, concurren en el caso de autos todos los requisitos de la figura típica de la estafa determinados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo: 1) un engaño precedente o concurrente; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real; 4) Un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; 5) Nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima y 6) Animo de lucro.( SSTS núms. 564/2007, de 25 de junio , 909/2009 de 23 de septiembre ; 987/2011, de 5 de octubre ; 483/2012 de 7 de junio , 2012126/2016 de 23 de febrero y 407/2016 de 12 de mayo , entre muchas otras)

La jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene declarado al respecto que la estafa requiere como elemento esencial la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad, y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación. ( SSTS núms. 564/2007, de 25 de junio , 909/2009 de 23 de septiembre ; 987/2011, de 5 de octubre ; 483/2012 de 7 de junio , 2012126/2016 de 23 de febrero y 407/2016 de 12 de mayo , entre muchas otras)

3.2. La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo nos enseña que en esta figura delictiva el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero ilícito civil- por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, del que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vértebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente o in contrahendoy no dolo subsequenscristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo un aparente contrato que se finge concluir, el instrumento disimulador o de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño). (Cfr. Sentencias del Tribunal Supremo núms. 971/2009 de 15 de octubre , 292/2013 de 8 de abril de 2014 y 528/2019 de 31 de octubre)

En este caso, tal como hemos tratado de reflejar en la declaración de hechos probados, Doña Marí Juana ya tenía formada la decisión de acometer las obras de reforma Para remediar el agrietamiento de la pared del testero en el enjarje de la esquina de las paredes de cerramiento de su vivienda desde Villa el Fede así como arreglar la cubierta en los aledaños del faldón, pues este problema ya había sido advertido por su hijo don Enrique según este nos explicó en el interrogatorio practicado en el acto del juicio. por lo tanto el engaño que se puede atribuir a dos Eutimio no consiste en haber convencido a doña Marí Juana para celebrar un contrato de ejecución de obra, el cual ya había sido decidido por ésta, con las limitaciones cognitivas a las que hemos aludido, y por su hijo el denunciante.

En cambio, tras oír en el acto del juicio a la testigo Doña Apolonia, empleada del hogar y cuidadora de Doña Marí Juana, sí hemos adquirido la certeza de que con Eutimio logró persuadir a la propietaria de la vivienda de que los trabajos que se iban realizando tenían un coste proporcionado a las sucesivas cantidades qué el acusado le fue reclamando a lo largo de los últimos 20 días del mes de noviembre y los primeros 10 días del mes de diciembre de 2016, aprovechando esas limitaciones cognitivas de la cliente, que le impedían apercibirse de lo que una vez concluidos los trabajos de reparación, fue obvio y patente para el denunciante Don Enrique, a saber, el carácter desproporcionado del precio que se le iba cobrando, carácter desproporcionado que la actuaciones han mantenido justificadamente en base a las estimaciones de la perito designada por el Juzgado de Instrucción, Doña Amalia, y el Arquitecto técnico Don Victor Manuel.

Hemos dado una gran relevancia al hecho, perfectamente verosímil dada la invalidez acreditada de doña Marí Juana, de que la misma no saliera al exterior de su vivienda, según nos explica Doña Apolonia, no ya para extraer dinero del banco, sino para ninguna otra actividad, por lo que según esas mismas explicaciones de esta testigo, aunque hubiera estado en condiciones físicas adecuadas para hacer una valoración de la entidad de los trabajos y de su coste en términos dinerarios as escribió su intelecto, en realidad ni siquiera pudo comprobar el alcance de los trabajos que se realizaron en los cerramientos y en el alero, porque Doña Marí Juana no salía para nada de su vivienda. la relevancia de este aspecto negativo radica en la facilidad con que el acusado pudo demandarle cantidades cada vez más elevadas, hasta el límite de 7000 €, por los trabajos que no alcanzaban siquiera la mitad de ese valor.

Además del engaño, cuya idoneidad tenemos que aceptar donde esas circunstancias de invalidez física y de deterioro cognitivo moderado de Doña Marí Juana, se ha acreditado también por prueba directa el desplazamiento patrimonial, del cual nos ha hablado extensa mente la testigo Doña Apolonia, la cual explicó en el acto del juicio, con claridad, firmeza, fluidez y serenidad, pese a las reconvenciones que dirigió en el interrogatorio la defensa del acusado, la mecánica a través de la cual se extraían las cantidades necesarias para realizar el pago de las sumas, cada vez más elevadas, que Don Eutimio demandaba a la propietaria de la vivienda.

Pues bien; es llano que a causa de este desplazamiento patrimonial no justificado, Doña Marí Juana sufrió un perjuicio que es cuantitativamente equivalente a la diferencia entre el coste de mercado -incluyendo un razonable beneficio industrial- de los trabajos efectivamente ejecutados por Don Eutimio y la suma efectivamente percibida por éste. Ese perjuicio lo han sufrido los herederos, los cuales han heredado todas las acciones que su madre hubiese podidos ejercitar en el marco del contrato de ejecución de obra (Cfr. arts. 609.II , 659 y 1257.I del Código Civil ).

Creemos, por otro lado, que dentro del concepto de la suma total percibida

por el acusado, debe incluirse no solo 7.000 € en que don Eutimio fijó sus honorarios según las sucesivas reclamaciones que le iba haciendo verbalmente a doña Marí Juana, sino también los 1.000 € de propina que la perjudicada entregó voluntariamente al acusado. si bien la propina participa de la naturaleza propia de las donaciones, y por lo tanto su revocación tendría que estar sujeta al régimen de las causas de revocación tasadas previstas en el Código Civil ( arts. 644 y siguientes ), la presencia en este caso de una causa remuneratoria ( art. 1274 del Código Civil)nos determina a considerarla como parte del perjuicio causado, pues en las circunstancias que se han declarado probadas, condicionada psíquicamente Doña Marí Juana por un engaño antecedente y sin haber estado en ningún momento en circunstancias de poder salir de su error, tal transferencia voluntaria, que en el plano de las definiciones se corresponde con una atribución gratuita que se expresión de agradecimiento por un servicio satisfactorio a juicio de quien lo recibe, es forzoso concluir que tal atribución se realiza también por error y en el marco de una situación de falta de conocimiento de la realidad, todavía bajo la influencia de la conducta engañosa incriminable como delito.

Por tales razones este Tribunal ha considerado que la suma total a partir de la cual deben realizarse los descuentos correspondientes al valor real de los trabajos realizados, lo que abordaremos en el fundamento de derecho siguiente es la de ocho mil euros (8.000 €)

CUARTO. No concurren en el acusado Don Eutimio circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; ello sin perjuicio de valorar las limitaciones cognitivas moderadas de Doña Marí Juana, y la relación de confianza existente entre ésta y el acusado, como un elemento componente del desvalor de acción que ha de tomarse en consideración es la definitiva individualización judicial de la pena cuando no concurran tales circunstancias del art. 21 y 22 del Código Penal, según lo dispuesto en las Regla 6ª del art. 66 del Código Penal.

QUINTO. En cuanto a la concreción de las penas que se han de impone a Don Eutimio, las mismas deben moverse dentro del tramo que señala el art. 249 del Código Penal, entre el límite inferior de seis meses y el límite superior de tres años.

A tenor del propi art. 249, 'Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

La Sala ha tomado en consideración no solo el montante total de lo defraudado, que hemos fijado, según los cálculos que hemos realizado en el Fundamento de Derecho siguiente, en SEIS MIL SETENTA Y SIETE EUROS CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (6.077,77 €), sino, además, la relación de amistad preexistente entre Doña Marí Juana y el acusado, que, junto con las Dificultades de movilidad de esta última, la determinó a descuidar la vigilancia de sus intereses, absteniéndose de comprobar el alcance de los trabajos ejecutados en la pared de cerramiento y en el faldón de cubierta de su vivienda, reparaciones que aunque habrían requerido un proyecto de dirección de arquitecto técnico, no justificaban la cifra exorbitante de ocho mil euros, sino el valor o coste , muy inferior coma que hemos fijado prudencialmente atribuyendo incluso al autor del engaño un beneficio industrial más de cinco veces superior al fijado por el perito, de MIL NOVECIENTOS VEINTIDÓS EUROS CON VEINTITRÉS CÉNTIMOS (1.922,23 €).

La consideración del plano del desvalor de acción, en el que discurre la contemplación de la relación de confianza entre la propietaria y el ejecutante de las obras, se complementa con la circunstancia de que tales obras se ejecutaron a lo largo de un período de cinco semanas, de manera que el pago más antiguo efectuado por Doña Marí Juana a Don Eutimio data del día 4 de noviembre de 2016, en tanto que el más reciente, haciendo abstracción de la propina de mil euros a la que nos hemos referido, se debe fechar en 11 de diciembre de 2016, a tenor de la documentación que se acompañaba a la denuncia.

Tal distancia temporal nos remite a una actividad engañosa mantenida en el tiempo, con una mayor gravedad en cuanto reclama una fuerte determinación criminal con plena conciencia del acrecentamiento del perjuicio con cada nuevo pago que se iba realizando por la víctima del engaño.

Por tales razones, el Tribunal considera que se ha de imponer a Don Eutimio, por los hechos que hemos declarado probados, una pena privativa de libertad que mantenga una razonable distancia del mínimo legal, sin llegar al límite superior de tres años señalado en el art. 249 del Código. por lo que se condenará al acusado a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria, prevista en el art. 56, de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO. En cuanto al montante del perjuicio sufrido primeramente por Doña Marí Juana y por el cual reclaman resarcimiento sus herederos únicos, por las razones que hemos dejado punadas en el Fundamento de Derecho SEGUNDO, hemos considerado que las estimaciones más ajustadas a la realidad, por la procedencia de los datos suministrados al Perito informante, que lo fueron por quien ha declarado en el acto del juicio en términos incriminatorios que se han llevado luego al «factum», eran as del Arquitecto Técnico Don Victor Manuel.

El informe del Perito Don Emiliano no nos ha convencido en cuanto a sus estimaciones económicas, por varias razones:

En primer lugar, el señor Emiliano ha trabajado bajo la influencia de unos datos suministrados por el propio acusado, Don Eutimio, cuya versión acerca de los hechos que se le imputaban se centra en negar su intervención en las obras realizadas en la finca de Doña Marí Juana en Villalfeide, por lo que, habiendo llegado esta Audiencia Provincial a través de las pruebas que hemos analizado a la conclusión contraria, y no pudiéndose dar veracidad alguna a cuanto al respecto ha manifestado, tampoco podemos confiar en que haya sido veraz con el experto al que pidió apoyo técnico para exonerarse de una responsabilidad criminal y civil que vamos a establecer en esta resolución.

Estimamos que la información suministrada ha influido no solo en la definición o determinación de los trabajaos efectivamente ejecutados, sino también en su valoración.

En segundo lugar, y en conexión con lo que acabamos de exponer, los precios estimados por el perito Don Emiliano son a todas luces excesivos, con valoraciones alejadas incluso de las que nos ha dado la Perito Doña Amalia, cuyo informe se analiza más adelante, valoraciones éstas que ocupan una posición intermedia entre las estimaciones de los peritos presentados por ambas partes. Como botón de muestra , el perito señor Emiliano ha contabilizado un total de ciento cuarenta y siete (147) horas de trabajo por cada interviniente en la ejecución de las obras descritas según las instrucciones dadas al mismo por el acusado, frente a las horas muy Inferiores en número estimadas por Doña Amalia y por el perito Don Victor Manuel.

En cuanto a las conclusiones de la perito Doña Amalia, tampoco nos convencen De forma completa, pues aunque no tenemos dudas de la honestidad de la misma, y de su indudable cualificación en la valoración de inmuebles, demostrado a lo largo de los años de servicio a la administración de Justicia, creemos que solo un arquitecto o un arquitecto técnico experimentados bien el ejercicio de la proyección y supervisión sobre el terreno de actividades constructivas, podía darnos unas pautas seguras acerca de las obras efectivamente ejecutadas en la vivienda propiedad de Doña Marí Juana, tras la inspección ocular del propio inmueble, y de una estimación real según precios de mercado. La propia perito reconoció que no había visitado la casa de Villalfeide y que se había limitado a realizar unas apreciaciones estrictamente económicas. en esas circunstancias, el único valor que podemos dar a sus conclusiones es el juicio de valor que emitió a preguntas del Ministerio fiscal acerca de la cantidad efectivamente satisfecha por doña Marí Juana para acusado, de 8.000 €, suma que Doña Amalia consideraba como desproporcionada.

Tras haber examinado los 3 informes periciales que se han presentado a lo largo de la tramitación procesal, el Tribunal ha considerado que las pautas de mayor seguridad y correspondencia con valores de mercado, nos la ha proporcionado el informe emitido por el Arquitecto técnico Don Victor Manuel.

El reportaje del informe emitido por el señor Victor Manuel no solo comprende fotografías del exterior de la vivienda, sino también del interior (Folios 9 y 10 del Informe), y sus estimaciones, según explicaba en el texto del dictamen y en sus aclaraciones orales en el acto del juicio, se han llevado al nivel de los precios de venta al público para llegar a un perjuicio real.

Pues bien, según tales explicaciones, el presupuesto general de la ejecución de las obras, teniendo todos los conceptos, de mano de obra, duración de los trabajos, y material contratado en alquiler, GASTOS GENERALES Y BENEFICIO INDUSTRIAL, aunque sin tener en cuenta la aportación de material por la propia Doña Marí Juana, era de MIL SETECIENTOS DIECIOCHO EUROS CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (1.718,49 €)

La única partida en la que hemos encontrado no justificable desde el punto de vista de la entidad real de los trabajos era la del beneficio industrialseñalado en el Informe del Señor Victor Manuel, beneficio que se fijaba en la manguada suma de 78,77 euros, la cual estimamos muy reducida teniendo en cuenta el riesgo o responsabilidad efectivamente asumidos y la duración de los trabajos, que según podemos deducir por la distancia temporal entre el primer pago de mil euros, y el último, de tres mil euros, se prolongaron por espacio de un mes, por lo que la Sala ha estimado prudencialmente un beneficio industrial de QUINIENTOS EUROS (500 €).

Sin embargo, también venimos obligados a mantener la necesaria coherencia con lo que hemos expuesto en la declaración de hechos probados sobre la base de las manifestaciones del denunciante Don Enrique, de que parte del material utilizado en los trabajos de reforma fue aportado por la propiedad, a lo que hemos añadido el pago realizado por Doña Marí Juana de una importante remesa de material de construcción servida por la empresa HERGADI GANTIA a tenor de las facturas que Don Enrique acompañaba la denuncia originaria formulada contra don Eutimio.

Aunque tales facturas no han sido adveradas en el acto del juicio por el legal representante de la empresa, al no comparecer el mismo el día del juicio, la sala estima que la documental acompañado de la denuncia, que se nutre de unos recibos de pago y de albaranes que aluden a conceptos de material coincidentes con los materiales que hemos visto reflejados en los tres informes periciales, esencialmente arena lavada, piedra irregular para la formación de cemento y cemento propiamente dicho de dos clases distintas, encontrándose datadas las facturas en fechas muy próximos al inicio de las obras, en agosto y septiembre de 2016, por lo que no es dudosa la aportación de tales materiales por la parte promotora de las obras contratadas a Don Eutimio.

Esa documentación fue propuesta como prueba por ambas partes acusadoras y la propia defensa hizo suyas en virtud del principio de adquisición probatoria la resultancia que derivase de la misma, dándola por reproducida en el momento final de la práctica probatoria en el acto del juicio. Su autenticidad y su correspondencia con el material aportado a la obra por cuenta de Doña Marí Juana nos costa además por las propias manifestaciones de Don Enrique, en las que hemos apreciado la persistencia incriminatoria, objetividad y refuerzo por elementos corroboradores, que hemos dejado expresados en el Fundamento de Derecho segundo.

Pues bien, el cotejo de esos materiales de construcción adquiridos por Doña Marí Juana antes de la ejecución de la obra, y la mención expresa que hizo el denunciante DON Enrique a la utilización, en la reconstrucción del alero («faldón de cubierta» en los dictámenes periciales) de las tablas del alero de roble que había comprado su padre, nos lleva a cifra prudencialmente la aportación de Doña Marí Juana a la obra contratada por la misma en un setenta y cinco por ciento del total de materiales utilizados por Don Eutimio.

Por lo que hemos reducido en un 75 por 100 la valoración dada por el Perito señor Victor Manuel al material utilizado en la obra, valorado como si hubiese aportado por el acusado, lo que ya hemos visto que no era exacto, dada la aportación de la parte promotora, que no ha sido tomada en consideración en ninguno de los dictámenes periciales que se han aportado al proceso. , distinta del que se contrató a terceros (Partida de «medios auxiliares»). Ese material directamente aplicado a la estructuras reformadas, alero y cerramientos, se estimaba en el dictamen al que venimos refiriéndonos en un total de

Dicha cifra es el resultado de sumar las cantidades de 379,36 + 49,09 + 3,53 + 43,30 + 0,78 + 0,17 + 0,46 + 5,42 + 13,89 + 25,76 + 20, 39, correspondientes a los conceptos de cuerpo de andamio completo, puntal, tablón pino, tabla manera machihembrada, puntas de acero, agua, madera pino soria, desencofrantes, hormigón preparado y arena de río lavada. El resultado que arrojan las cantidades correspondiente a tales partidas es de QUINIENTOS CUARENTA Y DOS EUROS CON QUINCE CÉNTIMOS (542,15 €).

Teniendo en cuenta que Doña Marí Juana aportó materiales por valor de cuatrocientos seis euros con sesenta y un céntimos (406,61 €) qué es el 75% de esta cantidad, solo el resto hasta completar esa suma, es decir, CIENTO TREINTA Y CINCO EUROS CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (135,54 €) puede considerarse como valor de materiales aportados por el acusado Don Eutimio a la obra ejecutada.

De las anteriores modificaciones que la Sala estima debe hacerse a la conclusiones del perito señor Victor Manuel, sustituyendo en las partidas generales de ' Cubierta y albañilería' y ' Estructura', el valor de materiales por la suma de 135,54 € y sustituyendo el importe del beneficio industrial por la cifra prudencialmente fijada, de 500 €,MIL NOVECIENTOS VEINTIDÓS EUROS CON VEINTITRÉS CÉNTIMOS (1.922,23 €), suma que tal como habíamos anticipado en el fundamento de derecho segundo, resulta desproporcionada con la de ocho mil euros percibida efectivamente por dicho acusado.

Pues bien, la diferencia ente esa cifra y los OCHO MIL EUROS que salieron del patrimonio de Doña Marí Juana , que es la de SEIS MIL SETENTA Y SIETE EUROS CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (6.077,77 €)va a constituir el importe de la indemnización que tienen derecho a percibir los herederos de doña Marí Juana.

Dicha suma devengará a cargo del obligado a satisfacerlo Don Eutimio, el interés legal incrementado en dos puntos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SÉPTIMO.En cuanto a las costas, es obligada su imposición al reo criminalmente responsable del delito de estafa, de conformidad con lo dispuesto en en los arts. 123 del Código Penal, 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; siendo procedente además imponerle también las costas de la acusación particular

A este respecto. la Sala 2ª del Tribunal Supremo tiene reiteradamente dispuesto en distintas resoluciones que la exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá, cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia. En el caso de autos, no solo no existe razón alguna para reputar superflua o inútil la intervención del denunciante sostenedor de la acusación particular, Enrique, sino que, lejos de ello, su posicionamiento y su estrategia probatoria han resultado decisivos para la adquisición, por quien resuelve, de la necesaria certeza sobre la culpabilidad del acusado. En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal, 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se impondrán al criminalmente responsable las costas del presente procedimiento, inclusive las de la acusación particular.

La jurisprudencia ha introducido un factor de racionalidad en tales criterios tradicionales, que no se abandonan en absoluto; manteniéndose el principio utilitarista de la acusación en el sentido de descartarse la condena en costas sólo cuando las peticiones del acusador han resultado ser 'inviables, inútiles y perturbadoras', o generadoras de '...actuaciones procesales injustificadas...' ( Sentencia del Tribunal Supremo núm. 219/2007 de 9 de marzo ).

Así que la desviación respecto de las pretensiones del Ministerio Fiscal y de las acogidas finalmente en el FALLO de la Sentencia se toma como mero referente para determinar esa posible perturbación en el proceso.

En la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 238/2014 de 25 de marzo, dictada en el Recurso de Casación núm. 1611/2013 se señala que 'El criterio de la relevancia pasa a segundo término, sosteniendo la propia Sala que la exclusión de las costas solamente procederá cuando la actuación de la acusación particular haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia o pretensiones manifiestamente inviables.

En la misma Sentencia se señala en relación con los pronunciamientos absolutorios de las Sentencias penales que el párrafo tercero del art. 240 permite la condena en costas a quien ejerció la acusación particular 'cuando resaltare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe'.

El Tribunal Supremo ha establecido reiteradamente en torno a la interpretación del art. 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que estos preceptos imponen el criterio de la imposición al penado de las costas de la acusación particular como regla general, salvo en aquellos casos en que esa acusación haya deducido peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal y con las acogidas por el Tribunal, separándose de éstas cualitativamente, o cuando sean manifiestamente inviables, extrañas o perturbadoras ( Sentencias del Tribunal Supremo núms. 147/2009, de 12 de febrero , 381/2009, de 14 de abril , 716/2009, de 2 de julio , y 773/2009, de 12 de julio , 169/2016, de 2 de marzo , 410/2016, de 12 de mayo , y 682/2016, de 26 de julio )

Asimismo ha afirmado esta Sala de casación que si bien ese criterio de la homogeneidad y de la coherencia con las tesis admitidas en la sentencia es el prioritario, ha de atenderse en un segundo plano también al criterio de la relevancia, denegándose la imposición de las costas correspondientes a la acusación particular cuando la intervención de esta parte resulte superflua o inútil ( Sentencias del Tribunal Supremo núms. 518/2004, de 20 de abril , 37/2006, de 25 de enero , 1034/2007, de 19 de diciembre , 147/2009, de 12 de febrero ; 567/2009, de 25 de mayo 169/2016, de 2 de marzo , 410/2016, de 12 de mayo , 682/2016, de 26 de julio y 212/2017 de 29 de marzo ).

Como consecuencia de tales reglas, expresivas de los que es común y admisible con carácter general, la doctrina jurisprudencial sólo ha venido exigiendo una motivación expresa en este punto cuando el Juzgador encuentre razones para apartarse del criterio general de la imposición al condenado, del pago de las costas de la acusación particular. ( Sentencias del Tribunal Supremo núms. 223/2008, de 7 de mayo , 750/2008, de 12 de noviembre , 375/08, de 25 de junio , 203/2009, de 11 de febrero y 212/2017 de 29 de marzo )

En estos casos en que el juez debe descender a la motivación en detalle de los motivos que le llevan a descartar la imposición de costas, el punto crucial viene a situarse en la precisión de los criterios de temeridad y mala fe a los que remite el artículo antes citado, extremo sobre el cual el Tribunal Supremo ha mantenido las siguientes pautas:

a) Que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir pero difícil de acreditar, no así el de temeridad. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes ( SSTS 682/2006, de 25 de junio , y 419/2014, de 16 abril y 212/2017 de 29 de marzo ),y se afirma la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( Sentencia del Tribunal Supremo nº 842/2009, de 7 de julio ), de modo que la regla general será su no imposición ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2001 . 8 de mayo de 2003 , 18 de febrero de 2004 , 17 de mayo de 2004 y 5 de julio de 2004 , entre otras muchas).

b) Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia.

c) Corresponde su prueba a quien solicita la imposición ( Sentencias del Tribunal Supremo núms. 419/2014, de 16 de abril y 212/2017 de 29 de marzo ).

d) No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( Sentencia del Tribunal Supremo núms. 91/2006, de 30 de enero y 212/2017 de 29 de marzo )

En este caso, la representación de Don Enrique ha mantenido una postura activa y colaboradora, tanto en la fase de instrucción como en la fase intermedia del procedimiento abreviado, en la que formula acusación en términos acordes en lo esencial con la calificación jurídico penal efectuada por el MINISTERIO FISCAL, si bien se apartaba de las conclusiones del Ministerio público en el terreno de la responsabilidad civil de la pretensión resarcitoria en favor del actor particular, manteniendo una posición de reclamación acorde con las bases, partidas y estimaciones que finalmente hemos acogido de manera sustancial en esta Sentencia, del Perito arquitecto Técnico Don Victor Manuel.

Aunque este Tribunal ha desestimado la posición incriminatoria de la estafa agravada, ex art. 250.6ª del Código Penal, que proponía la representación de DON Enrique, esa calificación no era absurda ni exorbitante, estaba justificada 'ex ante' por una relación real de amistad entre el autor del engaño y la víctima, y aunque tal relación no se ha estimado como suficiente base para la agravación específica prevista en esta última norma penal, la Sala ha considerado esa circunstancia, aducida como fundamento de tal calificación alternativa, a la hora de fijar la definitiva individualización judicial de la pena Privativa de libertad que debía imponerse a Don Eutimio, sin apartarnos del núcleo de la figura fraudulenta que ha sido asumida por ambas acusaciones.

Su intervención en los interrogatorios del acusado y de los testigos, con propuesta de una prueba independiente, ha sido decisivo para la adquisición por los magistrados firmantes, de la certeza de responsabilidad criminal y de los conceptos y sumas necesarias para llegar a la cifra indemnizatoria que hemos alcanzado en el anterior fundamento de derecho

En consecuencia, no existe razón alguna para no imponer al acusado Don Eutimio la totalidad de las costa de este proceso, incluidas las causadas a Enrique como acusador particular.

Vistos los arts. 248 y 249 del Código Penal, 741, 969, 976 y 977 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, concordantes y demás de general aplicación

Fallo

CONDENAMOS A DON Eutimio como autor criminalmente responsable de un DELITO de estafa ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

CONDENAMOS DON Eutimio, a indemnizar a la comunidad de herederos de Doña Marí Juana, en la cantidad de SEIS MIL SETENTA Y SIETE EUROS CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (6.077,77 €), suma que devengar cargo de dicho responsable el interés establecido en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, desde la fecha de esta sentencia hasta el total abono de su importe.

CONDENAMOS A Don Eutimio al pago de las costas del presente procedimiento, incluidas las causadas a Enrique como sostenedor de la acusación particular.

Notifíquese esta Sentencia a las partes personadas, así como a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan mostrado parte en esta causa, a los que se hará saber que, contra la presente Sentencia cabrá recurso de apelación, en el plazo de 10 días hábiles ante la Sala Civil Y Penal de Tribunal Superior de Justicia de Castilla Y León.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.